Paragraphe 52(1) – Primauté de la Constitution

Disposition

52.(1) La Constitution du Canada est la loi suprême du Canada; elle rend inopérantes les dispositions incompatibles de toute autre règle de droit.

Dispositions similaires

La Constitution renferme trois dispositions qui peuvent être invoquées pour fournir une réparation adéquate s’il est conclu à une incompatibilité avec la Charte : le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, qui prévoit que les dispositions de toute loi incompatible avec la Constitution est inopérante; le paragraphe 24(1), qui prévoit des réparations advenant un acte inconstitutionnel du gouvernement; et le paragraphe 24(2) qui prévoit l’exclusion d’éléments de preuve obtenus en violation des droits garantis par la Charte.

Il n’y a aucune disposition identique dans la Déclaration canadienne des droits, mais l’article 2 y est quelque peu analogue. Des dispositions similaires figurent dans les instruments internationaux suivants, qui lient le Canada : l’article 2 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques; l’alinéa 2(1)c) de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination raciale; l’alinéa 2(f) de la Convention sur l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des femmes; et l’alinéa 4(1)b) de la Convention relative aux droits des personnes handicapées.

Se reporter également aux instruments internationaux, régionaux et de droit comparé suivants, qui ne lient pas juridiquement le Canada, mais qui contiennent des dispositions semblables : les articles 2 et paragraphe 172(1) de la Constitution de la République d’Afrique du Sud de 1996; l’article VI de la Constitution des États-Unis d’Amérique; et l’article 25 de la Convention américaine sur les droits de l’homme. Soulignons par contre que l’article 4 de la Loi sur les droits de la personne du Royaume-Uni (document de nature non constitutionnelle) mentionne les effets d’une « déclaration d’incompatibilité » avec la Convention européenne des droits de l’homme.

Objet

Le paragraphe 52(1) réitère la primauté de la Constitution. Il oblige tout organisme habilité à trancher les questions de droit à le faire d'une manière qui soit conforme à la Constitution ou à les traiter comme étant inopérantes dans la mesure de leur incompatibilité avec la Constitution (Mossop c. Canada, [1993] 1 R.C.S. 554, à la page 582; Nouvelle-Écosse (Workers’ Compensation Board) c. Martin, [2003] 2 R.C.S. 504, au paragraphe 28). Lorsqu’un tribunal juge ou « déclare » qu’une disposition restreint de manière injustifiée la Charte, le paragraphe 52(1) a pour effet de rendre cette disposition inopérante (R. c. Ferguson, [2008] 1 R.C.S. 96, au paragraphe 35).

Analyse

1. Principes fondamentaux

Le paragraphe 52(1) devrait être lu de concert avec le paragraphe 24(1). Le paragraphe 52(1) est, en règle générale, la source de l’autorité du tribunal pour accorder une réparation dans le cas d’une loi inconstitutionnelle, tandis que le paragraphe 24(1) prévoit, en général, des réparations à l’encontre d’un acte inconstitutionnel du gouvernement, accompli en vertu d’une loi par ailleurs constitutionnelle (R. c. 974649 Ontario Inc., [2001] 3 R.C.S. 575 [« Dunedin »] au paragraphe 14; Ferguson, précité, aux paragraphes 35 et 61).

Les fonctions distinctes du paragraphe 52(1) et du paragraphe 24(1) sous-tendent également la règle générale interdisant la combinaison de réparations fondées sur le paragraphe 52(1) et de réparations rétroactives individuelles fondées sur le paragraphe 24(1) (Schachter, [1992] 2 R.C.S. 679, à la page 720; Guimond c. Québec, [1996] 3 R.C.S. 347, au paragraphe 19; Mackin c. Nouveau-Brunswick, [2002] 1 R.C.S. 405, au paragraphe 81; R. c. Demers, [2004] 2 R.C.S. 489, aux paragraphes 61 à 63, Vancouver (Ville) c. Ward, [2010] 2 R.C.S. 28). Bien que la règle soit parfois énoncée comme une règle générale concernant l’interaction entre les paragraphes 52(1) et 24(1) de façon générale (voir, p. ex., Schachter, précité), la plupart des arrêts plus récents laissent entendre que la règle a une portée plus limitée — permettant d’empêcher l’obtention de dommages-intérêts, ou une réparation qui équivaudrait à des dommages-intérêts, relativement à l’adoption d’une loi inconstitutionnelle (voir, p. ex., Mackin, précité, aux paragraphes 79 à 81; Hislop, précité, au paragraphe 102). Toutefois, même dans le contexte de dommages-intérêts ou de réparations s’apparentant à des dommages-intérêts, la règle générale n’est pas absolue. Des dommages-intérêts peuvent être octroyés en vertu du paragraphe 24(1) si le comportement de l’État en vertu d’une loi jugée invalide est un « comportement clairement fautif, de mauvaise foi ou d’abus de pouvoir » (Mackin, précité, au paragraphe 78; Ward, précité, au paragraphe 39).

2. Considérations préliminaires

(i) Qui peut se prévaloir de la primauté de la Charte en cas de litige?

D’après la règle générale relative à la qualité pour agir conformément à la Charte, les parties peuvent seulement alléguer une violation de leurs propres droits ou libertés (Hy and Zel’s Inc. c. Ontario, [1993] 3 R.C.S. 675, à la page 690; voir aussi Finlay c. Canada (Ministre des Finances), [1986] 2 R.C.S. 607). Dans le cas des personnes morales, cela signifie qu’elles ne peuvent généralement pas faire valoir des droits ou libertés que les personnes morales ne possèdent pas (p. ex., l’alinéa 2a) et l’article 7) (Irwin Toy c. Québec, [1989] 1 R.C.S. 927, aux pages 1002 à 1004).

Toutefois, tout accusé, que ce soit une personne morale ou une personne physique, peut contester une accusation criminelle au motif que l’interdiction applicable est inconstitutionnelle même si les droits ou libertés garantis par la Charte de l’accusé ne sont pas en cause. La raison en est que nul ne peut être déclaré coupable d'une infraction à une loi inconstitutionnelle (R. c. Big M Drug Mart, [1985] 1 R.C.S. 295, aux pages 313 et 314). De la même manière, lorsqu’une personne morale est contrainte de témoigner à titre de défenderesse dans une poursuite civile intentée par l’État ou un organisme de l’État, elle peut invoquer la Charte comme moyen de défense, qu’elle jouisse ou non du droit ou de la liberté en question (Office canadien de commercialisation des œufs c. Richardson, [1998] 3 R.C.S. 157, au paragraphe 40). L’analyse sera différente lorsque les interdictions criminelles s’appliquent exclusivement aux personnes morales (R. c. Wholesale Travel Group Inc., [1991] 3 R.C.S. 154, aux pages 181 à 183 et 255).

Lorsque leurs droits ou libertés ne sont pas directement en cause, il peut être possible d’obtenir une détermination de la validité constitutionnelle sur le fondement de « la qualité pour agir dans l'intérêt public ». Pour avoir qualité pour agir dans l’intérêt public, les parties doivent démontrer ce qui suit : (1) il existe une question sérieuse quant à la validité de la loi ou de l'action administrative ; (2) elles ont un intérêt véritable quant à la validité de la mesure ; et (3) le litige constitue une manière raisonnable et efficace de soumettre la question à la cour (Canada (Procureur général) c. Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, 2012 CSC 45). Les juges doivent apprécier tous ces facteurs d’une manière « téléologique et souple », en se demandant « si l’action envisagée constitue une utilisation efficiente des ressources judiciaires, si les questions sont justiciables dans un contexte accusatoire, et si le fait d’autoriser la poursuite de l’action envisagée favorise le respect du principe de la légalité » (Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, précité, au paragraphe 50). « Toutes les autres considérations étant égales par ailleurs, un demandeur qui possède de plein droit la qualité pour agir sera généralement préféré » (Downtown Eastside Sex Workers United Against Violence Society, précité, au paragraphe 37).

(ii) Les lois établissant des délais de prescription

Les lois générales sur la prescription permettent de prononcer l’irrecevabilité de demandes de réparations personnelles fondées sur le paragraphe 24(1) de la Charte. Toutefois, elles ne permettent pas de le faire pour les demandes présentées en vertu du paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982, relativement à des mesures législatives qui seraient inconstitutionnelles (Ravndahl c. Saskatchewan, [2009] 1 R.C.S. 181).

(iii) La Charte comme outil d'interprétation

La Charte peut être utilisée pour interpréter une loi même si cette loi n’est pas directement contestée, dans la mesure où le texte de la disposition légale est véritablement ambigu (Symes c. Canada, [1993] 4 R.C.S. 695, à la page 752; Bell ExpressVu c. Rex, [2002] 2 R.C.S. 559, au paragraphe 62). Dans ce cas, la Charte peut aider à déterminer laquelle de deux interprétations possibles est la plus compatible avec les valeurs consacrées par la Charte, par opposition à une application typique de la Charte à une disposition contestée, qui implique une analyse formelle fondée sur la Charte et une éventuelle application de l'article premier.

Lorsque la validité d’une disposition est contestée en raison d’une incompatibilité avec la Charte, il faut d’abord l’interpréter comme il se doit : « Lorsqu’une disposition législative peut être jugée inconstitutionnelle selon une interprétation et constitutionnelle selon une autre, cette dernière doit être retenue » (R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, au paragraphe 33 (et les autres jugements qui y sont cités); voir aussi, de façon générale, Canada (Procureur général) c. JTI-Macdonald Corp., [2007] 2 R.C.S. 610). Cependant, pour que cette règle d’interprétation s’applique, les deux interprétations doivent être plausibles et s’harmoniser chacune également avec l’intention du législateur — la Charte ne peut servir à « créer une ambiguïté alors qu’il n’en existe aucune » (Wilson c. Colombie-Britannique (Superintendent of Motor Vehicles), [2015] 3 R.C.S. 300, au paragraphe 25; R. c. Clarke, [2014] 1 R.C.S. 612, au paragraphe 1).

La Charte ne peut être utilisée pour interpréter une loi de façon à contrarier son objet, à lui donner un effet que le législateur ne souhaitait pas ou à priver le législateur de son pouvoir de restreindre les droits et libertés garantis par la Charte dans des limites pouvant se justifier en vertu de l’article premier (Mossop, précité, à la page 582; Willick c. Willick, [1994] 3 R.C.S. 670, aux pages 679 et 680; Symes, précité, à la page 752; Bell ExpressVu, précité, aux paragraphes 64 à 66).

(iv) Outre les textes législatifs et réglementaires, quelles « règle[s] de droit » doivent être compatibles avec la Charte?

Le libellé général du paragraphe 52(1) exige que toutes les règles de droit, y compris la common law, soient compatibles avec la Charte (SDGMR c. Dolphin Delivery Ltd., [1986] 2 R.C.S. 573, au paragraphe 25). Par conséquent, au fur et à mesure de son évolution, la common law devrait demeurer compatible avec la Charte (Salituro, précité, à la page 670; R. c. Mann, [2004] 3 R.C.S. 59, au paragraphe 17; R. c. Clayton, [2007] 2 R.C.S. 725, au paragraphe 21). Lorsqu’une règle de common law est incompatible avec la Charte, cette règle devrait être modifiée, si possible, de manière à la rendre compatible, sauf si cette modification risque de perturber l’équilibre entre la fonction judiciaire et la fonction législative (R. c. Swain, [1991] 1 R.C.S. 933, aux pages 978 et 979; R. c. Salituro, [1991] 3 R.C.S. 654, à la page 675; Dagenais c. Société Radio-Canada, [1994] 3 R.C.S. 835, à la page 878; Hill c. Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 R.C.S. 1130, au paragraphe 91; R. c. Golden, [2001] 3 R.C.S. 679, au paragraphe 86).

Une politique contraignante d’application générale adoptée par une entité gouvernementale conformément à un pouvoir de réglementation peut également être qualifiée de « règle de droit » au sens du paragraphe 52(1). Lorsqu’une telle politique est inconstitutionnelle, la réparation appropriée n’est pas une réparation individuelle fondée sur le paragraphe 24(1) de la Charte mais une réparation de nature déclaratoire fondée sur le paragraphe 52(1) de la Loi constitutionnelle de 1982 (Greater Vancouver Transportation Authority c. Fédération canadienne des étudiantes et étudiants - Section Colombie-Britannique, [2009] 2 R.C.S. 295, aux paragraphes 87 à 90).

(v) Outre les cours supérieures, qui a le pouvoir d’instruire les demandes fondées sur la Charte?

La question pertinente est de savoir si le législateur entendait conférer au tribunal administratif ou d’origine législative saisi de la demande fondée sur la Charte le pouvoir d'interpréter et d'appliquer la Charte (Cuddy Chicks c. Ontario (Commission des relations de travail), [1991] 2 R.C.S. 5, aux pages 14 et 15). Le tribunal sera présumé avoir le pouvoir d'interpréter et d'appliquer la Charte relativement à une affaire dont il est dûment saisi, y compris de décider de la validité de sa loi habilitante, s’il a reçu du législateur le pouvoir exprès ou implicite de trancher des questions de droit et que la compétence à l’égard de la Charte n’a pas été manifestement écartée (Martin, précité, au paragraphe 36; R. c. Conway, [2010] 1 R.C.S. 765, au paragraphe 77).

Lorsqu’un tribunal inférieur conclut qu’une loi est incompatible avec la Charte, cette conclusion ne s'applique qu'à l'affaire dont il a été saisi. Aucune déclaration formelle d’invalidité ne peut être prononcée; le tribunal peut seulement traiter la loi inconstitutionnelle comme si elle était inopérante, en ce qui concerne l’obligation légale à satisfaire (si cela est encore possible), et les autres tribunaux ne sont pas liés par cette décision, qui ne constitue pas un précédent. Seules les cours supérieures ont le pouvoir de prononcer une déclaration formelle d'invalidité (Cuddy Chicks, précité, à la page 17; Martin, précité, au paragraphe 31).

3. Quel est l’effet de la conclusion selon laquelle une loi restreint de manière injustifiée la Charte?

L’invalidité d’une disposition législative incompatible avec la Charte ne repose pas sur une « déclaration » d’inconstitutionnalité par une cour de justice, mais plutôt sur l’application du paragraphe 52(1). Une fois qu’elle a conclu que la loi est incompatible avec la Charte, la cour n’a pas le pouvoir discrétionnaire de l’invalider ou non (Martin, précité, au paragraphe 28; Ferguson, précité, aux paragraphes 35, 64 et 65; Greater Vancouver Transportation Authority, au paragraphe 87).

En général, une déclaration d’invalidité a un effet rétroactif; suivant la théorie de Blackstone, c’est comme si le texte de loi n’avait jamais existé, le législateur n’ayant jamais eu le pouvoir d’édicter une disposition qui viole la Constitution (Canada (Procureur général) c. Hislop, [2007] 1 R.C.S. 429, au paragraphe 86). Cependant, si le tribunal, en concluant à la violation de la Charte, effectue une modification fondamentale du droit plutôt que de simplement appliquer le droit existant, il peut alors être opportun d’accorder une réparation uniquement pour l’avenir (Hislop, précité, au paragraphe 86). La question de savoir si cela est ou non opportun dépend de plusieurs facteurs, notamment de la confiance des gouvernements dans les règles de droit préexistantes, de la bonne foi des gouvernements pour ce qui est de répondre à l’évolution du droit, de l’équité envers les parties et du respect du rôle du législateur (Hislop, précité, au paragraphe 100).

Lorsqu’un tribunal conclut à une incompatibilité avec la Charte, il doit d’abord déterminer l’étendue de l’incompatibilité. La prochaine étape consiste à déterminer la solution la plus appropriée pour remédier à l’inconstitutionnalité (Schachter, précité, à la page 695). Il doit alors s’inspirer des deux principes que sont le respect du rôle du législateur et le respect des objets de la Charte (Schachter, précité, aux pages 707 et 715; Vriend c. Alberta, [1998] 1 R.C.S. 493, aux paragraphes 148 à 150; Ferguson, précité, aux paragraphes 50 et 51). Il n’y a aucun pouvoir discrétionnaire de choisir la réparation appropriée, comme en vertu du paragraphe 24(1) de la Charte; c’est plutôt l’application de principes établis qui permet de déterminer la réparation qui est indiquée dans les circonstances.

Les réparations possibles sont les suivants :

(i) Annulation

L’annulation signifie qu’il est conclu à l'invalidité de la disposition ou de la loi en question dans sa totalité (p. ex., Big M Drug Mart, précité, aux pages 355 et 356).

Lorsqu’il s’agit de décider s’il y a lieu d’annuler la disposition inconstitutionnelle dans sa totalité, ou d’appliquer une autre réparation permettant la correction judiciaire de la lacune constitutionnelle (dissociation, interprétation large ou interprétation atténuée), les considérations suivantes sont pertinentes :

Mesure corrective — La correction judiciaire de la lacune par la dissociation, l’interprétation large ou l’interprétation atténuée n’est indiquée que lorsque la solution se dégage avec suffisamment de précision des exigences de la Constitution. Lorsqu’il existe plusieurs solutions possibles, la cour devrait annuler la loi et laisser au législateur le soin de faire un choix parmi les différentes solutions (Schachter, précité, aux pages 705 à 707).

Ingérence dans l’objectif législatif — La réparation devrait favoriser l’atteinte de l’objectif législatif. Lorsque les moyens qui violent la Constitution ont été délibérément choisis pour favoriser l’atteinte de cet objectif, la Cour ne devrait généralement pas y substituer des moyens différents et devrait laisser au législateur le soin de choisir la solution (Schachter, précité, aux pages 707 à 710).

Changement de sens du reste du texte — La correction judiciaire devrait être évitée si elle transforme tellement le reste du texte qu’on ne peut supposer que le législateur aurait adopté la loi dans sa forme modifiée (Schachter, précité, aux pages 710 à 712).

Sens de la portion restante — Lorsque la portion restante a une très grande importance ou existe depuis longtemps, ce fait vient renforcer la supposition que le législateur ne l’aurait pas adoptée sans la portion fautive (Schachter, précité, aux pages 712 à 715).

(ii) Dissociation

La dissociation signifie qu’est déclarée inopérante la partie incompatible de la loi et, si nécessaire, toute partie du reste de la loi relativement à laquelle il n'y aurait pas lieu de supposer que le législateur l’aurait adoptée sans la partie incompatible (R. c. Morales, [1992] 3 R.C.S. 711, aux pages 741 à 743).

La dissociation peut favoriser l’atteinte de l’objectif du respect du rôle du législateur en maintenant en vigueur les éléments de la loi qui ne violent pas la Constitution. Par contre, lorsque la partie restante est inextricablement liée à la partie fautive, la dissociation peut être plus attentatoire que la simple annulation (Schachter, précité, à la page 697; A.-G. for Alberta c. A.-G. for Canada, [1947] A.C. 503, à la page 518).La dissociation peut être combinée à l’interprétation large si le résultat est moins attentatoire que le simple fait d’invalider toute la disposition (R. c. Laba, [1994] 3 R.C.S. 965, aux pages 1013 à 1016).

(iii) Interprétation large

Dans certains cas, l’incompatibilité entre une loi et la Constitution découle de ce que la loi exclut ou omet à tort. Dans de tels cas, on peut avoir recours à l'interprétation large, quoique cette réparation doive être rarement utilisée (voir Trial Lawyers Association of British Columbia c. Colombie-Britannique (Procureur général), [2014] 3 R.C.S. 31, au paragraphe 66).On ne peut avoir recours à l’interprétation large si elle entraîne une modification substantielle de la nature ou de l’objectif du régime législatif (Vriend, précité, au paragraphe 161).

La précision d’une mesure corrective, dans le contexte de l’interprétation large, signifie que la validité de la loi peut être assurée par « l’insertion de quelques mots » (M. c. H., [1999] 2 R.C.S. 3, au paragraphe 139; mais voir aussi R. c. Sharpe, [2001] 1 R.C.S. 45, où une exception relativement complexe a été interprétée de façon large dans les interdictions criminelles relatives à la pornographie juvénile).

Lorsqu’une loi est déclarée invalide en raison de son caractère trop limitatif (p. ex., au titre de l’article 15 de la Charte), on peut recourir à l'interprétation large s'il est possible de déterminer avec suffisamment de précision la mesure dans laquelle l’indemnité devrait être étendue. Toutefois, la Cour a indiqué que le recours à une interprétation large rétroactive d’une loi ou à un élargissement de sa portée ne sera approprié que dans des circonstances exceptionnelles (Miron c. Trudel, [1995] 2 R.C.S. 418 à la page 510). Il a été jugé que de telles circonstances exceptionnelles existaient dans l’affaire Miron c. Trudel, dans le cadre de laquelle l'on pouvait se fonder sur des modifications législatives postérieures à l'adoption de la loi à titre de preuve de ce que le législateur aurait fait s’il lui avait fallu modifier la législation attaquée pour la rendre conforme à la Charte.

L’un des facteurs à prendre en compte dans les affaires concernant une loi trop limitative est la taille relative des groupes visés. Lorsque le groupe à ajouter est numériquement moins important que le groupe initial de bénéficiaires, c’est une indication qu’il y a lieu de supposer que le législateur aurait adopté la loi (élargie) (Schachter, précité, aux pages 711 et 712). Toutefois, ce n’est pas nécessairement toujours le cas (ibid., à la page 712).

(iv) Interprétation atténuée

Contrairement à l’interprétation large et à la dissociation, qui sont utilisées pour décrire la réparation sur le plan textuel (en ce sens que des mots doivent être ajoutés à la disposition inconstitutionnelle ou supprimés de celle-ci), l’interprétation atténuée décrit la réparation sur le plan conceptuel. L’interprétation atténuée consiste à réduire la portée d’une loi pour en éliminer les applications ou effets inconstitutionnels sans tenir compte du libellé explicite qui serait nécessaire pour arriver à ce résultat (voir, p. ex., R. c. Grant, [1993] 3 R.C.S. 223; Canada (Procureur général) c. Fédération des ordres professionnels de juristes du Canada, [2015] 1 R.C.S. 401; R. c. Appulonappa, [2015] 3 R.C.S. 754, au paragraphe 85).

L’interprétation atténuée peut avoir un effet analogue à celui de l’interprétation large ou de la dissociation, selon la façon dont la disposition fautive est rédigée (voir, Schachter, précité aux pages 698 à 700; voir également Fédération des ordres professionnels de juristes, précité, où l’interprétation atténuée a été utilisée à l’égard de deux dispositions — dont l’une aurait nécessité l’ajout de mots, et l’autre la suppression de mots).

Dans au moins deux cas, la Cour suprême semble avoir utilisé, sans la nommer, la technique de l’interprétation atténuée, en précisant dans sa déclaration d’invalidité que la loi était inopérante « dans la mesure où » elle s’appliquait dans un contexte particulier (voir R. c. Smith, [2015] 2 R.C.S. 602, au paragraphe 31) ou simplement en décrivant les situations dans lesquelles la loi ne s’applique pas (voir R. c. K.R.J., [2016] 1 R.C.S. 906 au paragraphe 115, où on explique que la disposition contestée « ne s’applique […] pas rétrospectivement »).

(v) Suspension temporaire

Cette question est examinée séparément de celle de l'invalidité. L’effet d’une déclaration d’invalidité peut être temporairement suspendu afin de donner au législateur le temps de réagir. Lorsque le législateur réagit avant l’expiration du délai accordé, la déclaration n’a pas d’effet rétroactif (Hislop, précité, aux paragraphes 89 à 92), ce qui signifie que la loi demeure généralement en vigueur sans interruption.

Bien que la Cour suprême ait laissé entendre que le fait qu’une loi inconstitutionnelle demeure en vigueur est un problème très grave à ne pas prendre à la légère (Schachter, précité, à la page 716; Carter c. Canada (Procureur général), [2016] 1 R.C.S. 13 au paragraphe 2, où l’on explique que la suspension de la prise d’effet d’une déclaration d’invalidité est une « mesure extraordinaire »), elle a généralement pour pratique d’octroyer des suspensions dès lors qu’un préjudice éventuel à l’intérêt public peut être précisé.

La décision de suspendre temporairement l'effet de la déclaration d'invalidité dépend généralement de l'effet immédiat de la déclaration sur le public. Une suspension est clairement appropriée lorsqu’une déclaration immédiate présenterait un danger potentiel pour le public (p. ex., en exposant le public à des personnes potentiellement dangereuses comme dans Swain [1991] 1 R.C.S. 933 aux pages 1021 et 1022) ou porterait autrement atteinte à la primauté du droit (p. ex., Renvoi : Droits linguistiques au Manitoba, [1985] 1 R.C.S. 721 aux pages 752, 753 et 766 à 769) et elle peut également être appropriée dans les cas d’une loi trop limitative à laquelle il n’est pas possible de remédier par interprétation large (Schachter, précité, aux pages 715 et 716). Dans ce dernier cas, l’annulation immédiate de la loi pourrait priver les bénéficiaires actuels de la loi et ce, sans fournir de recours au requérant (Schachter, précité; Martin, précité au paragraphe 119; Trociuk c. Colombie-Britannique (Procureur général), [2003] 1 R.C.S. 835 au paragraphe 44). Des suspensions ont également été accordées dans des cas où une déclaration immédiate priverait le gouvernement de revenus nécessaires à l’administration de la justice (Succession Eurig (Re), [1998] 2 R.C.S. 565 au paragraphe 44), créerait involontairement des droits acquis (R. c. Guignard, [2002] 1 R.C.S. 472 au paragraphe 32), ou aurait pour effet d’élargir le champ d’application de droits qui ne sont peut-être pas constitutionnellement requis (p. ex., Dunmore c. Ontario (Procureur général), [2001] 3 R.C.S. 1016 au paragraphe 66). Une suspension a été accordée dans l’arrêt Canada (Procureur général) c. Bedford, [2013] 3 R.C.S. 1101 au motif que « passer carrément de la situation où la prostitution est réglementée à la situation où elle ne le serait pas du tout susciterait de vives inquiétudes chez de nombreux Canadiens » (au paragraphe 167).

C’est un lourd fardeau qui incombe au procureur général sollicitant la prorogation de la suspension de la prise d’effet d’une déclaration d’invalidité constitutionnelle; l’existence de circonstances exceptionnelles doit être démontrée (Carter (2016) au paragraphe 2).

(vi) Exemption de l’application d’une loi temporairement valide

Lorsque l’effet de la déclaration d’invalidité a été suspendu, de sorte que la loi inconstitutionnelle demeure temporairement en vigueur, la Cour exempte parfois la partie ayant obtenu gain de cause de l’application de la loi temporairement valide (voir, p. ex., Martin, précité, au paragraphe 120; Guignard, précité, au paragraphe 32). La justification qui est souvent fournie dans un tel cas est que le demandeur ayant obtenu gain de cause dans le cadre d’une demande fondée sur la Charte devrait pouvoir profiter de la conclusion d’inconstitutionnalité (voir, p. ex., Mackin c. Nouveau-Brunswick, [2002] 1 R.C.S. 405, au paragraphe 20).

Bien que la Cour ne fasse pas toujours référence à la disposition autorisant une telle réparation, cette autorisation découle du paragraphe 24(1) de la Charte (Schachter, précité, à la page 720). Ces arrêts constituent donc des exceptions à la règle générale interdisant la combinaison de réparations fondées sur le paragraphe 52(1) et sur le paragraphe 24(1), et peuvent indiquer que la règle générale s’applique avec moins de force lorsqu’il ne s’agit pas de dommages-intérêts (ou d’une réparation s’apparentant à des dommages-intérêts) (voir, p. ex., Guignard, précité, au paragraphe 34; Nguyen c. Québec (Éducation, Loisir et Sport), [2009] 3 R.C.S. 208, au paragraphe 47; Swain, précité, au paragraphe 156; Mackin, précité, au paragraphe 88; Renvoi relatif à la rémunération des juges de la Cour prov. de l’ÎPÉ, [1998] 1 R.C.S. 3, au paragraphe 20).

Dans d’autres arrêts, par contre, la Cour a refusé d’accorder une exemption de l’application d’une loi temporairement valide en se fondant sur une interprétation plus stricte de la règle interdisant la combinaison de réparations fondées sur le paragraphe 52(1) et sur le paragraphe 24(1) (voir Demers, précité, qui portait sur les droits à la liberté de personnes inaptes à subir leur procès et où les juges majoritaires ont conclu qu’il leur était « interdit » de combiner réparations rétroactives fondées sur le paragraphe 24(1) et réparations fondées sur le paragraphe 52(1) et ont plutôt accordé une réparation prospective fondée sur le paragraphe 24(1) qui devait prendre effet si le gouvernement n’avait rien fait pour régler la situation du demandeur une fois que la suspension de l’effet de la déclaration d’invalidité avait expiré).

Pour déterminer si une exemption à l’égard d’une suspension est indiquée, l’une des considérations qui peuvent être pertinentes est de savoir s’il y a lieu de supposer que l’ultime réponse du législateur accordera au demandeur l’avantage pratique demandé. Si ce n’est pas le cas, l’exemption n’est peut-être pas indiquée (voir, p. ex., Schachter, précité; mais voir Mackin, précité).

4. Exemptions constitutionnelles autonomes

Contrairement à l’exemption de l’application d’une loi temporairement valide, l’exemption constitutionnelle indépendante « doit être évité[e] » (Canada (Procureur général) c. PHS Community Services Society, [2011] 3 R.C.S. 134, au paragraphe 149). Si une loi a des effets inconstitutionnels, le paragraphe 52(1) rend inopérantes les dispositions incompatibles (Ferguson, au paragraphe 65). L’adoption d’une approche au cas par cas à l’égard d’une règle de droit inconstitutionnelle (c’est-à-dire par le recours aux exemptions constitutionnelles) ne serait pas indiquée parce qu’une telle approche : 1) ne tiendrait pas compte du régime de réparation prévu par la Constitution, notamment du libellé obligatoire du paragraphe 52(1); 2) créerait de l’incertitude et saperait la primauté du droit; et 3) constituerait une usurpation du rôle et de la responsabilité du législateur (Ferguson, précité, aux paragraphes 58 à 73; Carter c. Canada (Procureur général), [2015] 1 R.C.S. 331, au paragraphe 125). Bien que la Cour n’ait pas expressément fermé la porte aux exemptions constitutionnelles autonomes à titre de réparation pour les lois inconstitutionnelles à l’extérieur du contexte de l’article 12, il semble que ce soit là la conséquence pratique des arrêts Ferguson, PHS et Carter. La Cour a expressément fermé la porte à l’utilisation de telles exemptions pour accorder une réparation pour la violation de l’article 12 de la Charte découlant des peines minimales obligatoires (Ferguson, précité).

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