La recherche d'unité dans l'interprétation du droit privé fédéral : cadre juridique et fragments du discours judiciaire

II. Les stratégies à l'œuvre pour unifier le droit privé fédéral

B. Procédés déterminant l'uniformité d'application de la législation

Aussi paradoxal que cela puisse paraître, l'uniformisation des sources de la législation fédérale de droit privé peut être réalisée du point de vue de ses finalités. Devant un texte législatif dont le sens pourrait relever d'une diversité de sources, l'interprète est parfois amené à conclure qu'il n'y a en réalité qu'un seul sens possible ou souhaitable considérant, par exemple, les objectifs, la portée ou les effets de la disposition législative. La circularité de cette démarche, qui fait revenir des finalités vers l'intention d'origine, sa globalité si l'on considère que les effets de la législation se retournent à la fin sur ses dimensions intrinsèques (la conception de ses sources), est une caractéristique essentielle de l'interprétation juridique[361]. La boucle de notre analyse ne saurait donc se refermer sans examiner, dans un deuxième temps, les procédés d'unification qui relèvent davantage de l'application de la législation fédérale. Ces procédés consistent à recourir soit au principe de l'application équitable (a), soit à l'objet de la législation (b), soit à l'autorité du législateur (c).

1. L'unification pour des raisons d'équité: l'égalité des citoyens

Les juges invoquent régulièrement le principe que la législation fédérale, plus particulièrement la législation fiscale, doit être appliquée uniformément à travers le Canada afin de traiter équitablement l'ensemble des citoyens. À la lumière de notre échantillon, l'arrêt de principe concernant l'application uniforme de la législation fiscale au Canada paraît être l'arrêt Minister of Finance c. Smith du Conseil Privé[362]. Cette affaire soulevait la question de savoir si la loi fédérale de l'impôt sur le revenu pouvait s'appliquer à des revenus provenant de la contrebande d'alcool, lesquels étaient déclarés illégaux par la législation provinciale. Le Conseil privé y énonce un principe que l'on retrouve par la suite dans des décisions relatives au droit provincial :

« Their Lordships can find no valid reason for holding that the words used by the Dominion Parliament were intended to exclude these people, particularly as to do so would be to increase the burden of those throughout Canada whose businesses were lawful. Moreover, it is natural that the intention was to tax on the same principle throughout the whole of Canada, rather than to make the incidence of taxation depend on the varying and divergent laws of the particular provinces.»[363] (Nous soulignons).

Le principe a été repris notamment dans la décision Gervais c. Canada (M.N.R.)[364] de la Cour fédérale, où le juge refuse d'étendre la notion de don (gift) prévue dans la Loi de l'impôt sur le revenu aux donations indirectes permises par le droit civil. Le juge déclare : « nous sommes en présence d'une loi fiscale qui doit être appliquée de la même façon partout au Canada [...] »[365]. L'arrêt Smith est cité textuellement dans la décision Doriga c. M.R.N[366], où la Commission d'appel de l'impôt s'appuie sur ce principe d'uniformité pour déclarer que la bénéficiaire d'une fiducie au Québec est une personne « beneficially interested » au sens de la common law et pour les fins de l'impôt.

Au-delà de ce principe d'application uniforme « throughout the whole of Canada », on retrouve un certain nombre de décisions qui mentionnent plus spécifiquement la dimension éthique du principe d'uniformité. En affirmant le principe d'« équité » ou de « traitement égal » des contribuables, la dimension territoriale paraît alors passer au second plan. Dans l'affaire Dumais c. Ministre du Revenu National[367], le juge Dubé de la Cour fédérale conclut que le gain en capital provenant de la vente d'un bien immeuble est imposable entre les mains du mari seulement, bien qu'il fasse partie d'une communauté de biens en vertu du droit provincial. Le juge fonde son raisonnement principalement sur le principe d'équité prévalant en droit fiscal[368]. Dans l'affaire Rosenstone c. Canada (M.R.N.), la Commission d'appel de l'impôt déclare, au sujet de la nature des droits conférés par un bail emphytéotique, que la Loi de l'impôt sur le revenu doit, pour des raisons d'équité, s'appliquer de façon générale à l'ensemble de la nation[369]. Dans la décision Marcoux c. Canada (P.G.) de la Cour fédérale, où l'on a examiné la portée du privilège de la Couronne fédérale en matière fiscale au regard des règles d'insaisissabilité du droit civil québécois, le juge Denault évoque le principe d'uniformité de la législation fiscale et celui de « l'égalité des contribuables devant le fisc »[370]. Enfin, dans la décision Construction Bérou[371] (toujours très riche en arguments sur la question de l'uniformité...), où la Cour d'appel fédérale se prononçait sur la possibilité d'appliquer la notion d'« acquisition » à un contrat de crédit-bail, le juge Létourneau fait état des efforts d'harmonisation du législateur fédéral. Selon le juge, ce dernier aurait « assimilé » la notion de « beneficial ownership » aux notions du droit civil « dans une perspective de traitement équitable et uniforme de tous les contribuables canadiens », ajoutant à cet égard que l'interprétation judiciaire doit permettre la mise en œuvre de cette intention[372].

Considérant les décisions qui précèdent, on serait porté à conclure que le principe du traitement égal des contribuables, eu égard au droit provincial, tient son origine dans les principes d'équité qui gouvernent les politiques fiscales elles-mêmes. Nous faisons référence ici notamment au « principe d'équité verticale » et au « principe d'équité horizontale » qui sous-tendent les règles de taxation, lesquels principes ont été examinés par la Cour suprême dans l'arrêt Symes c. Canada[373]. Le principe du traitement égal paraît cadrer très bien, en effet, avec le principe d'équité horizontal qui exige, pour reprendre les motifs du juge Iacobucci, que les « égaux soient traités également » (le terme « égaux » faisant référence selon lui à la « capacité de payer »)[374].

Bien que le principe d'équité horizontal ait pu influencer les jugements que nous avons exposés précédemment[375], nous sommes toutefois enclins à penser que ce principe n'est pas tout à fait approprié pour l'analyse des sources du droit privé dans les lois fiscales. Plus précisément, le principe d'équité horizontal semble correspondre davantage à une analyse économique de l'effet des lois fiscales[376]. Il n'est donc pas certain qu'il puisse s'appliquer à la détermination du droit supplétif en matière de droit privé dans un cadre fédéral, laquelle détermination répond en effet à d'autres considérations juridiques et relève en particulier du partage des compétences. Une preuve en est que le principe de traitement égal ou équitable des citoyens canadiens a été affirmé dans d'autres décisions qui n'ont rien à voir avec le droit fiscal. Dans les jugements formant notre échantillon, on peut relever, par exemple, la décision Droit de la famille – 608[377], où la juge Mailhot (dissidente) considère que le terme « unconscionable » applicable aux conventions matrimoniales ne renvoie pas au concept de lésion, mais à un concept de déraisonnabilité sous-jacent dans la Loi sur le divorce et son application : « Autrement, affirme-t-elle, ce serait, en matière de divorce, traiter différemment les divorcés qui sont originaires des provinces de common law par rapport à ceux qui viennent du Québec. »[378] D'autre part, nous avons aussi rencontré l'argument d'équité dans un arrêt de la Cour suprême en droit maritime, où la Cour conclut à l'existence d'un régime de responsabilité délictuelle uniforme en matière de navigation de plaisance[379].

Il est donc possible que le principe du traitement égal des citoyens trouve son origine au-delà du droit fiscal, qu'il transcende en définitive l'ensemble des domaines de droit. On pourrait avancer qu'il relève plutôt de la primauté du droit (rule of law), dont l'une des composantes est justement la « soumission de tous au même droit » selon la doctrine classique de Dicey[380]. Il n'entre pas dans le cadre de la présente étude d'approfondir cette hypothèse potentiellement complexe. On remarquera toutefois, comme le rappellent les professeurs Brun et Tremblay, que l'égalité de tous devant le droit ne signifie pas que la loi est « nécessairement applicable à tous de la même façon »[381]. Par ailleurs, il convient de souligner, et ce tant pour l'égalité des contribuables en droit fiscal que l'égalité des citoyens en vertu de la primauté du droit, que la pluralité des sources du droit privé fédéral tire sa justification de la Constitution. Le principe d'égalité des citoyens devrait donc toujours être confronté aux principes constitutionnels qui gouvernent le fédéralisme[382]. Comme nous l'avons déjà affirmé, et comme en fait foi d'ailleurs l'article 94 de la Loi constitutionnelle de 1867, le fédéralisme ne comporte au Canada aucune exigence d'uniformité du droit privé fédéral[383]. Il nous semblerait donc pour le moins hasardeux d'affirmer que la complémentarité des droits privés provinciaux, en ce qu'elle produit des effets asymétriques, est contraire, pour des raisons qui relèvent de l'équité fiscale ou de la primauté du droit, à l'égalité des citoyens devant la loi. Nous n'avons par ailleurs connaissance d'aucun principe général d'interprétation des lois fédérales qui dicterait que celles-ci doivent s'appliquer de la même façon à l'ensemble des citoyens sur tout le territoire du Canada[384].

2 R.C.S. 995, à propos de la tenue d'un référendum distinct dans la province de Québec en vertu de la loi provinciale. Pour la majorité, la juge L'Heureux-Dubé écrit : « Manifestement, dans un système fédéral, les distinctions entre les provinces ne donnent pas automatiquement naissance à une présomption de discrimination. Le paragraphe 15(1) de la Charte, bien qu'interdisant la discrimination, n'apporte aucune modification au partage des pouvoirs entre les gouvernements ni n'exige que toutes les lois fédérales s'appliquent toujours de façon uniforme à toutes les provinces. »

2. L'unification pour des raisons de finalité: l'objet de la législation

Dans le cadre d'une approche globale, l'interprétation doit aussi tenir compte de l'objet du texte législatif ou plus généralement de sa finalité[385]. Pour reprendre les mots de l'article 12 de la Loi d'interprétation : « Tout texte [...] s'interprète de la manière la plus équitable et la plus large qui soit compatible avec la réalisation de son objet.» (Nous soulignons). Si l'« objet » permet d'encadrer l'interprétation du texte législatif (« qui soit compatible... »), il peut aussi influer sur le sens des dispositions législatives. En examinant la législation sous l'angle de ses effets ou conséquences pratiques, en la soumettant au test de la réalité (« avec la réalisation de... »), l'interprète peut établir le sens ou la portée de la norme[386]. Par une sorte de rétroaction, la finalité d'un texte législatif se retourne pour ainsi dire sur ses sources. Il est d'ailleurs révélateur, selon nous, que les notions d'objet et d'intention législative finissent très souvent par être confondues dans le discours judicaire[387]. Ce qu'il importe de retenir, pour les fins présentes, c'est que l'approche dite « téléologique » a été adoptée dans plusieurs décisions afin de justifier l'uniformité du droit privé fédéral. Qu'il s'agisse tout simplement d'invoquer l'« objet de la loi », conçu alors comme unitaire, ou d'invoquer des « raisons pratiques » ou la « réalité des circonstances », le résultat est le même à la fin puisque la législation est appliquée sans tenir compte de la variation ou multiplicité des droits provinciaux supplétifs. D'ailleurs, le raisonnement est présent aussi lorsqu'il s'agit d'identifier la provenance des sources supplétives.

En common law, comme nous l'avons vu, les règles d'interprétation du droit statutaire peuvent différer selon qu'il s'agit d'une loi de réforme de la jurisprudence (« reform legislation ») ou d'une loi programmatique (« program legislation »)[388]. On affirme que l'approche téléologique est plus courante en ce qui concerne ces dernières, lesquelles, de plus en plus fréquentes au cours du dernier siècle, auraient même contribué à l'émergence de cette approche[389]. Quoiqu'il en soit, nous avons trouvé quelques décisions particulièrement significatives qui ont adopté une telle perspective pour conclure à l'uniformité de la législation fédérale de droit privé dans des domaines où les politiques sociales ou économiques (de même que les dimensions nationales...) étaient centrales. Dans l'affaire Canada 3000[390], un arrêt intéressant dans la mesure où l'article 8.1 de la Loi d'interprétation y a été plaidé, le juge Binnie a rejeté l'application du droit civil pour déterminer le sens de la notion de rétention (« retain / retenir ») employée dans la Loi sur la commercialisation des services de navigation aérienne civile[391]. Il s'est fondé notamment sur l'objet de la loi et une analyse du contexte économique de la navigation aérienne pour conclure qu'un droit de rétention d'origine législative pouvait être opposé par les fournisseurs de services de navigation aérienne aux propriétaires des aéronefs. En ce qui a trait à l'application du droit civil à titre supplétif, le juge Binnie invoque l'argument du régime exhaustif[392], en affirmant que l'« uniformité » en matière d'aéronautique « est d'autant plus essentielle que l'extrême mobilité des aéronefs leur permet de passer facilement d'un territoire à l'autre. »

Ce n'est peut-être pas l'effet du hasard si cette idée d'uniformité d'ordre territorial a été soulevée dans des décisions ayant exclu le droit provincial dans le cadre d'actions en négligence en droit maritime. Bien que ces décisions aient eu recours principalement à une analyse constitutionnelle, elles ont aussi ramené l'interprétation des sources juridiques du droit maritime, en définitive, à des considérations pratiques et des raisons d'efficacité. Dans l'affaire Whitbread c. Walley, notamment, la Cour suprême a conclu que « la nature même des activités relatives à la navigation et aux expéditions par eau [...] fait que des règles de droit maritime uniformes s'appliquant aux voies navigables intérieures sont nécessaires en pratique. »[393] Pour justifier une telle uniformité, la Cour se fonde également, « par voie d'analogie », sur la jurisprudence rendue en matière d'aéronautique et sur un critère d'« intégration », lequel critère n'est pas satisfait selon elle dans le domaine ferroviaire[394]. L'analyse contextuelle effectuée par le juge considère par ailleurs les sources fournies par les conventions internationales pour conclure finalement qu'une « division géographique » des règles du droit maritime serait « dénuée de sens ».

En droit fiscal, des raisons de finalité ont été invoquées même si traditionnellement l'interprétation littérale a prévalu dans ce domaine fortement marqué par un besoin de certitude[395]. L'interprétation téléologique n'y a pas toujours été adoptée dans une optique d'uniformité de la législation fiscale[396], mais dans plusieurs cas nous avons constaté qu'elle a servi à unifier les sources de droit privé. La décision Manrell est intéressante à cet égard[397]. Dans cette décision portant sur la définition du mot « bien » dans la Loi de l'impôt sur le revenu, et la possibilité que l'expression « droit de quelque nature qu'il soit » dans cette définition couvre le « droit de faire concurrence », la Cour d'appel fédérale a soulevé l'argument téléologique, en plus de la règle du sens ordinaire, pour interpréter restrictivement la loi et assurer son uniformité d'application :

« Selon la tendance de la jurisprudence canadienne récente, la législation fiscale devrait être interprétée conformément à son objet, compte tenu du fait qu'il est souhaitable d'assurer l'uniformité et la certitude. On ne saurait élargir la portée du libellé d'une loi fiscale afin d'en arriver à ce qui peut sembler être un résultat raisonnable dans un cas particulier. »

Bien qu'il s'agisse ici d'éviter des variations causées par la diversité des cas particuliers, et non celle résultant de l'application des droits provinciaux, on y retrouve tout de même formulé, sous l'angle des finalités législatives, le principe d'uniformité de la législation fiscale en raison de son objet[398]. On peut en déduire que l'objet de la loi fiscale devrait garantir la même uniformité par rapport aux variations susceptibles de se produire à la suite de l'application des divers droits provinciaux à titre supplétif.

La recherche d'uniformité fondée sur l'objet de la loi est présente dans d'autres décisions fiscales où s'est posée la question du sens ordinaire. L'adéquation de l'objet de la loi avec le sens ordinaire nous paraît d'ailleurs aller de soi puisque les deux concepts renvoient à l'idée plus générale que le texte législatif, au plan formel, doit refléter l'objet vers lequel il tend. C'est ce qui ressort par exemple dans deux décisions relatives, l'une au concept de don, l'autre au concept de vente. Dans la première, Littler[399], le juge Dubinsky, dissident, élargit le sens ordinaire de la notion de don et ramène celle-ci à son expression législative de façon à y inclure les dons réalisés au moyen d'une vente ou avec une contrepartie, dans ce cas-ci la vente d'actions sous leur valeur marchande. Pour ce faire, il évoque le but de la Loi de l'impôt sur le revenu, que tous les Canadiens comprennent aisément selon lui[400]. Dans la seconde, Will-Kare Paving, la Cour suprême à la majorité s'en est remis principalement à l'objectif du législateur et à l'approche contextuelle pour donner au concept de vente dans la Loi de l'impôt sur le revenu le sens technique (sens ordinaire au sens strict) prévalant en droit commercial. Dans ses motifs dissidents, le juge Binnie précise lui aussi que le sens courant (sens ordinaire au sens large) qu'il privilégie « concorde avec l'intention du législateur » ou l'objet de la loi[401].

Nous avons repéré d'autres décisions de nature fiscale qui s'en remettent à des arguments de finalité afin d'assurer l'uniformité d'application de la législation fédérale. Par exemple, on a conclu qu'une modification législative visant à assimiler des concepts de droit civil à la propriété bénéficiaire de common law avait pour « but évident » d'étendre aux contribuables québécois les avantages octroyés aux contribuables des provinces de common law, et qu'il y avait donc « nécessité d'une interprétation judiciaire qui permette la mise en œuvre de cette intention législative »[402]. Par ailleurs, dans une affaire sur la notion de dévolution irrévocable, un juge de la Cour d'appel fédérale a refusé d'appliquer une loi de la Saskatchewan ayant pour objet de présumer, à toutes fins (« for all purposes »), l'effet d'un testament au moment du décès, puis-que que ces fins ne peuvent selon lui correspondre à l'impôt fédéral sur le revenu. La Loi de l'impôt sur le revenu, conclut-il, ne saurait être affectée par ces dispositions provinciales et doit s'appliquer selon la « réalité des circonstances » en fonction de ses propres prescriptions[403]. Une approche pragmatique, orientée vers les pratiques commerciales et l'intention des parties, est également présente dans certaines décisions s'en remettant à une série de critères fonctionnels pour déterminer s'il y a un contrat d'entreprise ou un contrat d'emploi[404]. Enfin, le procédé d'unification relatif aux finalités nous semble également présent dans les décisions portant sur une notion uniforme d'« organisme de bienfaisance », dont la définition doit être « toujours adaptée aux réalités sociales et économiques »[405]. Une décision de la Cour d'appel fédérale – dont pourvoi a été rejeté par la Cour suprême pour des raisons similaires – a également conclu qu'il n'est pas « nécessaire » de recourir au droit provincial (dans ce cas-ci une décision de la Cour d'appel de l'Ontario) en vertu de l'article 8.1 de la Loi d'interprétation pour définir le concept de « bienfaisance » relativement à des associations sportives, puisque la loi prévoit des dispositions s'appliquant spécifiquement à ces dernières[406]. Nous retrouvons l'argument territorial dans cette décision, puisque le statut est réservé aux termes de la loi aux associations œuvrant partout au Canada. Reconnaître le statut d'organisme de bienfaisance à d'autres associations, notamment celles œuvrant au niveau provincial, serait « contrecarrer l'intention explicite du législateur de limiter le financement fédéral des associations de sport amateur à celles qui œuvrent à l'échelle de tout le pays. »

Des raisonnements du même ordre sont présents dans d'autres domaines de droit, même s'ils se sont avérés plus rares, particulièrement en ce qui concerne la faillite, à la lumière de notre échantillon. Les cours ont déterminé, par exemple, que l'exception de fraude en matière de lettre de crédit pouvait être interprétée à la lumière de la jurisprudence de common law, puisqu'« il est souhaitable d'en arriver à la plus grande uniformité possible du droit relativement à ces effets vitaux pour le commerce international. »[407] Par ailleurs, la Cour suprême du Canada et la Cour d'appel du Québec ont refusé de donner effet à un « privilège » de la Couronne et à une « hypothèque légale » de la Couronne provinciale en cas de faillite, étant donné les buts visés par la loi fédérale sur la faillite. Les cours ont souligné en particulier l'intention du Parlement d'attribuer un rang spécifique aux créances de la Couronne et le droit qu'il a de déterminer comment effectuer la distribution des biens[408]. Les « buts essentiels » de la Loi de faillite ont aussi été évoqués dans une décision relative à la libération de dettes, par rapport aux dispositions provinciales sur l'extinction des obligations, jugées non exhaustives[409]. Enfin, dans une décision de la Cour fédérale portant sur la notion de résidence dans la Loi sur la citoyenneté canadienne[410], le juge Pratte a retenu la signification ordinaire de cette notion dans ce contexte et a conclu que le terme visait la personne qui « se trouve physiquement présente (d'une façon au moins habituelle) sur le territoire canadien. » Cette définition est conforme, selon le juge, à « l'esprit de la loi » visant à octroyer la citoyenneté à l'étranger possédant « certaines qualités civiques et morales » et qui a démontré son aptitude à s'intégrer dans notre société.

On retiendra de toutes ces décisions, essentiellement, que des raisons de finalité permettent d'unifier la législation fédérale de droit privé quant au sens des dispositions qu'elle contient ou, plus largement, quant aux sources supplétives auxquelles cette législation renvoie. Dans ces cas, l'interprète reconnaît l'importance de préserver l'uniformité d'application soit parce qu'elle s'avère « nécessaire en pratique », soit parce qu'il s'agit de respecter le but d'une norme ressortant par exemple de son contexte ou de son libellé. Il adopte un type de raisonnement qui permet donc d'unifier la législation ou les sources supplétives en tant qu'objet, tant au plan des intentions que des effets. De la même façon qu'il y a unification d'une pensée ou d'une action à travers son objet, l'interprète objective la norme à travers ses finalités. Comme nous l'avons vu, il peut s'en remettre pour ce faire à des critères d'intégration, de territoire ou même, à la limite, au but manifesté par le sens ordinaire du texte. Il évite alors les divergences pratiques causées par une diversité de sources, comme il peut éviter la multiplication du sens par rapport à la multitude de cas particuliers. Le risque consistera toujours en la possibilité qu'une telle objectivation du sens se fasse en dépit du texte, le sens ordinaire étant peut-être à cet égard l'ultime rempart. L'unification d'un texte législatif à travers son objet ne devrait pas, en principe, permettre de combler les vides de la législation mais seulement permettre d'en préciser le sens, dans le cadre d'une approche globale, lorsque ce sens n'est pas entièrement certain ou transparent[411].

3. L'unification pour des raisons d'autorité : le pouvoir du Parlement

Il convient de terminer notre analyse de la jurisprudence comprise dans notre échantillon par un survol de quelques décisions ayant eu recours à des raisons d'autorité afin de justifier l'uniformité d'application du droit privé fédéral. Par « raisons d'autorité », nous entendons ici de façon générale tout argument qui ferait reposer l'uniformité du droit privé fédéral sur une affirmation du pouvoir de réaliser une telle uniformité. Ces arguments sont invoqués le plus souvent dans le cadre d'une analyse constitutionnelle portant sur le caractère exclusif des pouvoirs conférés au Parlement, eu égard au partage des compétences. Cependant, comme nous le constaterons, ils ont aussi été invoqués eu égard à la détermination de la compétence des tribunaux établie par voie législative. Enfin, plus particulièrement en droit fiscal, ces arguments sont soulevés parfois pour souligner de façon très générale la souveraineté du Parlement, ou la prééminence de la loi par rapport à d'autres sources qui ne seraient pas d'origine législative.

Avant de présenter les décisions, deux précisions s'imposent d'emblée. D'abord, notre échantillon ne peut constituer qu'un inventaire partiel de la jurisprudence la plus pertinente et ne représente à la fin qu'une approximation d'un sujet vaste et complexe. En effet, si les arguments d'autorité se manifestent à l'occasion dans des affirmations simples de la compétence du Parlement, ils s'inscrivent le plus sou-vent, répétons-le, dans le cadre d'une analyse constitutionnelle dont les tenants et aboutissants dépassent de loin le strict domaine de l'interprétation législative. Pour cette raison, comme nous l'avons souligné au début de la présente partie consacrée aux stratégies jurisprudentielles d'unification, nous tenons à rappeler que notre étude n'a aucune prétention d'exhaustivité ou d'exactitude par rapport aux questions de fond considérées dans les décisions. Sur la base de notre échantillon, notre but est de présenter quelques pistes de réflexions permettant de comprendre par quelles voies les tribunaux réalisent l'unification du droit privé fédéral. Seules des études ponctuelles plus poussées peuvent permettre d'approfondir ces pistes de recherche à un niveau substantiel.

Ensuite, il convient d'expliquer pourquoi nous classons les arguments d'autorité parmi les procédés déterminant l'uniformité d'application de la législation. L'autorité invoquée pour justifier l'unité du droit privé fédéral est essentiellement pour nous une condition préalable de l'application des sources normatives. Il existe sans doute une connexité entre l'argument d'autorité et certains procédés déterminant l'uniformité de conception (par exemple la théorie du code complet ou l'unification par le biais de l'autonomie ou de la prédominance des sources externes). En effet, si le Parlement a le pouvoir de réaliser l'uniformité du droit privé fédéral, cela implique aussi qu'il peut concevoir ce droit de façon uniforme. Cependant, ce que nous voulons signaler ici, ce sont les cas où des raisons d'autorité sont invoquées par les tribunaux lorsqu'ils se demandent si un texte législatif ou toute autre norme repose sur un pouvoir suffisant pour l'appliquer. Ces arguments sont invoqués, d'ailleurs, que le texte ou la norme susceptible de s'appliquer soit de source fédérale ou provinciale. Dans le cas d'une loi provinciale, l'uniformité d'application du droit fédéral sera considérée plutôt sous l'angle de son interaction – en tant que texte ou domaine de compétence – avec des sources provinciales.

En ce qui concerne le partage des compétences, plus particulièrement, cette question du rapport entre les finalités législatives autorisées et l'application d'une loi se pose au cœur même de l'analyse constitutionnelle. Nous savons en effet qu'une loi peut être attaquée en fonction de trois modes d'analyse : elle peut être jugée invalide, inapplicable ou inopérante[412]. Ces trois démarches mettent en cause respectivement les objectifs, l'applicabilité ou l'effet de la loi, c'est-à-dire ses aspects de finalité (par opposition à ses aspects d'origine) si l'on s'en tient à la perspective que nous avons adoptée au début de la présente section II.B. Ceci étant, il faut bien reconnaître que nous touchons ici les limites de cette perspective tournée vers la mise en œuvre de la législation, puis-que les questions d'autorité se posent également eu égard aux origines de la loi. Ainsi, sauf indication contraire, l'invalidité d'une loi – le premier type d'analyse – suppose comme conséquence sa nullité[413]; et il n'est pas possible d'envisager l'application d'une loi qui serait nulle. Par ailleurs, l'analyse relative à l'applicabilité d'une loi – la théorie des éléments essentiels – intervient en l'absence d'une loi fédérale et, audelà de la constitutionnalité d'une loi provinciale, vise strictement l'exclusivité du domaine de compétence attribué au Parlement. C'est donc à ce stade où conception et application des lois viennent se toucher que la distinction que nous avons établie au départ perd sa pertinence et que la boucle de notre analyse se referme.

Des arguments d'autorité ont donc été invoqués dans l'ensemble des spécialités juridiques que nous avons examinées. À la lumière de notre échantillon, c'est en matière fiscale qu'ils sont invoqués de façon plus générale. Nous n'avons repéré qu'une seule décision où une ana-lyse constitutionnelle proprement dite a été effectuée, soit la décision du Conseil privé dans Minister of Finance c. Smith[414]. Dans cette affaire relative à la taxation des revenus provenant de la contrebande d'alcool, lesquels étaient déclarés illégaux par la législation provinciale, le Conseil privé affirme d'entrée de jeu que le Parlement est quasi souverain en matière de taxation et qu'il n'y a aucun doute qu'il a l'autorité de prélever des impôts sur des revenus illicites, si telle est son intention[415]. Un tel raisonnement a été employé également dans la décision Marcoux c. Canada (P.G.) de la Cour d'appel fédérale[416]. Appelée à examiner la portée du privilège de la Couronne fédérale en matière fiscale au regard des règles d'insaisissabilité du droit civil québécois, la Cour s'en remet aux admissions de l'avocat de l'appelante, à savoir (i) que « le Parlement du Canada possède l'autorité législative pour prélever des deniers “par tous les modes ou systèmes de taxation” » aux termes de l'article 91(3) de la Loi constitutionnelle de 1867, (ii) que cette compétence « inclut celle de recouvrer les impôts ainsi prélevés », (iii) que l'article 224 de la Loi de l'impôt sur le revenu en cause dans cette affaire « s'inscrit dans le cadre de l'exercice de ce pouvoir », et (iv) que « le législateur fédéral dans l'exercice de ce pouvoir est libre d'écarter ou d'adopter les exceptions d'insaisissabilité décrétées par le droit provincial »[417].

De façon plus générale, les tribunaux peuvent affirmer l'autorité du Parlement sans recourir à l'analyse constitutionnelle proprement dite. Il s'agit alors de reconnaître au législateur le pouvoir de régir uniformément les questions de droit, sans laisser place aux sources supplétives dans le cadre de l'interprétation. Par exemple, dans une affaire portant sur une fiducie réputée en faveur de la Couronne relativement à des retenues à la source effectuées par l'employeur du débiteur fiscal, la Cour suprême du Canada a affirmé, d'une part, que « le législateur pouvait accorder la priorité absolue à la fiducie réputée en recourant au libellé approprié » et, d'autre part, que « le législateur peut qualifier la fiducie comme il l'entend ; il n'est pas lié par les contraintes découlant des principes habituels du droit des fiducies »[418]. Il n'est pas sans intérêt de souligner ici que la Cour suprême a eu recours dans cette décision à la règle du sens clair ainsi qu'à une analyse fondée sur l'objet de la législation. On constate en effet que l'argument d'autorité, lorsqu'il est formulé de façon aussi générale, est étroitement lié à des considérations telles l'« intention du législateur » ou la « fonction législative » proprement dite. Dans cette optique, les tribunaux affirment, par exemple, qu'adopter une conclusion différente serait « contrecarrer l'intention du législateur »[419] et que ne pas s'en remettre au sens clair c'est « usurper la fonction législative du Parlement » [420].

En matière de faillite et d'insolvabilité, la perspective constitutionnelle ressort beaucoup plus nettement lorsqu'il s'agit de déterminer comment la législation fédérale et le droit privé des provinces interagissent. Nous avons relevé une série de décisions où les régimes provinciaux ont été sauvegardés, en particulier dans les décisions relatives aux régimes de sûretés établis par les Personal and Property Security Act (PPSA)[421]. De façon plus systématique, toutefois, dans le cadre de notre recherche, nous avons relevé des jugements où les tribunaux ont rendu invalides ou inopérantes les dispositions provinciales parce qu'elles envahissaient la compétence exclusive du Parlement en matière de faillite et insolvabilité, ou entraient en conflit avec les dispositions fédérales. Dans la première catégorie, on peut signaler par exemple la décision Reference re : Orderly Payment of Debts Act, 1959 (Alta.)[422], où la Cour suprême a jugé invalide un régime de cession volontaire établi par la province de l'Alberta. Selon la Cour, la loi en cause était ultra vires puis-qu'elle constituait, de par son caractère véritable, une loi en matière de faillite et d'insolvabilité. Étant donné la compétence exclusive attribuée au Parlement en cette matière, les provinces sont exclues du champ, selon la Cour, même lorsque le Parlement n'a pas exercé entièrement les pouvoirs qui lui ont été conférés.

Dans une seconde catégorie, toujours en matière de faillite et insolvabilité, nous trouvons des décisions où les dispositions provinciales ont été rendues inopérantes, sinon inapplicables, parce qu'elles entraient en conflit avec les dispositions de la loi fédérale établissant l'ordre de priorité entre les créanciers. Cette problématique, dans un domaine où règne une forte intégration du droit privé provincial au régime fédéral, a constitué un terrain fertile pour l'analyse constitutionnelle puisque, à plusieurs égards, il semble inévitable que des dispositions valides du droit privé des provinces aient un effet sur le régime fédéral de faillite qui s'y superpose. Cette question s'est posée très tôt, dans l'arrêt Québec (A.G.) c. Larue[423] du Conseil privé. Dans cette décision portant sur l'hypothèque judiciaire d'une banque à l'encontre d'un immeuble, le Conseil a déterminé que le créancier hypothécaire ne conservait aucune charge après la cession au syndic et que l'autorité exclusive du Parlement, en vertu de l'article 91(21) de la Loi constitutionnelle de 1867, lui permettait de déterminer, notamment à titre accessoire, les priorités entre créanciers en cas de faillite ou de cession autorisée[424]. Si la disposition provinciale a été jugée valide, il fut considéré toutefois qu'elle entrait en conflit avec la loi fédérale et que celle-ci devait prévaloir, le champ étant désormais occupé par le Parlement. Cette conclusion a été reprise et citée par la suite dans l'arrêt Re Automobile Gingras Ltée[425], à propos du droit d'un locateur de recouvrer des arrérages de loyer et des sommes payées pour des rénovations. La Cour suprême a conclu dans ce cas que la loi fédérale n'avait pas seulement pour effet de déterminer l'ordre de priorité, mais également la portée et l'étendue de la préférence accordée au locateur[426].

Le principe établi dans les arrêts Larue et Gingras a été préservé et cité jusque dans des décisions récentes de la Cour suprême, décisions qui ont donné lieu à un nouvel examen constitutionnel de l'interaction du régime fédéral de faillite avec les droits provinciaux en ce qui concerne plus particulièrement le plan de répartition prévu dans la loi fédérale sur la faillite. Dans une série de quatre décisions rendues dans les années 80, série à laquelle les juges Gonthier et Iacobucci réfèrent comme un « quatuor » d'arrêts dans Husky Oil Operations Ltd., la Cour suprême a établi les principes qui doivent gouverner cette interaction[427]. Sans malheureusement pouvoir résumer les raisonnements et les conclusions de ces arrêts complexes, retenons seulement pour les fins présentes que la Cour suprême a déterminé dans ce quatuor d'arrêts – selon l'interprétation subséquente dans Husky Oil – que la compétence du Parlement en matière de faillite l'emporte sur les dispositions du droit privé provincial ayant pour « effet » de créer des priorités entre créanciers et de modifier le plan de répartition prévu dans la Loi sur la faillite. La Cour suprême s'est divisée, dans Husky Oil, quant à la portée générale ou restrictive du quatuor, mais une majorité de juges a tout de même considéré qu'il s'inscrivait dans une « philosophie cohérente » allant plus loin que la simple « anticipation de rang »[428]: la loi fédérale a prépondérance sur le droit provincial lorsqu'il s'agit de déterminer le statut et l'ordre de priorité des réclamations ou le contenu de la notion de « créancier garanti » ; la compétence attribuée au Parlement confirme l'importance d'un régime national en matière de faillite ; les provinces ne peuvent faire indirectement ce qu'elles ne peuvent faire directement ; et il n'est pas nécessaire que la province ait eu l'intention d'empiéter sur la compétence exclusive et d'entrer en conflit avec la loi fédérale, puisqu'il suffit que la loi provinciale ait cet « effet » pour qu'elle soit rendue inapplicable[429].

On rappellera, cependant, le caractère controversé des motifs majoritaires du juge Gonthier dans l'arrêt Husky Oil en ce qui concerne la règle de conflit et les conséquences de la prépondérance fédérale pour les lois provinciales[430]. Bien que la majorité ait rejeté l'approche dite du « résultat final », en reconnaissant la dépendance du régime de la faillite envers le droit privé provincial, elle a adopté une interprétation qui a pour conséquence « dérourante », selon le juge Iacobucci, de confondre les principes de prépondérance et de compétence et de favoriser l'exclusivité par rapport aux chevauchements[431]. En ce qui a trait à une approche pour ainsi dire élargie de la prépondérance, on peut d'ailleurs faire référence aussi, dans un autre domaine, à l'arrêt Banque de Montréal c. Hall, dont nous avons discuté précédemment à propos de la théorie du code complet[432]. Dans cet arrêt, la Cour suprême se détourne de la notion classique de conflit et s'en remet, en définitive, à une analyse concluant à la présence d'un « code complet » dans la législation fédérale et à l'inapplicabilité de la loi provinciale[433]. Considérant que la prépondérance est invoquée par certains pour justifier l'uniformité du droit fédéral dans le contexte de son interaction avec le droit provincial[434], on peut certainement penser qu'une telle ana-lyse favorise l'unification du droit privé fédéral.

Un argument d'autorité s'exprime de manière encore plus forte, à notre avis, dans le domaine du droit maritime, où la Cour suprême a eu recours notamment à la théorie des éléments essentiels (interjurisdictional immunity) pour assurer l'uniformité du droit fédéral dans des matières de droit privé. Cette théorie a été invoquée par exemple à propos d'entreprises fédérales ou à propos des Indiens et des terres réservées aux Indiens ; elle vise à assurer l'exclusivité des compétences et à empêcher l'application d'une loi provinciale par ailleurs valide lorsque cette loi touche des matières formant les parties essentielles de la compétence fédérale[435]. Il s'agit en somme, pour reprendre les mots de la Cour suprême, de protéger la spécificité fédérale d'une personne, d'une activité ou d'une chose lorsqu'elle possède des dimensions qui, faisant « partie intégrante » de la compétence fédérale, seraient atteintes par la législation provinciale[436]. On notera que cette théorie, distincte de la notion de conflit, n'implique pas nécessairement la présence d'une loi fédérale et peut servir tout simplement à assurer l'« immunité » de la compétence exclusive du Parlement, en rendant une loi provinciale inapplicable. L'idée d'intégration ressort toutefois de la théorie et c'est une telle conception unifiée des compétences fédérales qui a été affirmée avec force par la Cour suprême en ce qui concerne plus particulièrement le droit maritime, et qui autorise dans certains cas l'application d'une loi fédérale sans recourir au droit provincial à titre supplétif[437]. Soulignons de plus que, même en l'absence d'un texte législatif fédéral proprement dit, l'expression « Laws of Canada », employée à l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867 pour établir la compétence des cours fédérales, fut entendue dans des affaires de droit maritime comme faisant référence aux règles de common law composant le droit maritime canadien[438].

Dans l'optique présente, où l'unité du droit privé fédéral repose sur des raisons d'autorité, il est intéressant de noter au passage que l'unification du « droit maritime canadien » ait été fondée sur la compétence d'une cour fédérale. Un tel procédé d'unification portant sur la compétence ou l'autorité judiciaire n'est d'ailleurs pas uniquement envisageable en droit maritime, puisque nous l'avons rencontré aussi dans une moindre mesure en droit de la faillite[439]. Bien que le procédé soit souvent fondé sur un texte législatif[440], il s'agit en quelque sorte d'une voie d'unification s'en remettant indirectement ou de façon médiate au pouvoir judiciaire, plus précisément quant à la nature et à l'étendue du droit qu'il est autorisé à appliquer dans certains cas. L'édifice d'un droit privé fédéral ainsi « unifié », sinon même entièrement autonome et exhaustif comme en droit maritime, paraît alors pouvoir reposer (comme un éléphant dans une toile de Dali...) sur la tête d'épingle d'un article de loi.

Comme nous l'avons vu auparavant, la question de l'unité du droit privé fédéral a été analysée par rapport à la compétence générale des cours fédérales en vertu de l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867[441]. En ce qui concerne le « droit maritime canadien », sur lequel se fonde la compétence de la Cour fédérale dans les affaires de droit maritime[442], la Cour suprême du Canada a déterminé qu'il s'agit d'« un ensemble de règles de droit fédérales uniformes dans tout le pays, qui ne laisse place à l'application d'aucune loi provinciale », et que cet ensemble provient du droit maritime d'Angleterre incorporé au droit canadien par le Parlement[443]. Elle a déterminé, par ailleurs, que cet ensemble de règles constituant le droit maritime canadien, bien qu'il serve à établir la compétence de la Cour fédérale, constitue une « loi du Canada » au sens de l'article 101 de la Loi constitutionnelle de 1867, et qu'il recoupe par conséquent la compétence fédérale en matière de navigation et expéditions par eau[444]. Par rapport à des dispositions législatives particulières, par exemple des limitations de responsabilité prévues dans la Loi sur la marine marchande du Canada, elle a pu affirmer aussi qu'il s'agissait de textes législatifs « liés à un ensemble de règles de droit fédérales uniformes qui, collectivement, est appelé le droit maritime canadien. » Cet ensemble de règles, fortement marqué par son caractère cohésif et que la Cour suprême place en entier au cœur de la compétence exclusive du Parlement, ne pourrait donc donner lieu à l'application des doctrines du double aspect ou du caractère accessoire[445], quoiqu'il reste par ailleurs « avantageux » de considérer les règles provenant d'autres systèmes de droit ou d'autres pays[446]. Enfin, notons que cette forte intégration de la compétence du Parlement en droit maritime se reflète dans sa compétence territoriale sur les voies d'eaux navigables, les deux allant de pair essentiellement pour des nécessités pratiques[447], et que l'ensemble constitué par le droit maritime canadien a été jugé applicable partout au Canada peu importe le tribunal saisi[448].

Revenant à la théorie des éléments essentiels, on constate que le caractère fortement intégré du droit maritime canadien que nous avons décrit précédemment se reflète dans l'analyse constitutionnelle lorsqu'elle porte sur l'interaction du droit maritime canadien avec les règles du droit provincial susceptibles de s'appliquer à titre supplétif. En effet, dans l'arrêt Succession Ordon c. Grail[449], la Cour suprême était appelée à déterminer si des lois provinciales d'application générale, dans ce cas-ci des règles du domaine de la responsabilité relative à la négligence contributive et l'indemnisation pour perte de conseils, de soins et de compagnie, pouvaient s'appliquer à titre supplétif, en tant que lois provinciales, dans un contexte factuel régi par le droit maritime fédéral. Comme l'indique la Cour dans l'arrêt Ordon, les demandeurs dans cette affaire avaient fait valoir que l'on peut y faire appel « lorsqu'elles sont accessoirement nécessaires pour remplir les “vides” qui peuvent exister dans les règles relatives à la négligence du droit maritime fédéral ». Afin de résoudre ce problème lié non pas tant à l'autonomie qu'à l'exhaustivité des règles du droit maritime canadien, la Cour s'en remet finalement à une méthode d'analyse admettant la « possibilité de réforme » de cet ensemble de règles provenant à l'origine de la common law d'Angleterre. Néanmoins, lorsqu'une telle réforme n'est pas possible, elle prévoit la possibilité d'appliquer les lois provinciales et fournit, pour ce faire, un cadre d'analyse constitutionnelle dominé par la théorie des éléments essentiels[450]. Elle conclut finalement, après avoir révisé la jurisprudence sur cette dernière, que « les règles relatives à la négligence du droit maritime sont un élément du contenu essentiel de la compétence du Parlement sur le droit maritime ». Ces règles, ajoute-t-elle, « peuvent être considérées comme une partie intégrante de ce qui constitue la “spécificité fédérale” du droit maritime ». Par conséquent, une loi provinciale de portée générale ne pourrait réglementer indirectement une question de négligence en droit maritime sans qu'elle constitue une « intrusion dans le contenu essentiel irréductible » du droit maritime fédéral[451]. Cette conclusion serait justifiée en particulier, comme nous l'avons déjà mentionné, pour des raisons d'efficacité et d'intégration en matière de transport maritime au plan territorial.

En terminant, puisque l'idée d'intégration ressort clairement de l'analyse de la théorie des éléments essentiels, il convient de noter que d'autres méthodes fondées sur ce que nous appelons des raisons d'autorité sont également susceptibles de permettre l'élargissement de la compétence du Parlement en matière de droit privé et donc, dans une certaine mesure, l'unification du droit privé fédéral. En ce qui concerne les principes d'interprétation du droit constitutionnel, signalons la façon de définir la théorie du pouvoir accessoire – à laquelle on a recours couramment afin de permettre au Parlement d'exercer des compétences dans des matières de droit privé[452] – au moyen d'un critère général d'intégration et non d'un critère de nécessité[453]. Signalons aussi, comme nouvel avatar de l'idée d'intégration au plan des compétences matérielles cette fois, l'interprétation de la compétence fédérale en matière d'échanges et de commerce, pour laquelle il s'agit de vérifier notamment si la mesure porte sur le « commerce dans son ensemble » ou quelles seraient les conséquences de l'omission d'une province de légiférer[454]. Ces exemples sont sans doute pris parmi d'autres[455], mais ils indiquent selon nous une piste de recherche supplémentaire, autour de cette idée d'intégration, permettant de comprendre les stratégies à l'œuvre dans l'unification du droit privé fédéral.

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