La recherche d'unité dans l'interprétation du droit privé fédéral : cadre juridique et fragments du discours judiciaire

I. L'interprétation de la législation fédérale en l'absence d'unité formelle du droit privé fédéral

B. La recherche d'unité : l'interprétation de la législation fédérale de droit privé dans le cadre du pouvoir judiciaire

2. Le pouvoir du juge d'unifier le droit privé fédéral au plan formel

Comme nous venons de le constater, l'interprète de la législation fédérale est confronté à des questions variées. Devant une disposition incertaine ou incomplète et une multiplicité de sources de sens possibles, son rôle consiste essentiellement à identifier la signification raisonnable et la portée d'une disposition. Avançant en quelque sorte dans une « forêt de symboles », l'interprète cherche des « correspondances »[216], tente de dégager sa propre conviction quant au sens de la disposition. Au fil de ses intuitions et raisonnements, il pourra dans certains cas déceler une unité de sens, conclure que la disposition est uniforme quant à ses aspects conceptuels ou son application. Pour en arriver à une telle conclusion, toutefois, plusieurs considérations entrent en jeu. L'interprète doit être convaincu que l'uniformité se dégage des éléments textuels ou contextuels de la disposition ou qu'elle est conforme à l'intention du législateur ou à l'objet de la disposition. Autrement dit, il doit lui apparaître clair que l'uniformité appartient à l'ordre des possibilités et ressources de la disposition et qu'il peut effectivement l'en dégager. Il s'agit de son pouvoir-capacité (a). L'interprète doit également s'assurer qu'il n'a pas outrepassé sa juridiction en concluant à l'uniformité de conception ou d'application, qu'il n'a pas inféré une unité de sens là où la disposition, telle qu'édictée par le législateur, renvoie en vérité à une pluralité de sources formelles de droit privé. Il s'agit de son pouvoir-juridiction, que nous examinerons dans un second temps (b).

Le véritable enjeu, dans le présent contexte, consiste donc à confirmer le double « pouvoir » du juge, en pratique et en principe, de procéder à l'unification du droit privé fédéral en présence d'une disposition législative incertaine ou incomplète[217]. Comment, dans ce cas, fixer la limite au-delà de laquelle le juge, non pas décèle l'unité des sources du droit privé dans la disposition, mais la génère ? Cette question soulève la problématique du pouvoir créateur de l'interprète judiciaire, par rapport à la théorie officielle de l'interprétation des lois qui fait prévaloir le sens prédéterminé par le législateur[218]. En deçà de cette problématique, toutefois, et de la ligne de démarcation entre le législateur et le juge, on trouve la problématique relative à la pluralité des sources formelles du droit privé fédéral[219]. Cette problématique sous-jacente pose la distinction entre ce qui est considéré appartenir en propre à la législation, à son identité, et ce qui est considéré au contraire ne pas en relever et constituer son altérité. Elle concerne donc, d'une part, les sources interprétatives dégagées à même la substance intrinsèque de la législation et, d'autre part, les sources supplétives tirées d'une source formellement extérieure à la législation. Comme nous le constaterons, ce sont ces dernières qui, par le jeu de la complémentarité avec une pluralité de droits provinciaux, sont les plus susceptibles de remettre en question le pouvoir judiciaire d'unification.

a) Le pouvoir-capacité

La vérification s'attardant aux ressources disponibles de la loi, aux possibilités pratiques d'une interprétation uniforme, s'attarde d'abord à la substance de la législation. Devant une disposition incertaine (ambiguë, obscure, vague, etc.), l'interprète adopte divers procédés interprétatifs lui permettant de clarifier le sens de la disposition[220]. Par exemple, lorsqu'il y a une divergence entre les versions linguistiques, il peut recourir à une méthode systématique et tenter d'identifier le sens commun[221]. Lorsque l'intention du législateur lui semble implicite dans la législation, il peut aussi s'en remettre à des méthodes contextuelles et reconnaître un sens, par exemple, dans l'historique législatif, les textes connexes ou les finalités poursuivies par le législateur[222]. Il pourrait également recourir aux décisions judiciaires ayant appliqué cette législation[223]. Dans la plupart des cas, donc, l'unification du sens de la disposition de droit privé apparaîtra justifiée puisqu'elle découle de la vérification s'attardant à la législation dans sa substance ou son identité. L'interprète s'en tient alors aux limites formelles de la législation, au cadre fourni par la législation comme telle. Bien que les sources interprétatives puissent être considérées « supplétives » de sens[224], en principe elles n'ajoutent rien intrinsèquement à la législation et servent essentiellement à dégager le sens que celle-ci est présumée contenir et porter vers son objet. Dans cette optique d'identité de la législation, il n'est d'ailleurs pas exclu que l'interprète s'en remette tout simplement au langage ordinaire. L'unité de sens pourra même être atteinte dans le cadre préliminaire de la vérification de la validité constitutionnelle[225].

La vérification relative aux ressources de la législation peut toutefois se buter à une insuffisance de sens, à l'incomplétude de la disposition. Dans ces cas, les méthodes ordinaires de l'interprétation ne permettent pas d'en dégager un sens intrinsèque. L'interprète doit constater ce qui, en définitive, constitue un vide législatif et recourir à des éléments du contexte global qui sont extérieurs à la disposition. Il doit toutefois prendre garde de ne pas déterminer arbitrairement les sources de la disposition[226]. En l'absence d'un renvoi explicite à des sources formelles externes particulières, ou d'une indication suffisamment claire quant à la provenance de celles-ci, ce sont les droits provinciaux qui sont appelés à servir de source supplétive en matière de droit privé. Non sans raison, donc, l'interprète confronté à un vide législatif en droit privé hésitera avant de conclure à l'unité de sens d'une disposition en se fondant, pour ce faire, sur un système de référence externe applicable uniformément dans l'ensemble des provinces. Dans ces cas, son analyse devra avoir porté préalablement sur la validité de cet autre système de référence et, plus directement, sur le second volet de la double vérification, celui relatif aux limites de sa juridiction.

Quant à cet autre système de référence qui ne procéderait pas de la législation comme telle, de son identité, mais relèverait plutôt de sources supplétives formellement extérieures à la législation, marquées donc par leur altérité, il faut s'interroger sur la validité, sinon même l'existence, d'un système général préétabli dans l'ordre juridique fédéral. En l'absence de renvoi formel ou d'indication claire[227], nous voyons mal quel autre système que le droit d'une province pourrait s'appliquer à titre supplétif, de manière uniforme, en matière de droit privé. Nous avons déjà conclu auparavant à l'absence de droit commun fédéral[228]. À l'exception peut-être de cas particuliers relatifs aux immunités de la Couronne ou au droit autochtone[229], le principe de complémentarité devrait, normalement, donner lieu à l'application du droit privé provincial. S'il y a une intention qui doit être présumée en cas d'incomplétude[230], c'est celle que le législateur a voulu recourir, à titre supplétif, aux règles, principes et notions en vigueur dans l'ordre juridique auquel est rattachée la compétence de principe en droit privé.

Quant à la thèse d'une common law non légiférée créée par les juges en interprétant la législation fédérale, système auquel ils puiseraient de préférence au droit supplétif provincial pour compléter la législation, elle ne nous semble pas valide au plan des sources formelles[231]. Un tel système, constitué par l'entremise des tribunaux à travers la convergence et l'unification des traditions juridiques (ce qu'on a appelé le « bijuridisme dérivé »), nous apparaît davantage une source spéculative, à la limite une source réelle de droit, qu'une source formelle proprement dite[232]. On peut la critiquer au moins sous deux angles. Elle aurait principalement pour effet d'instaurer – par le haut – le juge confronté à une disposition incomplète de droit privé dans la législation fédérale à élaborer des sources de droit privé mixtes et autonomes et à procéder ainsi de son propre chef à l'unification formelle des sources supplétives du droit fédéral.

b) Le pouvoir-juridiction,

En ce qui concerne le pouvoir du juge de suppléer à la disposition fédérale de droit privé présentant une incomplétude, l'analyse s'effectue en principe en fonction de la séparation des pouvoirs législatif et judiciaire[234]. Il s'agit d'une question complexe qui est susceptible de très nombreuses nuances et considérations. Retenons seulement pour les fins présentes que l'on reconnaît généralement que le pouvoir judiciaire n'est pas autorisé à substituer sa volonté à celle du Parlement[235].

Son rôle ne se limite pas uniquement à l'application passive de la loi, mais il doit tout de même respecter et s'inscrire dans la volonté souveraine du Parlement lorsqu'il s'occupe d'interpréter et d'appliquer la législation[236]. Sur la base de ce principe, on peut affirmer que le juge n'est pas autorisé à remplir les vides législatifs en vertu d'un pouvoir créateur lorsqu'il n'y a aucune volonté expresse ou implicite identifiable d'aucune façon[237].

Quant à savoir ce qui constitue un vide législatif, dans quelles circonstances et comment le juge est autorisé à suppléer ou non aux lacunes de la législation, il existe évidemment des zones d'ombre[238]. Le professeur Ruth Sullivan, par exemple, fait une distinction entre (i) l'idée de « remédier à » (« cure ») ou « remplir » (« fill ») un vide législatif (« gaps in legislation ») ou une disposition « sous-inclusive » (« under-inclusive »), et (ii) celle consistant à « suppléer » ou « compléter » (« supplement ») une disposition sous-inclusive[239]. Dans ce dernier cas, écrit-elle, les tribunaux peuvent se fonder sur leur juridiction inhérente pour compléter la législation et doivent avoir recours, pour ce faire, à la common law[240]. Pour notre part, eu égard à la législation fédérale de droit privé, cette présentation de la question soulève deux problèmes.

Premièrement, si la distinction entre un vide législatif (gap) et une disposition sous-inclusive (under-inclusive) nous paraît somme toute acceptable (elle reflète en quelque sorte notre distinction entre les dispositions incomplètes et incertaines), celle établie entre le fait de remédier à ces problèmes et celui d'y suppléer nous semble plutôt artificielle. L'action consistant à suppléer ou compléter une législation peut en effet s'appliquer autant, sinon plus, aux cas de vide qu'à ceux d'imprécision ou de sous-détermination. En contexte de droit privé, un juge confronté à un vide ou un « silence »[241]de la législation fédérale peut tout aussi bien compléter la législation en recourant aux sources supplétives du droit provincial. Bien que celles-ci s'appliquent en quelque sorte ex proprio vigore, l'interprète joue un rôle crucial de médiateur pour l'identification et la résolution d'un tel silence. Deuxièment, s'il existe une juridiction susceptible d'apporter des solutions de droit lors de l'application de la législation fédérale[242], y compris dans les cas de vide législatif en recourant à des sources complémentaires externes, il faut également rappeler que la juridiction des tribunaux ne pourrait s'appuyer sur une common law fédérale supplétive en matière de droit privé[243].

En somme, le point essentiel qu'il faut retenir sur cette question, c'est que le juge n'est pas autorisé à exercer un pouvoir créateur de droit en matière de droit privé lorsqu'il est confronté à un vide législatif[244]. En cas d'imprécision, un tel pouvoir existe mais sa juridiction se limite au cadre législatif imprimé par la volonté du Parlement qu'il a pour rôle de parfaire[245]. En cas d'incomplétude, un tel pouvoir n'existe d'aucune façon au niveau fédéral et, lorsqu'il s'agit d'une situation de droit privé, il doit s'en remettre alors à des sources supplétives externes, c'est-à-dire aux sources provinciales en vigueur dans la province d'application.

La qualification de la disposition est donc primordiale pour déterminer l'étendue de la juridiction des tribunaux : l'interprète doit (1) identifier l'existence d'un vide ou silence législatif – une absence de sens[246] – rendant nécessaire le recours à des sources supplétives externes ; et (2), le cas échéant, identifier une question de droit privé rendant alors obligatoire le recours aux sources provinciales[247]. En vertu de la Constitution, et conformément à l'article 8.1 de la Loi d'interprétation qui consacre le principe de complémentarité, les tribunaux n'ont pas de juridiction pour suppléer aux carences formelles et substantielles de la loi autrement qu'en ayant recours aux sources provinciales.

Eu égard à l'article 8.1, il convient d'examiner en dernier lieu l'expression « sauf règle de droit s'y opposant / unless otherwise provided by law », que l'on peut concevoir comme une possible référence à des sources jurisprudentielles (judge-made law). Nous l'avons déjà considérée dans notre analyse de la séquence logique de l'interprétation, où nous avons exposé les vues doctrinales sur la question[248]. Nous avons conclu essentiellement que l'expression fait double emploi. Qu'il suffise ici de rappeler qu'à notre avis, cette expression est, dans le texte de l'article, syntaxiquement subsumée à la détermination d'une « nécessité » de recourir au droit privé provincial. L'expression fait donc référence précisément à une règle qui contrecarre l'application du principe de complémentarité dans les cas où il s'appliquerait normalement (s'y opposant / otherwise provided). Étant donné la condition sur laquelle elle se fonde, soit la « nécessité » prédéterminée de recourir au droit privé provincial, une telle dérogation devrait logiquement être formulée de façon expresse. À la présomption qu'« il faut » appliquer les sources provinciales à titre supplétif en cas d'incomplétude, on ne peut « opposer » en effet qu'une règle dérogatoire explicite[249]. Si l'on donne tout son sens au mot « nécessaire », nous voyons très peu de cas où l'expression « sauf règle de droit s'y opposant » pourrait faire référence à une règle d'origine judiciaire[250]. Le principe de complémentarité est inscrit dans la Constitution et a été réaffirmé (« clarifié ») par le Parlement dans la Loi d'interprétation[251]. Il concerne essentiellement la législation fédérale de droit privé. Les tribunaux ne sauraient, de façon générale, se substituer au Parlement lorsque vient le temps de déroger au principe permettant de combler les vides de sa législation.

En somme, l'unité formelle de la législation fédérale de droit privé ne se conçoit qu'à l'exclusion par le Parlement d'une diversité et altérité de sources.[252]La conception de cette unité relève en principe du Parlement même dans les cas où sa volonté est relayée par le juge. Celui-ci, comme interprète officiel de la législation intervenant entre le moment de la conception d'un texte législatif et celui de son application, n'a pas le pouvoir de concocter une telle unité en procédant au mixage de sources. L'unification du droit privé fédéral par la convergence des sources de droit civil et de common law ne devrait être réalisée, eu égard à la législation, que par le législateur[253]. En l'absence d'une volonté expresse ou implicite d'unité se dégageant clairement de toutes les dimensions de la législation, il devrait présumer la pluralité des sources formelles de droit privé – et par conséquent celle des effets – inscrite au cœur même de la Constitution fédérale. Cependant, comme nous le constaterons dans la partie suivante, il peut arriver que le juge aille au-delà de ce cadre et qu'il détermine lui-même l'unité d'origine ou de conception du droit privé fédéral au moyen de divers procédés ou raisonnements.

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