Surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale canadien : Causes et réponses

S'attaquer au problème de la surreprésentation

Nous examinerons maintenant certaines politiques et initiatives conçues et mises en œuvre en vue de résoudre les problèmes découlant de la discrimination systémique, du colonialisme, de la marginalisation socioéconomique et du choc culturel. Cinq aspects seront abordés, premièrement, les modifications au Code criminel concernant la détermination de la peine qui ont été proposées par le gouvernement du Canada et élaborées par la Cour suprême du Canada; deuxièmement, l’établissement des tribunaux Gladue; troisièmement, les questions touchant la mise en liberté sous caution et la détention provisoire; quatrièmement, un examen de la jurisprudence liée à l’arrêt Gladue; et cinquièmement, les initiatives communautaires et les relations gouvernementales visant à régler les problèmes de justice autochtone. L’un des objectifs communs des approches discutées dans les sections suivantes était de réduire la surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale, particulièrement dans les établissements de détention.    

Politique sur la détermination de la peine : alinéa 718.2e) et arrêt Gladue

En juin 1995, le Parlement a adopté le projet de loi C-41, qui modifie le Code criminel en ce qui concerne la détermination de la peine. La nouvelle loi est entrée en vigueur en 1996 et contenait l’alinéa 718.2e) du Code criminel, qui visait à abaisser les taux élevés d’incarcération des Autochtones. L’article 718.2 est rédigé ainsi : « Le tribunal détermine la peine à infliger compte tenu également des principes suivants : e) l’examen, plus particulièrement en ce qui concerne les délinquants autochtones, de toutes les sanctions substitutives qui sont raisonnables dans les circonstances » (alinéa 718.2e) du Code criminel) [non souligné dans l’original] En proposant ce texte de loi, le gouvernement a reconnu que le taux de peines de détention chez les Autochtones était inacceptable et qu’il fallait agir. Comme le souligne Rudin, avant l’entrée en vigueur des modifications, [traduction] « la détermination de la peine était du ressort exclusif des juges, qui équilibraient les principes de la dissuasion, de la dénonciation, de la neutralisation et de la réadaptation à leur façon personnelle, sous réserve seulement d’un examen en appel » (2007 : p. 40-41). Les modifications apportées à l’article 718 ont restreint dans une certaine mesure le processus décisionnel des juges en enchâssant dans la loi des lignes directrices sur la détermination de la peine. Les modifications visaient principalement à réduire la fréquence des peines d’emprisonnement imposées par les tribunaux canadiens. Les répercussions de l’alinéa 718.2e) sont abordées ci-dessous, mais les raisons pour lesquelles elles étaient nécessaires tombent sous la rubrique de la discrimination systémique à l’égard des peuples autochtones, comme nous l’avons vu à la section 4.3 ci-dessus.

M. Rudin souligne que [traduction] « comme c’est le cas pour beaucoup de lois, le sens réel de l’alinéa 718.2e) est demeuré quelque peu vague jusqu’à ce que la Cour suprême du Canada rende sa décision d’interprétation de l’article en 1999 dans l’affaire R. c. Gladue » (2007 : p. 42). L’appel Gladue découle d’une décision de détermination de la peine rendue par un juge de première instance en Colombie-Britannique dans l’affaire Jamie Gladue, femme autochtone reconnue coupable de meurtre. La peine, qui comprenait l’incarcération et la probation, a été portée en appel au motif que le juge du procès n’avait pas suffisamment tenu compte de la situation et de l’héritage de la délinquante en tant qu’Autochtone, conformément à l’alinéa 718.2e). La décision du juge était fondée, en partie, sur l’idée que, parce que Mme Gladue vivait en milieu urbain et non dans une réserve, elle était coupée de son héritage et de son mode de vie autochtones. Le juge a donc conclu que Mme Gladue n’était pas assujettie à l’alinéa 718.2e), selon lequel toutes les sanctions raisonnables et disponibles autres que l’emprisonnement devraient être envisagées pour tous les délinquants, en particulier les délinquants autochtones. La Cour d’appel de la Colombie-Britannique a confirmé la décision du juge de première instance et l’affaire a été portée devant la Cour suprême du Canada.

Dans sa réponse à l’appel, la Cour suprême du Canada n’a laissé planer aucun doute sur sa position concernant la surreprésentation des Autochtones et l’alinéa 718.2e) :

Ces constatations [au sujet de la surreprésentation des Autochtones] exigent qu’on reconnaisse l’ampleur et la gravité du problème, et qu’on s’y attaque. « […] Les chiffres sont criants et reflètent ce qu’on peut à bon droit qualifier de crise dans le système canadien de justice pénale. La surreprésentation critique des Autochtones au sein de la population carcérale comme dans le système de justice pénale témoigne d’un problème social attristant et urgent. Il est raisonnable de présumer que le Parlement, en prévoyant spécifiquement à l’al. 718.2e) la possibilité de traiter différemment les délinquants autochtones dans la détermination de la peine, a voulu tenter d’apporter une certaine solution à ce problème social »Note de bas de page 18.
Elle découle également de préjugés contre les autochtones et d’une tendance institutionnelle déplorable à refuser les cautionnements et à infliger des peines d’emprisonnement plus longues et plus fréquentes aux délinquants autochtonesNote de bas de page 19.

Le jugement de la Cour suprême du Canada a ajouté du poids aux préoccupations du gouvernement au sujet de la surreprésentation des Autochtones et a confirmé le principe sous-jacent et l’orientation générale de l’alinéa 718.2e). La Cour a également reconnu les rôles que jouent la pauvreté, la marginalisation et la discrimination systémique dans la surreprésentation des peuples autochtones. Fait important, le jugement de la Cour suprême du Canada appuyait l’idée (contrairement à l’opinion du juge de première instance de la Colombie-Britannique) que les Autochtones en milieu urbain, tout comme ceux des collectivités des réserves et les régions plus éloignées et isolées, devraient bénéficier de l’application de l’alinéa 718.2e).

La Cour suprême du Canada a reconnu l’importance des solutions de rechange en matière de détermination de la peine pour les délinquants tant autochtones que non autochtones. Dans le contexte autochtone, les solutions de rechange sont souvent classées dans la catégorie de la « justice réparatrice ». La Cour a parlé de « restaurer un certain équilibre entre le délinquant, la victime et la collectivité, et de prévenir d’autres crimes ». Il s’agit essentiellement d’une approche réparatrice pour lutter contre la criminalité. Cependant, Roach et Rudin (2000) ont prédit un an après l’arrêt Gladue que, bien qu’il ait été positif à bien des égards, il n’était pas susceptible de réduire le taux disproportionné d’incarcération des délinquants autochtones, prédiction qui semble avoir été exacte. Selon Roach et Rudin,

[traduction] bien que la Cour ait reconnu la concordance entre la justice réparatrice et la justice autochtone, elle s’est également rendu compte que de tels programmes sont relativement rares et a souligné la nécessité d’envisager toutes les solutions de rechange possibles à l’emprisonnement des délinquants autochtones, même si ces solutions n’ont pas de composante culturelle (2000 : p. 356).

La disponibilité de programmes communautaires viables et adaptés à la culture s’est améliorée depuis la décision de la Cour suprême dans l’affaire Gladue (voir la section 5.5 ci-dessous). Toutefois, la proportion d’adultes autochtones dans les établissements provinciaux et territoriaux par rapport aux adultes non autochtones a continué d’augmenter considérablement. De même, les taux de jeunes Autochtones dans le système correctionnel restent disproportionnés et continuent de croître. Pourquoi en est-il ainsi?

Bien que la Cour suprême se soit montrée progressiste à certains égards dans l’arrêt Gladue, elle a été d’un moindre secours dans d’autres cas (Roach, 2009). M. Rudin souligne que la Cour a déclaré que l’alinéa 718.2e) ne signifiait pas automatiquement qu’un Autochtone recevrait une peine moins sévère et a ajouté que, s’il était déclaré coupable d’une infraction grave avec violence, un Autochtone recevrait probablement la même peine qu’un délinquant non autochtoneNote de bas de page 20. Comme le souligne Rudin, [traduction] « dans l’affaire subséquente R. c. Wells (affaire de condamnation avec sursis), la Cour a continué d’envoyer des messages contradictoires sur l’incidence de l’alinéa 718.2e) dans les cas de violence » (Rudin, 2007 : p. 43). Selon Anand, [traduction] « si l’une des fonctions de la Cour suprême est de clarifier le droit et de fournir des conseils efficaces aux tribunaux inférieurs, l’arrêt Gladue est un échec » (Anand, 2000 : p. 414). Rudin poursuit en parlant du caractère vague de l’arrêt Gladue :

[traduction] Ce que la Cour n’a pas fait dans l’arrêt Gladue, c’est d’indiquer à un juge qui prononce la peine comment il devait obtenir les renseignements dont il avait besoin pour déterminer la peine conformément aux nouvelles dispositions du Code criminel. On ne voyait pas clairement comment un système juridique qui avait contribué à la surincarcération des Autochtones pouvait soudainement se reconstituer pour régler le même problème qu’il avait contribué à créer (Rudin, 2007 : p. 43).

Dans l’arrêt Gladue, la Cour suprême a demandé aux juges chargés de la détermination de la peine d’examiner les solutions de rechange en matière de détermination de la peine et de tenir compte des grands facteurs systémiques et historiques qui touchent les Autochtones en général et le délinquant en particulier. Du fait du manque de clarté dont avait fait preuve la Cour suprême dans l’arrêt Gladue, la décision rendue dans une affaire plus récente visait à corriger la situation (R. c. Ipeelee, 2012 CSC 13). Dans l’affaire R. c. Ipeelee, la Cour suprême du Canada a réitéré l’importance de l’arrêt Gladue et confirmé que la décision s’applique dans tous les contextes, y compris dans le cadre de la détermination de la peine d’un délinquant à contrôler ayant enfreint une ordonnance de surveillance de longue durée. La Cour suprême a noté deux erreurs commises régulièrement par les tribunaux inférieurs lors de la détermination de la peine des délinquants autochtones. Les erreurs concernaient le manque de compréhension des principes énoncés dans l’arrêt Gladue par la Cour suprême et l’application incohérente de ces principes. Dans l’arrêt Ipeelee, la Cour suprême a reconnu avec regret que, malgré l’arrêt Gladue, « l’al. 718.2e) du Code criminel n’a pas eu d’effet perceptible sur le problème de surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale ». La Cour a déclaré qu’« [e]n fait, selon les statistiques, la surreprésentation et l’aliénation des Autochtones dans le système de justice pénale n’a fait qu’augmenter »Note de bas de page 21. Comme le souligne Rudin, [traduction] « dans Ipeelee, la Cour a dénoncé l’échec du système à donner suite à l’arrêt Gladue et a réitéré son appel à des changements dans la façon dont les tribunaux déterminaient les peines à imposer aux délinquants autochtones » (Rudin, 2018 : p. 2).

Il n’est pas inhabituel que les décisions de la Cour suprême soient rédigées en des termes relativement généraux, ce qui signifie que les gouvernements et les tribunaux inférieurs sont laissés à eux-mêmes au moment de leur donner un sens pratique et de gérer les réalités. Dans le cas de l’arrêt Gladue, c’est précisément ce qui s’est produit à Toronto, à l’initiative de la Cour de justice de l’Ontario, comme il est décrit plus loin dans le présent rapport. D’autres administrations n’ont pas été aussi efficaces pour ce qui est de s’adapter à l’arrêt Gladue.

D’autres préoccupations, peut-être plus graves, ont été soulevées au sujet de l’arrêt Gladue. Par exemple, selon Roach et Rudin, il y a un danger que l’alinéa 718.2e) et l’arrêt Gladue puissent entraîner un élargissement du filet pour les délinquants autochtones. Ce qui les préoccupe, c’est que les juges pourraient choisir d’appliquer les peines avec sursis comme solution de rechange à l’emprisonnement dans les cas où une sanction moins grave aurait pu être imposée avant l’arrivée de l’alinéa 718.2e) et de l’arrêt Gladue Note de bas de page 22. Comme Roach et Rudin l’expliquent :

Toutefois, les peines avec sursis peuvent entraîner un élargissement du filet si elles sont imposées dans les cas où des sanctions moins intrusives auraient normalement été imposées ... Il y a vraiment lieu de s’inquiéter du fait que les peines d’emprisonnement avec sursis entraînent un élargissement du filet, car les juges les appliquent aux délinquants qui n’auraient normalement pas fait l’objet d’une peine d’emprisonnement ferme (2000 : p. 369).

Le recours à une peine d’emprisonnement avec sursis est plus grave qu’on ne le croit généralement. Il ne s’agit pas d’une peine probatoire, mais d’une peine d’emprisonnement de moins de deux ans à purger dans la collectivité, suivant certaines conditions fixées par un juge. Le non-respect des conditions associées à une telle peine pourrait automatiquement mener à l’incarcération du délinquant pour le reste de sa peine. Si Roach et Rudin ont raison et que les juges appliquent des peines avec sursis alors qu’ils auraient normalement imposé une peine moins sévère, comme une ordonnance de probation, une amende ou une peine suspendue, alors l’élargissement du filet entraîne des peines plus sévères que ce qui est peut-être justifié. De ce fait, selon Roach et Rudin, [traduction] « au niveau le plus élémentaire, il est clair que les populations carcérales n’ont pas diminué dans des proportions comparables au taux d’imposition de peines avec sursis. Plus de 28 000 condamnations avec sursis ont été imposées au cours des deux premières années d’existence de la disposition, mais cela ne s’est pas accompagné d’une réduction proportionnelle des populations carcérales » (Roach et Rudin, 2000:369). Cela peut être attribuable, au moins en partie, au taux relativement élevé de manquements aux conditions des peines avec sursis par les délinquants autochtones et à l’incarcération subséquente de ces personnes.

Une préoccupation connexe est que les juges peuvent imposer une peine avec sursis de plus longue durée que s’ils avaient imposé une peine ferme d’incarcération au départ. Cela est particulièrement préoccupant compte tenu du fait que les délinquants autochtones, surtout dans les provinces de l’Ouest, risquent de façon disproportionnée de ne pas respecter leurs conditions. Par conséquent, lorsqu’un délinquant autochtone est envoyé en prison pour le reste de sa peine après une infraction, il peut être incarcéré plus longtemps que s’il avait été envoyé en prison dès le départ (Rudin, 2018).

Encore une fois, ces problèmes peuvent s’expliquer par la discrimination systémique dans le système de justice pénale. Des recherches fondées sur des données plus à jour s’imposent pour éclaircir ces questions.

Le problème du non-respect des conditions, qu’il soit lié au paiement des amendes, aux ordonnances de probation ou aux peines avec sursis, est grave pour les délinquants autochtones et est largement lié à la marginalisation socioéconomique. Dickson-Gilmore et La Prairie (2005) soutiennent que les Autochtones sont plus à risque de commettre des infractions, de récidiver et de violer des conditions en raison de leur marginalité relative dans la société canadienne. Cette marginalité est caractérisée par les problèmes mentionnés plus haut dans le rapport, à savoir la pauvreté, le chômage, le faible niveau de scolarité, le logement médiocre et une mauvaise santé mentale et physique. Dickson-Gilmore et La Prairie prennent soin de noter que la gravité de ces conditions et le degré de marginalisation des Autochtones varient selon les groupes et les régions du pays. Toutefois, ils discutent de l’émergence d’une « sous-classe autochtone » croissante, composée principalement de membres des Premières Nations vivant dans les réserves (2005 : p. 35-36). Relativement parlant, ce groupe est le plus désavantagé parmi tous les groupes autochtones du pays et, par conséquent, le plus à risque. Dans l’ensemble, toutefois, Dickson-Gilmore et La Prairie confirment que la marginalisation sociale et économique découlant d’une expérience de la colonisation contribue à accroître le risque de délinquance, de récidive et de violation des conditions chez les peuples autochtones. Dans le cas des peines avec sursis, cela se traduit par une probabilité disproportionnée d’être envoyé en prison.

Les politiques illustrées par la modification du Code criminel sous la forme de l’alinéa 718.2e) et par le jugement subséquent de la Cour suprême dans l’affaire Gladue ont-elles eu les effets escomptés? Certes, l’ampleur du problème de la surincarcération des Autochtones a été reconnue, et la motivation pertinente était présente. Le soutien apporté par le gouvernement et la magistrature au concept des solutions de rechange à l’incarcération – la justice communautaire – était fortement indiqué. Cependant, peu de choses semblent avoir changé. Le taux d’incarcération des délinquants autochtones a continué d’augmenter depuis l’arrêt Gladue en 1999. Les délinquants autochtones continuent d’être incarcérés à des taux beaucoup plus élevés que les délinquants non autochtones. Les juges ont souvent peu d’options quant au recours aux solutions de rechange en matière de détermination de la peine au niveau communautaire, bien que le Programme de justice applicable aux Autochtones du ministère de la Justice permette des progrès à cet égard. L’élargissement du filet par le recours aux peines d’emprisonnement avec sursis et la probabilité de non-respect des conditions demeurent de graves problèmes potentiels. Il semble que, bien que l’alinéa 718.2e) et l’arrêt Gladue aient constitué des pas dans la bonne direction, ils restent un travail à compléter (Knazan, 2009; Pfefferle, 2008; Roach, 2009; Rudin, 2009). Comme la Cour suprême du Canada l’a fait remarquer dans l’arrêt Ipeelee :

« En clair, les tribunaux doivent prendre connaissance d’office de questions telles que l’histoire de la colonisation, des déplacements de populations et des pensionnats et la façon dont ces événements se traduisent encore aujourd’hui chez les peuples autochtones par un faible niveau de scolarisation, des revenus peu élevés, un taux de chômage important, des abus graves d’alcool ou d’autres drogues, un taux élevé de suicide et, bien entendu, un taux élevé d’incarcération. » (R. c. Ipeelee, 2012 CSC 13)

La difficulté réside peut-être dans l’intersection de deux réalités, soit l’ampleur énorme du problème et les limites du système de justice pour ce qui est de s’attaquer aux problèmes fondamentaux qui sous-tendent la surreprésentation des Autochtones. La CRPA, entre autres, nous a montré que la surreprésentation découle de l’expérience coloniale, de la marginalisation socioéconomique et du choc culturel. Les conditions auxquelles sont confrontés les peuples autochtones dans leur ensemble augmentent le risque de démêlés avec le système en tant que délinquant ou victime. Ce sont ces problèmes fondamentaux qui doivent être réglés de façon globale et proactive par les tribunaux, les autres institutions judiciaires et les institutions gouvernementales et non gouvernementales qui œuvrent dans d’autres secteurs comme la santé, l’éducation, le logement et l’emploi.

Mise en place des tribunaux Gladue

Les tribunaux Gladue sont des tribunaux de plaidoyer et de règlement où la déjudiciarisation constitue une solution possible. La détermination de la peine fait partie du processus prescrit par la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Gladue. Un autre facteur important est que l’accusé doit plaider coupable avant que sa cause soit entendue par le tribunal Gladue. Si un plaidoyer de non-culpabilité est enregistré, la personne sera entendue de la manière habituelle devant un tribunal de première instance.

Le nombre de tribunaux Gladue augmente constamment au Canada. Le premier a vu le jour à l’ancien hôtel de ville de Toronto en 2001, et d’autres ont suivi. Il y a plus de tribunaux Gladue en Ontario et en Colombie-Britannique. Toutefois, il faut faire preuve de prudence lorsqu’on désigne un tribunal comme étant un tribunal Gladue. On présume parfois que, parce qu’un tribunal traite principalement des affaires mettant en cause des Autochtones, il s’agit d’un tribunal Gladue. En fait, un véritable tribunal Gladue est défini par certaines caractéristiques précises pertinentes quant à l’objet de l’alinéa 718.2e) et à la décision de la Cour suprême dans l’affaire Gladue. Ces caractéristiques, ou objectifs, peuvent se résumer comme suit :

Pour atteindre ces objectifs, un tribunal Gladue exige que des renseignements détaillés sur le délinquant soient fournis au juge qui préside. Cela prend la forme de rapports Gladue, qui sont préparés par des experts qualifiés qui mènent des enquêtes pertinentes sur les antécédents des personnes concernées. Les rapports Gladue sont habituellement préparés lorsque la Couronne demande une peine de détention d’au moins 90 jours pour une personne qui n’est pas sous garde, ou trois mois supplémentaires pour une personne qui est sous garde. Conformément à l’arrêt Gladue, les rédacteurs des rapports Gladue peuvent prendre des semaines pour documenter, au moyen d’entrevues avec des personnes qui connaissent le délinquant et par d’autres moyens, les facteurs de vie qui ont mené le délinquant à sa situation actuelle et à la perpétration d’un crime. Les tribunaux qui n’ont pas la capacité d’obtenir l’accès à des rapports Gladue ne respectent généralement pas les normes de l’arrêt Gladue, parce que le juge qui préside ne reçoit pas les renseignements essentiels pour prendre une décision de détermination de la peine appropriée pour le délinquant autochtone, comme le recommande l’arrêt Gladue.

Ce ne sont pas tous les tribunaux qui appliquent les principes de l’arrêt Gladue qui bénéficient de la présence d’un auteur de rapports Gladue. Alors que certains tribunaux de l’Ontario, comme ceux de Toronto, Ottawa et Thunder Bay, bénéficient du soutien direct d’un auteur de rapports Gladue, d’autres ont besoin de l’aide de l’organisme de soutien juridique autochtone de Toronto appelé Aboriginal Legal Services (ALS). Les rédacteurs de rapports Gladue d’ALS offrent leurs services à au moins 20 tribunaux de l’Ontario sur demande.

Un autre élément essentiel du processus Gladue est la disponibilité et l’accessibilité de programmes de réadaptation adaptés à la culture, souvent appelés programmes de justice communautaire. Dans l’arrêt Gladue, la Cour suprême a reconnu l’importance de tels programmes et a également recommandé que, si des programmes spécifiquement autochtones ne sont pas offerts, le tribunal devrait tenter de renvoyer le délinquant à n’importe quel programme, pourvu qu’il soit de nature réparatrice. Cela représente un défi pour de nombreux tribunaux canadiens, car les programmes de justice réparatrice, en particulier ceux conçus pour les peuples autochtones, font toujours défaut dans une grande partie du pays. Bien que les grands centres comme Toronto soient relativement bien équipés en programmes de ce genre (par exemple, le Community Council de l’organisme Aboriginal Legal Services, au centre-ville de Toronto), de nombreuses collectivités ne le sont pas. Il devient donc important pour les collectivités autochtones locales d’être soutenues dans leurs efforts pour offrir des programmes de justice réparatrice conçus et gérés par elles afin que les tribunaux disposent de solutions de rechange appropriées quant à la déjudiciarisation des délinquants. Le ministère de la Justice a connu du succès à cet égard, comme il est mentionné plus loin dans le présent rapport.

De même, les tribunaux Gladue bénéficient grandement de la présence d’un conseiller parajudiciaire autochtone qui, de plusieurs façons joue souvent un rôle clé dans la facilitation du processus Gladue. Entre autres tâches, le conseiller parajudiciaire explique le processus judiciaire à l’accusé et détermine si le tribunal Gladue est approprié, s’assure que l’accusé est mis en rapport avec l’avocat de service du tribunal (un avocat de l’aide juridique qui travaille au palais de justice et qui est souvent le premier contact juridique pour les accusés), collabore avec le procureur de la Couronne pour déterminer le meilleur programme de déjudiciarisation pour la personne, collabore avec les fournisseurs de programmes pour établir le programme de déjudiciarisation et au besoin informe le juge qui préside.

Un autre élément essentiel d’un tribunal Gladue efficace est la participation de professionnels de la justice engagés, y compris des juges, des procureurs de la Couronne et des avocats de la défense qui ont reçu une formation sur les questions de justice autochtone. Toutefois, cela ne semble pas être le cas dans tous les tribunaux saisis d’affaires autochtones. Une évaluation de l’Aboriginal Youth Court à Toronto, par exemple, a révélé que certains tribunaux de la région de Toronto étaient fréquentés par des avocats très peu au fait de l’arrêt Gladue et des principes Gladue énoncés par la Cour suprême, même s’ils poursuivaient et représentaient des Autochtones (Clark, 2016a). De plus, il est devenu évident que de nombreux avocats de la défense ne connaissaient pas l’existence et l’importance des programmes de déjudiciarisation adaptés à la culture. Cela semble changer dans la région de Toronto grâce aux efforts de sensibilisation des juges de l’Aboriginal Youth Court, du tribunal Gladue de l’ancien hôtel de ville et d’Aboriginal Legal Services. Cela demeure une préoccupation dans d’autres régions de l’Ontario et dans d’autres provinces et territoires.

Au cours des dernières années, des tribunaux conçus pour se pencher sur la détermination de la peine, l’accès aux programmes de justice réparatrice et le problème de la surreprésentation ont été mis en place à plusieurs endroits au Canada. Cependant, les différents tribunaux ne partagent pas nécessairement les mêmes structures ou processusNote de bas de page 23. Par exemple, le concept des cercles de détermination de la peine est considéré comme pertinent quant aux coutumes autochtones de résolution de problèmes et de recherche de solutions suivant une approche communautaire constructive. Il a été mis en œuvre à de nombreux endroits où sont en cause des délinquants et victimes autochtones, y compris au tribunal Gladue de l’ancien hôtel de ville de Toronto, où les cercles de détermination de la peine se tiennent de plus en plus souvent dans une salle autre qu’une salle d’audience ordinaire et ont un caractère plus informel. De même, et plus régulièrement, d’autres tribunaux utilisent le modèle des cercles de détermination de la peine. Le tribunal de la Première Nation Tsuu T’ina, en Alberta, en est un bon exemple. Selon le rapport préparé par le ministère de la Justice Canada (2017a) intitulé La lumière sur l’arrêt Gladue : défis, expériences et possibilités dans le système de justice pénale canadien,

Le tribunal allie deux systèmes : la Cour provinciale de l’Alberta et le processus de conciliation – un processus en cercle auquel participe la victime, le délinquant, leur famille respective, des bénévoles et des experts. Le tribunal préside des membres de la Première Nation Tsuu T’ina, des Autochtones ne faisant pas partie des Tsuu T’ida et des non-Autochtones, et il a compétence en matière de justice pénale et de justice applicable aux jeunes, ainsi qu’à l’endroit des infractions aux règlements de la Première Nation.

Le rapport indique également ce qui suit :

Le tribunal met à profit des traditions de conciliation qui reflètent les valeurs des peuples Tsuu T’ina, notamment la purification par la fumée de sauge ou de foin d’odeur. Les conciliateurs locaux ainsi que les aînés participent directement au processus judiciaire et analysent les cas référés par le système de justice ainsi que les règlements de différends.

En Colombie-Britannique, il y a quatre tribunaux des Premières Nations (Gladue) et d’autres verront bientôt le jour. Ils acceptent les renvois de personnes autochtones qui ont plaidé coupables, et ils tiennent la plupart des audiences de libération sous caution et de détermination de la peine. Le format et le processus de ces tribunaux sont semblables à ceux de l’Aboriginal Youth Court de Toronto. Les procédures se déroulent dans des contextes relativement informels, où le juge travaille avec un éventail de personnes-ressources pour élaborer un plan de guérison individualisé pour le délinquant. On demande au délinquant de retourner devant le tribunal après une certaine période de participation au plan afin qu’il puisse faire l’objet d’un suivi par le juge qui a entendu l’affaire. À l’Aboriginal Youth Court, cette responsabilité est assumée plus directement par le procureur de la Couronne, avec l’approbation du juge.

Le tribunal Gladue cri de Prince Albert, en Saskatchewan, est dirigé par des professionnels de la justice cris, y compris des juges et procureurs de la Couronne cris. Il est unique en ce qu’il s’agit d’un tribunal itinérant desservant plusieurs Premières Nations du Nord de la Saskatchewan. De même, le tribunal Gladue de Meadow Lake, en Saskatchewan, adopte une approche réparatrice et tient des audiences en déné, en cri ou en anglais (ministère de la Justice Canada, 2017a).

En plus des tribunaux expressément établis pour appliquer les principes de l’arrêt Gladue, certains autres tribunaux spécialisés fonctionnent également efficacement. Par exemple, les Domestic Violence Treatment Option Courts du Yukon et des Territoires du Nord-Ouest traitent principalement les délinquants autochtones d’une manière conforme aux principes de l’arrêt Gladue. Les programmes pertinents ordonnés par le tribunal sont liés au processus et visent principalement la guérison et la réintégration (Clark, 2013). Les tribunaux surveillent les progrès de chacun en matière de réadaptation et un juge rend une décision finale en matière de détermination de la peine. De même, le Yukon et les Territoires du Nord-Ouest ont établi des tribunaux du mieux-être, conçus pour offrir du soutien en matière de réadaptation aux délinquants ayant des problèmes de santé mentale, de toxicomanie ou de déficience cognitive (voir Hornick, Kluz et Bertrand, 2011). Il semble que l’arrêt Gladue, conjugué à la reconnaissance de la grave surreprésentation des peuples autochtones, ait stimulé un mouvement pour régler les questions de justice et d’équité au moyen de la résolution de problèmes dans le système de justice pénale.

Il faut toutefois noter qu’il n’y a pas de solution universelle. Il est important de se rappeler que les approches communautaires qui font appel aux tribunaux, comme les cercles de détermination de la peine, ne conviennent pas dans tous les cas. Comme il a été mentionné précédemment, les peuples autochtones du Canada représentent de nombreuses cultures différentes, chacune ayant son propre point de vue sur la justice. Par exemple, même si les conseils de détermination de la peine mandatés par les tribunaux peuvent bien fonctionner en Ontario ou en Saskatchewan, ils ne cadrent pas avec la culture inuite. Les Inuits préfèrent les approches de justice réparatrice en petits groupes (voir Crnkovich, 1995). L’importance d’assurer la pertinence des programmes pour les collectivités individuelles est examinée plus en détail ci-après.

Questions de la mise en liberté sous caution et de la détention provisoire

La détention sous caution et la détention avant procès sont des questions particulièrement graves qui exigent une attention particulière, comme il est indiqué à la section 4.3.2 ci-dessus. Le juge Knazan de la Cour de justice de l’Ontario (2003) souligne que les personnes qui travaillent dans les tribunaux de juridiction criminelle reconnaissent qu’une fois qu’une personne s’est vu refuser la mise en liberté sous caution et a été emprisonnée pour une période précédant le procès, il est plus probable qu’elle recevra également une peine d’emprisonnement au moment de la détermination de la peine. Il se peut que les juges ne sachent pas qu’ils peuvent être influencés par le fait de la détention avant procès (qui laisse présumer l’existence d’un risque accru, sous une forme ou une autre) et qu’ils supposent par la suite que le délinquant mérite de passer encore plus de temps en prison au moment de la détermination de la peine. Des taux supérieurs de détention avant procès pour les accusés autochtones, particulièrement en raison de l’absence de solutions de rechange appropriées dans la collectivité avant le procès, pourraient alors se traduire par une probabilité accrue de peines d’emprisonnement.

La mise en liberté sous caution a un lien direct avec les questions abordées précédemment concernant la discrimination systémique, l’alinéa 718.2e) et l’arrêt Gladue. Un examen des tribunaux du Manitoba réalisé dans le cadre de la Commission d’enquête sur l’administration de la justice et les Autochtones du Manitoba a révélé que le refus de la mise en liberté sous caution et la détention avant procès étaient des problèmes concomitants auxquels les accusés autochtones étaient souvent confrontés (1991 : p. 221-4, p. 360-1)Note de bas de page 24. Les commissaires ont noté que, selon les analyses des données des tribunaux provinciaux, les hommes autochtones et surtout les femmes étaient beaucoup plus susceptibles de passer du temps en détention avant procès que les accusés non autochtones. L’une des principales raisons de cette différence était la plus grande probabilité qu’un accusé autochtone se voie refuser la mise en liberté sous caution. La Cour suprême a également exprimé ce point de vue dans l’arrêt R. c. Gladue Note de bas de page 25. Toutefois, dans la mesure où les inégalités quant au refus de la mise en liberté sous caution et à la détention avant procès sont des réalités, du moins dans certaines administrations, les causes du problème résident dans les pratiques sous-jacentes. Lorsqu’un juge ou un juge de paix rend une décision concernant la mise en liberté sous caution et la détention avant procès, les questions fondamentales suivantes font partie de son examen : « Est-ce une personne dangereuse? » et « Est-ce une personne à qui on peut faire confiance? » (Commission d’enquête sur l’administration de la justice et les Autochtones du Manitoba, 1991 : p. 100). La première question porte sur le danger potentiel pour le public, une personne et/ou l’accusé lui-même. La deuxième question porte principalement sur la probabilité que l’accusé respecte les conditions de mise en liberté sous caution et revienne devant le tribunal à la date de l’audience.

Les commissaires du Manitoba ont fait remarquer que, bien que ces questions soient importantes, elles sont [traduction] « intrinsèquement subjectives » (Commission d’enquête sur l’administration de la justice et les Autochtones du Manitoba, 1991 : p. 100). Elles sont subjectives en ce sens que l’information requise par le décideur est teintée de partialité qui nuit souvent à la personne autochtone accusée. Par exemple, les renseignements concernant l’éducation, l’emploi, le revenu et la résidence permanente, qui sont habituellement demandés à l’accusé, favorisent généralement les non-Autochtones qui sont beaucoup plus susceptibles que les accusés autochtones d’avoir atteint un certain niveau de scolarité, d’avoir un emploi, de gagner un revenu stable et d’avoir une résidence permanente au moment de la perpétration de l’infraction présumée. Ainsi, la mise en liberté sous caution peut être moins susceptible d’être accordée à un accusé autochtone qu’à un accusé non autochtone. Par conséquent, selon les commissaires du Manitoba, la détention avant procès est plus fréquente chez les accusés autochtones.

Le Code criminel ne traite pas spécifiquement de la question de la mise en liberté sous caution des délinquants autochtones. En fait, comme le démontre la jurisprudence utilisée dans le présent rapport, de nombreux juges ne sont toujours pas convaincus de l’applicabilité de l’arrêt Gladue aux demandes de mise en liberté sous caution. Par exemple, les éléments suivants faisaient partie de la décision rendue par un juge dans une demande de mise en liberté sous caution devant la Cour provinciale de la Saskatchewan (R. v. Heathen, 2018 SKPC 29) :

[traduction] Dans quatre décisions distinctes rendues en 17 ans, la Cour suprême du Canada a eu l’occasion de déclarer que l’arrêt Gladue devrait s’appliquer aux audiences sur la libération sous caution. Chaque fois, la Cour a choisi de ne pas ordonner aux tribunaux inférieurs de prendre une telle mesure. Même dans l’arrêt Antic, lorsque la Cour suprême a établi un ensemble explicite de règles que les tribunaux de libération sous caution devaient suivre, la Cour n’a pas jugé bon de mentionner l’arrêt Gladue. Il semble que la Cour suprême du Canada ne soit pas intéressée à étendre l’arrêt Gladue au contexte de la mise en liberté sous cautionNote de bas de page 26.

Néanmoins, comme le dit le juge Knazan, [traduction] « quoi qu’il en soit, le tribunal Gladue de Toronto aborde la situation particulière des délinquants autochtones à l’audience sur la mise en liberté sous caution comme un élément important de l’examen de « toutes les sanctions substitutives qui sont raisonnables dans les circonstances », comme l’exige l’alinéa 718.2e) (2003) : p. 11). Il s’agit d’une décision stratégique importante du tribunal Gladue de Toronto. Elle est fondée sur la constatation de Knazan selon laquelle [traduction] « tout juriste sait […] que l’audience sur la libération sous caution devient la procédure la plus importante parce qu’une ordonnance de détention aura pour effet de déterminer à l’avance la peine d’emprisonnement […] La détention avant procès est un obstacle à l’application de l’alinéa 718.2e) et de l’arrêt R. c. Gladue parce que l’emprisonnement a lieu avant que le juge puisse s’acquitter de son rôle consistant à prendre en compte la situation particulière des délinquants autochtones » (2003 : p. 11-12, 2009).

Selon la Commission d’enquête sur l’administration de la justice et les Autochtones du Manitoba, l’un des facteurs « intrinsèquement subjectifs » dans la prise de décisions concernant la mise en liberté sous caution est la capacité de l’accusé de couvrir le coût de la mise en liberté sous caution ou de fournir une caution. Tel qu’indiqué à la section 4.1.2 ci-dessus, il s’agit d’une forme de discrimination systémique pour les accusés autochtones. Les Autochtones sont moins susceptibles d’occuper un emploi ou d’avoir un revenu et sont souvent éloignés de leur famille et de leur collectivité, ce qui fait que la mise en liberté sous caution est un véritable problème. Devant bon nombre de tribunaux, la détention avant procès est presque inévitablement le résultat. Toutefois, au tribunal Gladue de Toronto, comme dans d’autres tribunaux Gladue, tous les efforts sont déployés pour accommoder les personnes qui ne peuvent verser le cautionnement ou fournir une caution en évaluant le risque que présente la personne et en élaborant un plan de mise en liberté avant le procès. La mise en liberté sous caution n’est pas garantie, mais c’est une possibilité réelle pour ceux qui répondent aux critères établis par le tribunal. Le tribunal a maintenant un superviseur de l’Aboriginal Bail Program (programme de mise en liberté sous caution pour Autochtones) qui est associé au Toronto Bail Program (programme de mise en liberté sous caution de Toronto) et qui interroge et filtre les accusés sans caution pour déterminer leur admissibilité à la mise en liberté. Le programme de mise en liberté sous caution de Toronto a accepté d’adapter ses lignes directrices de façon à ce que les Autochtones sans caution, y compris ceux qui ont des antécédents de défaut de comparaître devant le tribunal, puissent être pris en considération pour la supervision.

La détention avant procès ou la détention provisoire est un grave problème partout au pays pour les accusés autochtones et non autochtones. Jusqu’à 60 % des admissions dans les prisons provinciales ou territoriales sont des détentions provisoires, tandis qu’environ 40 % visent des personnes condamnées. Cela impose un stress important au système correctionnel ainsi qu’aux personnes en détention provisoire. Comme le dit Rudin, [traduction] « on ne saurait trop insister sur l’importance de la mise en liberté provisoire » (Rudin, 2007 : p. 53).

En juin 2011, la juge Marion Cohen de la Cour de justice de l’Ontario, Division du tribunal de la jeunesse, a commencé à tenir des audiences au tribunal pour les jeunes Autochtones de Toronto, le premier du genre au Canada. Ce faisant, la juge Cohen a appliqué l’alinéa 38(2)d) de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents (LSJPA), qui énonce :

Le tribunal pour adolescents qui impose une peine applicable aux adolescents détermine la peine conformément aux principes énoncés à l’article 3 et aux principes suivants [...] d) toutes les sanctions applicables, à l’exception du placement sous garde, qui sont justifiées dans les circonstances doivent faire l’objet d’un examen, plus particulièrement en ce qui concerne les adolescents autochtones » doivent être examinées.

L’alinéa 38(2)d) de la  LSJPA correspond directement à l’alinéa 718.2e) du Code criminel et vise expressément à réduire le taux élevé d’incarcération chez les jeunes Autochtones. La juge Cohen a dirigé son tribunal en s’employant à éviter l’incarcération et la détention avant procès des jeunes. Le tribunal pour les jeunes Autochtones entend les causes dans une atmosphère plus détendue que le tribunal ordinaire de la jeunesse et oriente les jeunes vers des programmes culturellement pertinents à Toronto, en particulier vers le projet du conseil communautaire d’Aboriginal Legal ServicesNote de bas de page 27. Le tribunal surveille la progression du jeune dans les programmes de déjudiciarisation, et le résultat est habituellement le retrait des accusations. Une évaluation du tribunal pour les jeunes Autochtones a conclu que le tribunal obtenait des résultats positifs en ce qui concerne plusieurs mesures, y compris la récidive (Clark, 2016a). Le Tribunal de la jeunesse autochtone de Toronto est un modèle qui mérite d’être pris en considération dans d’autres administrations.

Examen de la jurisprudence Gladue

L’arrêt Gladue n’a pas produit les résultats positifs auxquels beaucoup s’attendaient. Voici ce qu’affirment Maurutto et Hannah-Moffat à ce sujet :

[traduction] Malgré la promesse de réformes importantes, l’alinéa 718.2e) et la jurisprudence subséquente n’ont pas modifié de façon significative les taux d’incarcération des délinquants autochtones. En fait, l’emprisonnement des Autochtones a augmenté depuis le prononcé de l’arrêt R. c. Gladue. La Cour suprême du Canada a elle-même reconnu dans l’arrêt R. c. Ipeelee [2012] l’aggravation de la surreprésentation des Autochtones à la suite de l’arrêt Gladue. De plus, elle a réaffirmé l’inadéquation et l’échec des efforts des tribunaux canadiens visant à « [tenir] compte des circonstances particulières propres aux délinquants autochtones, malgré leur pertinence dans l’imposition de la peine » (Maurutto et Hannah-Moffat, 2016 : p. 458).

Les statistiques sur l’incarcération et la jurisprudence pertinente semblent confirmer les déclarations faites par Maurutto et Hannah-Moffat. Une analyse réalisée pour le présent rapport a consisté en un examen limité de la jurisprudence faisant référence à l’arrêt Gladue dans la détermination de la peine. Bien que l’examen ait été centré sur les citations de l’arrêt Gladue, dans certains cas, d’autres décisions comme l’arrêt Ipeelee ont également été appliquées au moment de la détermination de la peineNote de bas de page 28.

L’examen de la jurisprudence a révélé certaines tendances. Il a démontré qu’en 2018, les juges connaissaient mieux les principes de l’arrêt Gladue et l’importance de leur application qu’ils ne l’étaient en 2010 et, surtout, en 2000. Il semble y avoir un consensus important sur la question de l’obligation de citer à tout le moins l’arrêt Gladue. De même, l’arrêt Ipeelee a maintenant tendance à être reconnu puisque les juges semblent accepter que les peines minimales obligatoires ne devraient pas s’appliquer quand les principes de l’arrêt Gladue sont invoqués et que les principes de l’arrêt Gladue devraient être appliqués dans chaque cas impliquant un délinquant autochtone, y compris dans les cas où des accusations graves sont portées. Par ailleurs, alors que la fréquence à laquelle les juges ont fait référence à l’arrêt Gladue a augmenté de 2000 à 2010 et à 2018, il y a encore de nombreux cas où l’arrêt Gladue n’a fait l’objet que d’une brève mention. Les rapports Gladue ne sont pas demandés dans de nombreux cas et les rapports présentenciels sont utilisés pour combler le manque de connaissances sur le délinquant. Cela reste problématique, pour deux raisons. Premièrement, on utilise les rapports présentenciels pour évaluer le risque. Cela peut avoir des répercussions négatives sur l’accusé et peut entraîner un élargissement du filet en ce qui concerne l’incarcération et la surclassification du délinquant sur le plan de la sécurité carcérale. (Ce point a été constamment soulevé au fil des ans par le Bureau de l’enquêteur correctionnel.)

Deuxièmement, l’absence d’un rapport Gladue rédigé par un rédacteur de rapports Gladue dûment formé empêche le juge de bien comprendre les antécédents du délinquant et les facteurs de vie qui l’ont mené à commettre un crime. En conséquence, cela réduit la capacité du juge de prononcer une peine non carcérale appropriée pour le délinquant, ce qui fait qu’il ne respecte pas la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Gladue.

Enfin, l’examen des causes de 2018 laisse entrevoir un certain désaccord entre les juges quant à savoir si les principes de l’arrêt Gladue devraient s’appliquer à la mise en liberté sous caution et à la détention provisoire. Bien souvent, les juges qui adoptent une position négative se préoccupent principalement de la sécurité publique et de la nécessité perçue de garder le délinquant en détention avant son procès. Ceux qui sont en faveur de l’octroi d’une libération sous caution, si elle est raisonnable, ont tendance à convenir que l’arrêt Gladue devrait s’appliquer à tous les délinquants autochtones parce que l’incarcération, qu’elle fasse partie d’une peine ou soit imposée avant le procès, demeure une incarcération et va à l’encontre de l’arrêt Gladue. Comme on pouvait s’y attendre, les juges de ce dernier groupe, surtout en 2018, étaient plus susceptibles de demander un rapport Gladue afin de bien comprendre les antécédents du délinquant et d’accorder une mise en liberté sous caution assortie de conditions appropriées.

Bien qu’il y ait eu des changements positifs dans les approches judiciaires entre 2000 et 2018, il semble que les principes de l’arrêt Gladue ne sont toujours pas appliqués universellement dans les décisions relatives à la détermination de la peine ou à la mise en liberté sous caution.

Initiatives communautaires et relations gouvernementales

En 1991, le gouvernement du Canada a mis en œuvre l’Initiative en matière de justice applicable aux Autochtones (IJA). Il s’agissait d’un programme quinquennal qui était administré par le ministère de la Justice Canada, bien qu’il ait été établi à titre de programme à frais partagés avec les gouvernements provinciaux et territoriaux. Il visait à appuyer les projets de justice communautaire comme les programmes de déjudiciarisation, la participation de la collectivité à la détermination de la peine et les processus de médiation et d’arbitrage pour les différends civils. En 1996, le gouvernement a renouvelé et élargi l’initiative et a changé son nom pour celui de Stratégie relative à la justice applicable aux Autochtones (SJA). En 2002, la SJA a été renouvelée pour cinq autres années et, en 2007, elle a été renouvelée avec un financement accru jusqu’en 2012. Elle a été renouvelée de nouveau en 2012, 2013 et 2014. Plus récemment, elle a été renouvelée dans le budget fédéral de 2017 et a été renommée Programme de justice autochtone (PJA), avec un mandat permanent. Tout comme la SJA, le PJA vise principalement à financer des initiatives communautaires et constitue le programme fédéral le plus important et le plus complet à l’appui des peuples autochtones et de la justice pénale.

Le PJA soutient les programmes de justice communautaire destinés aux Autochtones qui offrent des solutions de rechange au processus de justice traditionnel dans les situations appropriées. Le programme a trois objectifs principaux : Objectifs du PJA : aider les peuples autochtones à assumer une plus grande responsabilité à l’égard de l’administration de la justice dans leurs collectivités; intégrer les valeurs autochtones dans le système de justice et en tenir compte; contribuer à diminuer les taux de victimisation, de criminalité et d’incarcération au sein des collectivités autochtones dotées de programmes de justice communautaire financés par le PJA (ministère de la Justice Canada, 2012).

Les programmes varient quelque peu quant à leur but et leur structure, mais ils adoptent tous une approche de justice communautaire. Dans le Nord, par exemple, les comités de justice communautaire et les comités de justice pour les jeunes reçoivent du financement pour remplir diverses fonctions, y compris des conférences de groupes familiaux, des séances de counselling des aînés et des séances de médiation entre conjoints. Les cercles de détermination de la peine et les cercles de guérison sont soutenus dans d’autres régions.

L’approche utilisée est-elle efficace? Le rapport final de l’évaluation sommative de la SJA consacre le paragraphe suivant aux conclusions sur cette question : « Dans quelle mesure les programmes communautaires ont-ils eu une incidence sur les taux de criminalité dans les collectivités où ils sont mis en œuvre? » La conclusion se lit comme suit :

[traduction] Les personnes qui participent aux programmes de la SJA sont davantage susceptibles de se réadapter que celles qui sont prises en charge par le système de justice traditionnel. L’étude sur le récidivisme menée à l’appui de la présente évaluation indique que les délinquants qui participent aux programmes financés par la SJA ont presque deux fois moins de chances de récidiver que ceux qui n’y participent pas (ministère de la Justice Canada, 2007 : p. 47)Note de bas de page 29.

Cette constatation est encourageante. Elle est reprise pour l’essentiel dans le rapport final sur l’évaluation de la SJA de 2016 :

Les taux de récidive sont plus faibles chez les contrevenants qui participent aux programmes financés par la SJA que chez ceux qui n’y participent pas, et l’évaluation a mis à jour des anecdotes démontrant que les programmes peuvent transformer la vie des participants, et dans certains cas accroître la sécurité de la collectivité (ministère de la Justice Canada, 2017b : p. iii).

Pourtant, pourquoi les taux de surreprésentation des Autochtones continuent-ils d’augmenter malgré le travail de la SJA et du PJA, des provinces et territoires, des législateurs (alinéa 718.2e), et de la Cour suprême (Gladue et Ipeelee)? Y a-t-il quelque chose qui manque dans notre approche de la justice communautaire? L’analyse qui suit porte sur la relation de travail entre les collectivités autochtones et les gouvernements et entre les collectivités autochtones et le système de justice pénale.

Dickson-Gilmore et La Prairie (2005) soulèvent des questions sur la façon dont les organismes de financement ont, par le passé du moins, utilisé des approches « descendantes » pour définir les besoins communautaires qui, souvent, ne servent pas les intérêts de la collectivité elle-même. M. Proulx attribue cette approche hégémonique de la définition de la collectivité comme le résultat de [traduction] « discours et pratiques coloniaux historiques et géographiques particuliers », y compris des lois comme la Loi sur les Indiens (2003 : p. 152). La solution de rechange est une définition [traduction] « ascendante [...] qui reconnaît que les collectivités sont définies par les gens comme le reflet de leurs interactions et de leur participation locales »  (B.C. Resources Community Project, 1998 : p. 3, cité dans Dickson-Gilmore et La Prairie, 2005 : p. 8). Autrement dit, les gens sont capables de se définir comme une communauté, selon les critères qui leur tiennent le plus à cœur. De plus, c’est la collectivité, et non un chercheur ou un gouvernement, qui est la mieux placée pour déterminer ses besoins, ses aspirations et les approches appropriées pour résoudre les problèmes. La collectivité doit, à tout le moins, s’engager directement avec le gouvernement dans la définition des enjeux et la création de solutions novatrices (Ross, 1996; Warry, 1998; Proulx, 2003; Dickson-Gilmore et La Prairie, 2005; Clark et Landau, 2012; Iacobucci, 2013).

Pour de nombreuses raisons, ce point est d’importance cruciale. On pensera par exemple à l’importance de la culture et du choc culturel dans l’élaboration de nouvelles approches de la justice autochtone. Le concept du choc culturel suggère que les visions du monde et les approches autochtones de la justice sont souvent très différentes des principes et méthodes du système traditionnel. Il est également vrai que le problème de la surreprésentation des Autochtones semble exister, en grande partie, parce que le système de justice dominant, y compris la police, les tribunaux et les services correctionnels, a souvent été socialement et culturellement déphasé par rapport aux besoins des peuples autochtones et à la dynamique des collectivités autochtones. L’Évaluation formative de la Stratégie de la justice applicable aux Autochtones a révélé ce qui suit :

[traduction] Bien que la notion de justice réparatrice, qui est essentielle à une approche autochtone de la justice, recueille des appuis, il reste nécessaire de mettre davantage l’accent sur les valeurs autochtones dans le système de justice canadien. Une collectivité a indiqué que les programmes les plus réussis sont ceux où l’on met l’accent sur les pratiques culturelles (ministère de la Justice Canada, 2005 : p. 27-28).

En réponse à cet argument, les gouvernements et les organisations connexes comme la GRC prétendent souvent avoir proposé des solutions de rechange communautaires « culturellement pertinentes » ou « culturellement appropriées » comme moyen efficace de régler les problèmes. Toutefois, pour que ces affirmations soient valides, il est essentiel que les organismes de financement et leurs affiliés, comme la GRC, prennent très au sérieux les propositions élaborées par les collectivités et les groupes communautaires (Clark, 2007). Dans tous les cas, des discussions doivent avoir lieu et des solutions de rechange en matière de justice adaptées à la culture doivent être appuyées si elles sont raisonnables. Malheureusement, cela ne s’est pas toujours produit et, jusqu’à tout récemment, des préoccupations ont été exprimées dans la littérature et par les communautés et organisations autochtones selon lesquelles les approches descendantes empêchaient l’introduction de solutions de rechange communautaires adaptées sur le plan culturel et efficaces. Le ministère de la Justice Canada s’est efforcé de répondre à ces préoccupations, d’où le succès relatif de la SJA et du PJA en ce qui concerne les collectivités autochtones.

Depuis le lancement de l’IJA en 1991, le gouvernement fédéral a acquis une solide capacité d’engager un dialogue efficace avec les gouvernements provinciaux et territoriaux ainsi qu’avec les collectivités et les groupes communautaires autochtones qui proposent des programmes de justice communautaire. Il est entendu que la question essentielle est la suivante : Quelle approche répondrait le mieux aux besoins d’une collectivité, de la façon la plus logique pour la collectivité elle-même? Les gouvernements et les communautés autochtones gagnent à accepter qu’il s’agit de la question clé et à travailler ensemble pour y répondre.

Bien que les gouvernements fassent un assez bon travail pour ce qui est d’appuyer les initiatives communautaires, deux problèmes liés aux politiques et aux pratiques continuent de nuire à l’élaboration de solutions de rechange communautaires et à la réduction de la surreprésentation. Tout d’abord, et il s’agit là d’une critique sérieuse du système de justice traditionnel, le système échoue souvent à soutenir l’atteinte des objectifs communautaires en ne faisant pas sa part pour que les intersections entre les communautés autochtones et le système traditionnel fonctionnent efficacement. Deuxièmement, il y a toujours des lacunes dans la résolution des facteurs sociaux et économiques fondamentaux qui sous-tendent la surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale.

En ce qui concerne le premier point, nous voyons des cas où le système de justice traditionnel ne s’acquitte pas de ses responsabilités, lesquelles sont essentielles pour rendre viable l’intersection des approches traditionnelles et des solutions de rechange communautaires. Deux anecdotes tirées de ma propre expérience sont symptomatiques et peuvent aider à mettre en lumière le problème. Comme premier exemple, j’ai été témoin d’occasions où un comité de justice communautaire efficace, établi de longue date, a été exclu de la réadaptation des jeunes contrevenants simplement parce qu’un commandant de détachement de la GRC nouvellement arrivé n’était pas d’accord avec le concept de justice réparatrice et ne voulait donc pas renvoyer les affaires avant l’inculpation au comité local (bien que la justice réparatrice ait été présentée comme un aspect fondamental de la politique de la GRC). De même, j’ai vu un juge renvoyer un homme reconnu coupable de violence conjugale à un comité de justice communautaire pour « counselling traditionnel » dans le cadre de son ordonnance de probation alors qu’en fait, le comité n’était pas du tout prêt à traiter avec de tels délinquants. Lorsqu’on lui a posé la question, le juge a reconnu n’avoir jamais parlé au comité local de ce qu’il pouvait et allait faire. Ces exemples donnent à penser que le système de justice traditionnel doit honorer sa part de l’entente si l’on veut que des approches communautaires novatrices fonctionnent. Après tout, le système traditionnel demeure le système dominant. Jusqu’à ce que les collectivités autochtones assument une plus grande responsabilité dans la gestion de leurs propres enjeux de justice, les approches de rechange ne fonctionneront que si le système traditionnel leur permet d’aller de l’avant et de travailler en étroite collaboration avec les collectivités.

La marginalité sociale et économique des peuples autochtones au Canada est encore plus grave. Plus tôt dans le présent rapport ont été abordés les taux inacceptables de pauvreté et de chômage, ainsi que les niveaux de service inférieurs aux normes que subissent actuellement les communautés autochtones en matière de logement, d’éducation et de soins de santé. Encore une fois, pour reprendre les mots de la CRPA, « [n]ous sommes absolument convaincus que la privation socio-économique est une des causes fondamentales des taux excessifs de criminalité chez les Autochtones » (1996, p. 47-48). De même, la Cour suprême du Canada a reconnu l’étendue du problème dans l’arrêt Gladue :

Il est évident que des pratiques innovatrices dans la détermination de la peine ne peuvent à elles seules faire disparaître les causes de la criminalité autochtone et le problème plus large de l’aliénation des Autochtones par rapport au système de justice pénale. La proportion anormale d’emprisonnement chez les délinquants autochtones découle de nombreuses sources, dont la pauvreté, la toxicomanie, le manque d’instruction et le manque de possibilités d’emploi Note de bas de page 30.

Comme la décision de maintenir la Stratégie de la justice applicable aux Autochtones et maintenant le Programme de justice applicable aux Autochtones, les décisions stratégiques nécessaires pour régler les problèmes de marginalisation relèvent en grande partie du gouvernement du Canada et, dans une moindre mesure, des gouvernements provinciaux et territoriaux. Bien que le gouvernement fédéral continue de s’attaquer à ces problèmes par l’entremise de divers ministères (p. ex., Relations Couronne-Autochtones et Affaires du Nord Canada; Santé Canada), cela ne semble jamais suffisant. La marginalisation sociale et économique, combinée aux effets intergénérationnels désastreux des pensionnats, demeure un problème de taille, et les taux de surreprésentation continuent d’augmenter. Bien que le gouvernement actuel se soit engagé à mettre en œuvre les appels à l’action de la CVR, il reste encore beaucoup à faire, par exemple, fournir de l’eau potable propre aux collectivités des Premières Nations, fournir des logements adéquats aux collectivités du Nord et offrir de bons programmes de santé, d’éducation et d’emploi dans la plupart des collectivités autochtones. Le manque de succès dans ces domaines et dans certains autres continue d’être un obstacle majeur à la résolution du problème de la surreprésentation. Il faut espérer que le budget fédéral de 2019, qui comprenait un financement substantiel pour les programmes autochtones, aura des effets positifs.

Une stratégie globale est nécessaire pour s’attaquer aux problèmes persistants du colonialisme, de la discrimination systémique et de la marginalisation sociale et économique. L’absence d’une telle stratégie pourrait être l’échec stratégique le plus grave en ce qui concerne la surreprésentation des Autochtones dans le système de justice pénale. Des ressources adéquates doivent aller de pair avec des politiques positives, et les consultations avec les communautés et organisations autochtones doivent être ouvertes et approfondies. Les problèmes ne seront pas réglés rapidement, en partie parce qu’ils se sont développés au fil des ans, et en partie parce qu’ils sont tellement graves. Cependant, le gouvernement du Canada, de concert avec les gouvernements provinciaux et territoriaux et les communautés et organisations autochtones, a la responsabilité de faire de l’élimination de la marginalisation et de la discrimination à l’égard des peuples autochtones une priorité.