La recherche d'unité dans l'interprétation du droit privé fédéral : cadre juridique et fragments du discours judiciaire

Conclusion

Nous arrivons donc à la conclusion de notre étude. Afin de mesurer le chemin parcouru et d'en tirer un enseignement utile et cohérent, il convient de rappeler brièvement les prémisses de notre projet.

Notre étude, consacrée au droit privé fédéral, fut placée au départ sous le thème de l'unité et de la diversité. Le droit privé, en effet, relève en principe des provinces mais se rattache aussi de façon plus spécifique à certaines compétences du Parlement. Dans cette optique, nous avons choisi de porter notre attention sur l'interaction entre le droit fédéral et le droit privé des provinces. Plus particulièrement, nous avons choisi d'examiner le rôle sous-jacent des tribunaux dans le cadre de cette interaction.

Le fil conducteur de notre étude était de mieux connaître le rôle des tribunaux dans l'interprétation du droit privé fédéral. Nous voulions savoir comment l'interprète judiciaire s'insère dans ce rapport opposant, d'une part, l'autonomie du droit privé fédéral et, d'autre part, sa dépendance implicite envers les sources provinciales supplétives. Pour ce faire, nous avons émis l'hypothèse que l'interprétation judiciaire permet d'unifier le droit privé fédéral. Autrement dit, que les juges peuvent déterminer le sens ou l'autonomie d'une norme fédérale de droit privé en évitant de recourir à l'application du droit provincial à titre supplétif.

Pour mettre à l'épreuve notre hypothèse, nous avons exposé d'abord les conditions qui déterminent l'absence d'unité du droit privé fédéral, c'est-à-dire le cadre historique et constitutionnel du droit privé au Canada, et la fonction supplétive du droit provincial dans ce contexte. Ensuite, nous avons analysé les conditions qui déterminent la recherche d'unité du droit privé fédéral, soit les méthodes d'interprétation et les contraintes juridiques délimitant le pouvoir judiciaire. Enfin, nous avons examiné un groupe de décisions permettant de comprendre comment, en pratique, les tribunaux interviennent dans l'interaction du droit fédéral avec les droits provinciaux et comment, ce faisant, ils œuvrent à l'unification du droit privé fédéral.

L'objectif ultime de notre travail était d'avoir une meilleure compréhension du droit privé fédéral et de savoir en quoi il consiste au plan fondamental. C'est, au fond, vers une conception plus éclairée du droit privé fédéral que la présente étude a voulu tendre. Notre question essentielle consistait à déterminer si le domaine du droit privé fédéral est contenu dans les seules limites formelles de la législation fédérale ou s'il peut comprendre davantage en raison de l'intervention judiciaire.

En ce qui a trait au cadre juridique du droit privé fédéral, son interaction avec le droit provincial et le rôle de l'interprétation judiciaire, que nous avons étudiés dans la Partie I, nous pouvons formuler en substance les conclusions suivantes. On a conclu qu'il existe une pluralité de régimes de droit privé au Canada en raison des règles de réception et filiations subséquentes des traditions européennes, qui ont donné aux droits provinciaux des assises territoriales distinctes. Étant donné le caractère exceptionnel des compétences fédérales en matière de droit privé aux termes de la Loi constitutionnelle de 1867[456], nous avons constaté que cet état de choses a été préservé dans la confédération. Par ailleurs, bien qu'il existe des méthodes d'interprétation permettant de moduler de façon plus ou moins étendue les compétences fédérales en matière de droit privé, aucune ne permet de reconnaître au Parlement la compétence de légiférer de façon exhaustive et générale en matière de droit privé dans une province.

Au plan des sources formelles du droit privé fédéral, il faut retenir aussi qu'il n'existe pas de droit commun dans l'ordre juridique fédéral, sauf dans certains domaines délimités. L'hypothèse d'un droit commun fédéral d'application générale a été rejetée par la Cour suprême du Canada dans une série d'arrêts portant sur la compétence des cours fédérales. Notre étude s'inscrivant dans une perspective formelle, nous avons rejeté par ailleurs l'hypothèse d'un droit commun qui, en tant que toile de fond normative, servirait à suppléer la législation fédérale. En somme, il existe dans l'ensemble fédéral une pluralité de droits communs relevant des provinces, lesquels s'appliquent à la législation fédérale de façon supplétive et concomitante. Nous avons souligné, de plus, que les droits privés provinciaux n'interviennent pas dans l'ordre juridique fédéral à titre de droit commun, mais essentiellement à titre de droit supplétif. La complémentarité se résume à l'application du droit privé d'une province à titre supplétif dans le contexte de l'application d'une loi fédérale. Il s'agit d'un principe d'ordre constitutionnel plus que d'un principe d'ordre exclusivement systémique.

Comme nous l'avons constaté, le droit privé fédéral et le droit privé provincial sont interreliés et comportent des zones de contact. Plus particulièrement, cela signifie que l'interaction de la législation fédérale avec le droit privé des provinces, lorsque la première est incertaine ou incomplète, passe par l'interprétation. Nous avons conclu que le principe de complémentarité, selon lequel il faut recourir au droit privé d'une province lorsque cela s'avère nécessaire pour l'application d'un texte fédéral, s'intègre à une approche globale de l'interprétation. Le recours à des sources externes, s'il s'appuie sur une prémisse historique et constitutionnelle, peut dépendre, dans le cadre de l'interprétation, du contexte global, de l'intention ou de l'objet de la législation. Il ne s'agit pas de postuler une complémentarité de principe, mais l'interprète doit tout de même tenir compte du canevas complet sur lequel la législation est peinte. Comme nous l'avons dit, l'intention d'opérer un renvoi à une diversité de sources provinciales apparaît tout aussi valide que celle résultant d'une présomption d'uniformité. Par ailleurs, l'interprète doit aussi tenir compte des difficultés particulières posées par l'emploi de la langue courante, par la détermination d'une séquence logique de l'interprétation, et par le risque d'interpréter la législation dans un rapport d'opposition monosystémique entre droit statutaire et droit commun.

Enfin, nous avons examiné le problème crucial du pouvoir de procéder à l'unification du droit privé fédéral. Ce pouvoir fut analysé en départageant, d'une part, le pouvoir-capacité des tribunaux de procéder à une telle unification, lorsque l'unité peut être dégagée des divers aspects de la législation et qu'elle appartient à l'ordre de ses possibilités et ressources. D'autre part, nous avons analysé le pouvoir-juridiction des tribunaux, lequel dicte de ne pas inférer une unité de sens lorsque la disposition, telle qu'édictée par le législateur, repose sur une pluralité de sources formelles. Ainsi, nous avons conclu que l'unification du sens du droit privé fédéral apparaît justifiée lorsque le juge s'en tient aux limites formelles de la législation et qu'il en dégage le sens ou la portée sans rien y ajouter intrinsèquement. Toutefois, lorsqu'il est en présence d'un vide normatif en matière de droit privé, il devrait se limiter au cadre législatif imprimé par la volonté souveraine du Parlement et à l'identification des sources supplétives externes. Sauf exceptions, par exemple en cas de renvoi formel, ou dans certains domaines, le juge ne pourra conclure à l'existence d'un système de référence unique pouvant servir de droit supplétif. Au strict plan formel, il ne dispose ni d'une common law fédérale ni d'un pouvoir créateur de droit. Comme nous l'avons conclu, sa démarche se résume à identifier (1) l'existence d'un vide ou silence législatif – une absence de sens – rendant nécessaire le recours à des sources supplétives externes ; et (2), le cas échéant, une question de droit privé rendant alors obligatoire le recours aux sources provinciales. À notre avis, toute dérogation à ce principe devrait découler d'une règle de droit formulée expressément par le Parlement, sauf exceptions.

Ayant ainsi établi le cadre juridique de l'interprétation en l'absence d'unité du droit privé fédéral, il s'agissait ensuite de dévoiler quelques stratégies mises en œuvre par les tribunaux pour lui conférer une unité.

En ce qui a trait aux pratiques interprétatives, examinées dans la Partie II, nous avons identifié certains procédés permettant d'unifier le droit fédéral, procédés sur lesquels peuvent reposer en pratique la conception et l'application uniforme de la législation. À cette fin, nous avons dépouillé un ensemble circonscrit de textes doctrinaux, portant principalement sur l'interaction entre le droit fédéral et le droit provincial en droit fiscal et en droit de la faillite, ainsi qu'un répertoire de décisions citant les mesures législatives fédérales d'harmonisation, afin d'identifier les décisions judiciaires opérant dissociation du droit fédéral et du droit supplétif des provinces. Cette recherche, sans être exhaustive, avait pour objectif d'identifier quelques-uns des procédés les plus significatifs permettant de conclure à l'unité du droit privé fédéral. Il s'agissait avant tout de dégager quelques pistes de réflexion sur un plan pratique.

De façon générale, nous avons constaté que les tribunaux contribuent effectivement à l'unification du droit privé fédéral. Les multiples décisions examinées dans la présente étude confirment que les juges peuvent, en pratique, déterminer eux-mêmes le sens ou l'autonomie des normes fédérales de droit privé. La légitimité de l'action judiciaire ne fait pas de doute lorsqu'il s'agit d'une interprétation qui s'attarde aux ressources de la législation et qui respecte la configuration historique et constitutionnelle du droit privé au Canada. Il nous semble toutefois qu'elle est susceptible d'une remise en question lorsqu'elle déborde sur la fonction législative ou qu'elle modifie l'équilibre du partage des compétences de droit privé. L'intervention du juge peut en effet outrepasser le cadre de son pouvoir-juridiction.

Dans l'analyse du pouvoir créateur des juges en contexte de droit privé fédéral, nous avons établi que la démarche consiste en principe à identifier un vide normatif et, le cas échéant, à identifier une question de droit privé obligeant à recourir à titre supplétif à l'un des droits provinciaux. De manière assez significative, cette analyse en deux volets se reflète dans les pratiques judiciaires d'unification les plus discutables. Elle représente en fait les deux principales tendances unificatrices. D'une part, l'interprète judiciaire peut adopter une approche ou des procédés qui ont pour conséquence de nier le vide normatif. D'autre part, il peut adopter une approche ou des procédés qui ont pour conséquence de nier la pluralité des sources supplétives provinciales. Considérés à un autre niveau, les premiers auraient pour effet, il nous semble, d'exacerber l'aspect formel des sources juridiques, tandis que les seconds auraient pour effet de les atténuer.

Parmi les cas de procédés niant le vide législatif, nous avons mentionné parmi les plus problématiques celui consistant, au plan lexical, à concevoir la législation en vase clos, ou celui consistant à la concevoir de manière péremptoire comme code complet afin d'en assurer l'intégrité par rapport au droit commun. Nous avons aussi soulevé quelques cas où le droit fédéral s'est vu accordé une autonomie par rapport aux sources supplétives externes du droit provincial. Au plan de l'application, on peut enfin classer dans cette catégorie les cas où l'interprète a conclu à l'application uniforme en objectivant la norme à travers ses finalités, en dépit des vides qu'elle contient. De même, ces cas où il accorde à la compétence du Parlement une immunité propre à éviter toute application du droit provincial à titre supplétif.

Quant aux cas de procédés niant la pluralité des sources supplétives provinciales, on pense à certains cas problématiques qui ont pour effet d'instaurer une équivalence entre les sources externes, ou une prédominance de l'une par rapport à l'autre. Au plan de l'application, il en va de même aussi, pensons-nous, du procédé qui oppose au principe de complémentarité un principe d'équité dont la justification ne serait pas entièrement établie au regard de la complémentarité. Enfin, nous considérons qu'un procédé d'unification fondé sur un test de conflit élargi ayant pour effet d'accentuer la prépondérance des compétences fédérales, a également pour effet de nier l'existence d'une pluralité de sources supplétives provinciales.

Quoiqu'il en soit de cette classification, nous pouvons tout de même conclure que le droit privé fédéral n'est pas conçu de façon absolument unitaire dans la pratique judiciaire. Les procédés d'unification, même lorsqu'ils font dériver le droit privé fédéral vers une certaine unité, ne constituent à la fin que des interventions ponctuelles. Ces procédés portent essentiellement sur le lexique, le texte, la loi ou le domaine de compétence ou d'application dans des cas particuliers. Il y a très peu d'exemples où le droit privé fédéral peut être considéré autonome et indépendant du droit supplétif provincial quant à une portion significative. Les exemples les plus frappants sont ceux du droit maritime canadien, du moins en matière de responsabilité, et celui du régime juridique applicable aux droits fonciers des Indiens.

L'unité du droit privé fédéral n'est donc pas concevable sans considérer aussi le principe de complémentarité. Pour reprendre une image que nous évoquions dans l'introduction, le droit privé fédéral n'est pas une île en soi. S'il fallait le représenter ainsi, nous dirions qu'il constitue un archipel, un ensemble complexe de lois et règlements interreliés entre eux dans un environnement de droit provincial supplétif[457]. On pourrait à la limite y voir, pour représenter l'influence judiciaire, ces atolls formés de lagunes et barrières coraliennes. La législation fédérale, concentrée sur la dynamique interne du texte, est structurée par le contexte de son application sans pourtant être entièrement coupée du droit provincial applicable à titre complémentaire. Les corroles et autres alluvions normatives apportées par l'interprétation judicaire ne sauraient donc structurer définitivement un ensemble exhaustif et cohérent de normes fédérales de droit privé appelé à servir de droit commun formel. Même dans les cas où la volonté du Parlement est relayée par les juges, l'unification du droit privé fédéral relève en définitive du Parlement.

Cependant, l'unité du droit privé fédéral reste concevable, dans une certaine mesure, au niveau des sources réelles. Il n'y a pas d'opposition nette entre la législation fédérale et le droit complémentaire des provinces puisque l'interprète s'interpose entre les deux. Notre étude démontre, il nous semble, que l'analyse formelle que nous avons exposée dans la première partie n'est pas exempte de nuances en pratique. Comme nous l'avons annoncé dans l'introduction, l'interaction de la législation fédérale avec le droit privé des provinces s'inscrit dans un rapport dialectique. Entre l'émancipation du droit privé fédéral et sa dépendance aux sources supplétives provinciales, il existe une tension constante et l'on ne pourrait conclure, sans exagération, que l'interaction n'est établie au préalable que de façon statique par législateur. Les interprètes produisent un « mouvement perpétuel »[458] d'un pôle à l'autre des sources du droit privé fédéral. Ainsi, le cadre juridique (l'armature) que nous avons exposé dans la première partie[459], rigoureux au plan formel, n'est pas entièrement imperméable à la fluidité du sens. En interprétant de façon malléable, bien que parfois erronée, la provenance ou l'appartenance des sources juridiques du droit privé fédéral, l'interprète parvient à produire lui-même une certaine unité normative dans l'ordre juridique fédéral.

Pour cette raison, on ne saurait prétendre sans être absolutiste que le rôle du juge se limite dans tous les cas à constater une obligation de recourir au droit supplétif provincial préalablement déterminée par le législateur. Cette obligation (« il faut » : article 8.1 de la Loi d'interprétation[460]) est subsumée en effet au jugement de l'interprète (« lorsqu'il est nécessaire » : id.); et c'est la nécessité d'un renvoi au droit supplétif provincial qui instaure le rôle médiateur de la jurisprudence. Certains ont signalé l'importance de considérer le « dialogue » entre les traditions juridiques grâce aux médiations opérées par l'interprète[461]. Dans la perspective qui était la nôtre, nous avons préféré voir dans ces interventions un processus d'unification. Nous pensons que les procédés employés par le juge ne peuvent pas être toujours équilibrés entre des traditions parfaitement positionnées l'une face à l'autre. Il n'y a pas d'interprétation pure du droit. Comme le démontrent les fragments de discours judiciaires analysés dans la seconde partie de notre étude, le juge exerce très souvent un rôle directeur dans l'interprétation du droit privé fédéral. Il assume ce rôle et poursuit une recherche d'unité pour diverses raisons qui, en définitive, surplombent la simple répartition des sources formelles (des motifs d'équité, des raisons pratiques, etc.).

Par conséquent, reconnaissons que l'apport du juge peut influencer la configuration normative du droit privé fédéral. Pour avoir une vision complète de la problématique de l'unité, il faudrait poursuivre la présente étude mais de façon verticale cette fois, c'est-à-dire domaine par domaine. Celle-ci permettrait d'identifier les cas où, par rapport aux conclusions de complémentarité, la recherche d'unité du droit privé fédéral fait apparaître davantage qu'une jurisprudence et produit des sources juridiques tangibles.

Une telle étude aurait comme avantage additionnel de dévoiler un élément partagé tant par la recherche d'unité que par la mise en œuvre de la complémentarité. Qu'il s'agisse d'autonomie ou de dépendance aux sources supplétives, de « bijuridisme dérivé » ou de « bijuridisme supplétif », il nous semble en effet que l'on peut trouver dans la plupart des cas, en trame de fond, une attirance pour le droit commun. En tant que bassin ou réservoir de sources provenant du droit civil ou de la common law, le droit commun est naturellement invasif[462]. En ce qui concerne le droit privé fédéral, il faut reconnaître aussi que la législation reste ouverte au droit commun, malgré le cadre formel qui la délimite. Comme une île est baignée de courants marins variables, la législation fédérale est imprégnée de droit civil ou de common law. Il y a une osmose du droit commun comme il y a, par exemple, une influence du sens dans le lexique juridique du droit privé fédéral[463]. Au plan des sources réelles, le droit commun traverse comme une colonne de vie les structures formelles du droit privé fédéral.

Un droit commun canadien peut donc prendre forme si l'on admet qu'il repose sur une recherche d'unité réalisée dans la jurisprudence. Sauf les cas d'intervention du législateur, en effet, l'unité du droit privé fédéral n'est pas susceptible d'être réalisée sans passer par l'interprétation judiciaire. Nous dirions même, afin d'en présenter une vision globale, que la jurisprudence peut faire partie du droit privé fédéral lorsqu'elle a une portée normative. Un droit commun canadien paraît d'ailleurs idéalement souhaitable si l'objectif des tribunaux est de favoriser la convergence de l'ensemble des droits communs provinciaux[464]. À cet égard, il faut mentionner le rôle fondamental de la Cour suprême du Canada, dont la juridiction de cour générale d'appel l'amène naturellement à favoriser l'uniformisation du droit[465].

Qui plus est, soulignons que la convergence des savoirs et des traditions juridiques a été consacrée par le Parlement en ce qui concerne la législation fédérale. L'article 8.1 de la Loi d'interprétation prévoit dans sa première phrase que « le droit civil et la common law font pareillement autorité et sont tous deux sources de droit en matière de propriété et de droits civils au Canada. » Il s'agit sans doute d'une erreur d'avoir assimilé le droit supplétif provincial, mentionné dans le reste de l'article, avec les traditions juridiques transcendant les systèmes provinciaux. Selon nous, il y a un risque de confondre le droit suréminent des traditions avec les droits supplétifs formels des provinces. Toutefois, ce principe d'ordre systémique dans la Loi d'interprétation permet de valider, du point de vue du législateur, une conception unifiée du droit privé fédéral. Cette conception est réalisée en accordant aux traditions pareille autorité et en faisant d'elles, par la même occasion, des sources du droit.

Que les traditions puissent passer du stade de source réelle à celui de source formelle, il y a un pas que les tribunaux n'hésiteront pas à franchir, lorsque le législateur ne l'a pas déjà fait lui-même[466]. À cet égard, pour citer un grand moderne, les juges tiendront « le pas gagné »[467]. Ce qui, cependant, non seulement autorise mais rend possible la convergence des sources au plan formel, c'est cette idée d'égalité des traditions juridiques que le Parlement est venu consacrer (« font pareillement autorité » / « are equally authoritative »). Une telle idée n'a pas été formulée explicitement dans la Constitution du Canada, sinon de façon sous-jacente par la reconnaissance de la compétence de principe des provinces en matière de propriété et droits civils, et l'exclusion du Québec des mesures d'uniformité prévues à l'article 94 de la Loi constitutionnelle de 1867. La consécration de l'égalité des traditions dans le préambule de la Loi d'harmonisation no 1 et dans la Loi d'interprétation a toutefois pour conséquence indéniable, nous paraît-il, de permettre formellement une conception unifiée du droit privé fédéral. C'est dans l'idée d'égalité, condition incontournable de la coexistence harmonieuse et du partage des différences, que l'idée d'unité du droit privé au Canada se trouve ultimement.

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