La voix de l'enfant au cours d'un procès

Les services disponibles au Canada

Je renvoie le lecteur au document de référence intitulé« Les programmes de participation et de soutien à l'intention des enfants dont les parents se séparent ou divorcent »[26] ; on y trouve un survol utile des programmes qui existent [27] .

Territoires du Nord-Ouest

Dans les dossiers de protection de l'enfance, un avocat est nommé avec l'aide du ministère de la Santé et des Services sociaux, mais l'enfant doit avoir plus de douze ans pour bénéficier de cette aide. Sinon, il semble qu'il existe peu de services, et à peu près aucune évaluation n'est effectuée dans les affaires de garde et de droit de visite qui ne mettent pas en cause la protection de l'enfance [28] .

Nouveau-Brunswick

Dans les dossiers de garde, le point de vue des enfants est généralement communiqué au tribunal au moyen d'une évaluation. Les évaluations peuvent être ordonnées ou demandées, mais dans ce dernier cas, ce sont habituellement les parents qui en assument les coûts[29] . Une aide juridique limitée est offerte et il est possible de profiter des services d'un avocat en vertu du paragraphe 7A de la Loi sur les services à la famille[30] . Le paragraphe 6(4) de cette loi garantit à un enfant le droit d'être entendu personnellement ou par la voix de son parent ou d'un autre porte-parole responsable. Pour plus de détails à ce sujet, je renvoie le lecteur à l'article de Burns, Goldberg mentionné plus haut[31] . L'évaluation peut nécessiter entre quatre et six mois. Dans les dossiers de protection, le tribunal peut nommer un procureur à l'enfant ou un tuteur d'instance si l'enfant ne peut donner d'instructions à l'avocat.

Nouvelle-Écosse

Ici, en Nouvelle-Écosse, la Children and Family Services Act[32] prévoit la nomination, dans les dossiers de bien-être de l'enfance, d'un avocat ou d'un tuteur d'instance si l'enfant ne peut donner d'instructions à l'avocat. Dans les autres dossiers, toutefois, un avocat est rarement nommé, mais je crois que la compétence parens patriae de la Cour suprême permettrait de le faire au gré du tribunal. Dans certaines circonstances, une représentation limitée par avocat est offerte par le régime d'aide juridique.

Dans les dossiers de garde et de droit de visite, le point de vue des enfants est généralement présenté à l'aide d'une évaluation. Cette évaluation est ordonnée par la chambre de la famille de la Cour suprême et les frais sont partagés avec le ministère de la Justice. Les parents contribuent en fonction d'un barème progressif et ne paient rien si leur revenu annuel est inférieur à 20 000 $. Le délai d'exécution tourne habituellement autour de six à huit semaines, et l'utilité de l'évaluation dépendra souvent de la compétence de l'évaluateur.

Il ne faut pas oublier que la Nouvelle-Écosse possède un tribunal unifié de la famille où sont combinées les compétences de la Cour provinciale (couples non mariés et couples mariés séparés mais non divorcés) et celles de la Cour supérieure (la Loi sur le divorce et les biens), mais dans seulement deux régions : la municipalité régionale de Halifax et la municipalité régionale de Cape Breton. Cependant, les évaluations sont généralement disponibles dans toutes les autres régions qui sont desservies par un tribunal de la famille local.

Terre-Neuve-et-Labrador

Les lois dans cette province en matière de bien-être de l'enfance ressemblent à celles de la Nouvelle-Écosse[33] . Il y a un système de tribunaux unifiés à St. John's qui sont saisis des dossiers de bien-être de l'enfance. Le paragraphe 71(2) de la Children's Law Act[34] permet à un juge d'interroger un enfant pour connaître ses préférences, tandis que le paragraphe 71(4) permet à l'enfant de recevoir les conseils d'un avocat et de bénéficier de la présence de celui-ci durant l'entretien avec le juge. Pour autant que je le sache, cette pratique ne se retrouve qu'à St. John's.

Colombie-Britannique

Dans les procédures concernant le bien-être de l'enfance, l'enfant a droit à un avocat de l'aide juridique, mais ce service est rarement utilisé[35] . Dans la dernière année, environ, on a délivré entre 40 et 50 certificats de l'aide juridique seulement, alors qu'il y avait quelque 400 enfants relevant des services du bien-être à l'enfance.

En cas de litige en matière de garde ou d'accès ne mettant pas en cause les services de bien-être de l'enfance, le régime d'aide juridique considère que les enfants ne sont pas des parties, de sorte qu'aucun service juridique ne leur est offert. Cette situation découle, pour l'essentiel, des lourdes coupures budgétaires que vient de subir l'Aide juridique dans la province. Le Bureau du procureur indépendant de l'enfant a fermé ses portes, mais des conseillers en justice familiale rédigent à l'occasion des rapports sur la garde et le droit de visite, par lesquels on obtient généralement le point de vue des enfants. Il existe par ailleurs peu de services de représentation des enfants en dehors des instances portant sur le bien-être de l'enfance.

Dans le cadre d'un projet pilote intéressant mis en œuvre à Kelowna, toutefois, une aide limitée est offerte pour veiller à ce que les souhaits d'un enfant soient transmis au tribunal dans un rapport déposé assez tôt au début de l'instance.

Alberta

Il y avait auparavant un programme d'amicus curiae en Alberta, mais ce n'est plus le cas. Dans les dossiers de bien-être de l'enfance, il y a des dispositions qui permettent la nomination d'un avocat, mais aucune disposition législative ne garantit aux enfants le droit d'être représentés dans les affaires de garde et de d'accès. La situation est examinée en ce moment et l'arrêt rendu récemment par la Cour d'appel de l'Alberta, dans l'affaire Puszczak v. Puszczak[36] , fixe certaines limites au droit du parent d'obtenir un avocat ou une représentation de façon indépendante pour un enfant.

Québec

L'article 34 du Code civil oblige le tribunal à donner à l'enfant la possibilité d'être entendu, s'il y a lieu. Ainsi, dès que l'enfant déclare vouloir se faire entendre, un avocat est nommé, peu importe la nature du dossier. Le service peut être remboursé par l'Aide juridique, selon les circonstances.

Des évaluations sont couramment déposées devant les tribunaux. Encore une fois, pour plus de détails, le lecteur devrait se reporter au document de Sylvie Schirm [37] .

Île-du-Prince-Édouard

Il n'y a aucune disposition législative autorisant la nomination d'un avocat pour représenter les enfants dans les dossiers de garde et de droit de visite.

Manitoba

Dans les affaires portant sur la garde des enfants et les droits de visite, les désirs de l'enfant peuvent être présentés au tribunal au moyen d'un rapport d'évaluation préparé par Conciliation familiale, une direction du ministère des Services à la famille et du Logement du Manitoba. Ce service est offert gracieusement aux parties depuis vingt ans. Conciliation familiale prépare également des rapports d'évaluation ciblés dans les cas où il y a une seule question importante à régler. Ces rapports peuvent être préparés beaucoup plus rapidement que les rapports d'évaluation traditionnels. Conciliation familiale offre également un service de consultation rapide au tribunal pour lui présenter les désirs ou les préoccupations des enfants âgés de 11 à 16 ans. Dans ces situations, on peut très rapidement obtenir les services d'un conseiller de Conciliation familiale qui fournira au tribunal une brève réponse écrite.

Dans les affaires de protection de l'enfance, il faut signifier aux enfants âgés de 12 ans et plus un avis d'instance relative à la protection de l'enfance et faire en sorte qu'ils se présentent devant le tribunal pour que leur opinion puisse être entendue, et que l'on puisse régler la question de la représentation juridique indépendante. La Loi sur les services à l'enfant et à la famille (L.M. 1985-1986, ch. 8) permet au tribunal d'ordonner qu'un avocat soit nommé afin de représenter les intérêts de l'enfant et que ce dernier, s'il est âgé de 12 ans ou plus, ait le droit de donner mandat à l'avocat. La Société d'aide juridique du Manitoba offrira les services d'un avocat à l'enfant dans ces affaires de protection de l'enfance.

Un sous-comité pluridisciplinaire (juges, avocats, membres de Conciliation familiale, etc.) formé après le symposium tenu à l'occasion du vingtième anniversaire du tribunal unifié de la famille du Manitoba examine actuellement d'autres façons de faire en sorte que les enfants puissent se faire entendre.[38]

Yukon

Au Yukon, l'article 168 de la Loi sur l'enfance[39] accorde au tuteur public de l'enfant le droit exclusif de déterminer si un enfant dont la charge est confiée à un organisme ou qui aurait besoin de protection a besoin de la représentation distincte d'un avocat ou d'une autre personne. Le paragraphe 168(3) de la Loi énonce une liste des circonstances dans lesquelles une représentation distincte peut être assurée.

Habituellement, des défenseurs des enfants chargés de représenter les intérêts de ceux-ci sont nommés dans les affaires relatives à la protection de l'enfance. La relation n'est pas nécessairement la même que celle d'un avocat et de son client, parce que les conseillers de ces enfants ne se fondent pas simplement sur les directives elles-mêmes, mais doit d'abord vérifier si celles-ci correspondent à l'intérêt supérieur des enfants [40] .

Nunavut

Aucune loi du Nunavut ne prévoit la nomination d'avocats chargés de représenter les enfants. La Loi sur le droit de l'enfance[41] du Nunavut est identique à celle des Territoires du Nord-Ouest. Peu d'évaluations sont faites dans cette région, où les collectivités sont rurales et éloignées, bien que le nombre d'avocats spécialisés en droit de la famille augmente. Les services d'un avocat sont fournis dans les instances relatives à la protection de l'enfance[42] .

Ontario

C'est en Ontario que le régime de représentation des enfants est le plus complet au Canada. Le Bureau de l'avocat des enfants (BAE) offre des services de représentation aux enfants de tous âges, tant dans les instances relatives à la protection de l'enfance que dans celles qui concernent la garde ou le droit de visite. L'enfant peut être représenté à toute étape de l'instance, sur réception d'une ordonnance rendue au titre du paragraphe 89(3.1) de la Loi sur les tribunaux judiciaires[43] . Si le tribunal nomme un avocat devant représenter l' enfant dans une affaire relative à la protection de l'enfance, le BAE est tenu d'offrir ses services de représentation, alors qu'il possède un certain pouvoir discrétionnaire en ce qui concerne les instances touchant la garde ou le droit de visite.

Le Bureau de l'avocat des enfants peut également demander l'aide d'un enquêteur clinique dans le cadre d'affaires portant sur la garde ou le droit de visite [44] . Un enquêteur clinique peut jouer divers rôles : agir comme assistant de l'avocat du BAE ou préparer un rapport indépendant aux termes de l'article 112 de la Loi sur les tribunaux judiciaires. Même si l'avocat obtient les opinions et préférences de l'enfant quant à la garde et au droit de visite, il n'est pas tenu de s'y conformer à la lettre comme il l'est au Québec. Le paragraphe 7 de l'énoncé de politique prévoit ce qui suit : [TRADUCTION] « L'avocat de l'enfant doit s'assurer que le tribunal est saisi d'éléments de preuve visant à appuyer la position prise pour le compte de l'enfant »[45] . Dans leur texte, Clare Burns et Dan Goldberg[46] résument la situation actuelle en Ontario en précisant que, si les souhaits d'un enfant ont été [TRADUCTION] « formulés de manière indépendante et communiqués de façon claire et cohérente à l'avocat, ces opinions et préférences constitueront le fondement de la position que celui-ci défendra au nom de l'enfant qu'il représente »[47] . De plus, l'avocat doit évaluer la solidité du souhait de l'enfant.

L'avocat de l'enfant s'assure également que le tribunal est mis au courant des circonstances et des renseignements de base concernant le point de vue de l'enfant. Si l'enfant ne peut exprimer lui-même ses opinions, la position prise est fondée sur les renseignements en question et non sur l'avis de l'avocat.

Contrairement à la situation qui existe dans des provinces comme la Nouvelle-Écosse, où les enfants de moins de douze ans sont rarement représentés, le Bureau de l'avocat des enfants représente régulièrement même de jeunes enfants.