Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

OBJECTIFS ET DÉFIS DE LA RÉFORME (suite)

DÉFIS (suite)

Conflits graves

Les conflits graves entre parents constituent un facteur de risque important pour les enfants dans les cas de séparation ou de divorce. Les experts en développement de l'enfant s'entendent de plus en plus pour dire que les conflits entre les parents constituent une source importante de malaise chez les enfants qui vivent une situation de divorce ou de séparation(33). Par exemple, les travaux de Janet Johnston ont permis d'estimer que les enfants dont les familles vivent de graves conflits sont de quatre à cinq fois plus susceptibles d'éprouver des problèmes émotifs et de comportement à proportions cliniquement significatives(34).

Le Comité mixte spécial décrit les familles où les conflits sévissent à l'état endémique comme celles qui sont incapables d'effectuer sans heurt la transition difficile que supposent la séparation et le divorce.

Certaines familles semblent toutefois ne pas pouvoir s'en sortir, l'un des parents ou les deux paraissant résolus à maintenir un tel degré de conflit et de tension qu'il devient impossible de prendre des décisions concernant les responsabilités parentales ou les biens sans une intervention majeure des professionnels. On estime que ces cas représentent entre 10 et 20 % des divorces. Presque tous les intervenants en droit de la famille reconnaissent que chez bon nombre de ces couples, les conflits sont tellement profonds qu'il n'y aura probablement jamais de solutions judiciaires à leurs problèmes. Ces couples perpétueront leurs rapports d'opposition peu importe les conséquences pour la vie de leurs enfants, leur remariage ou les frais juridiques exorbitants(35).

[Traduction]

Ces familles se caractérisent par un taux élevé de litiges interminables, par l'incapacité à communiquer, le manque de souplesse et de coopération, les accusations d'exercice inadéquat des responsabilités parentales et un degré extrêmement élevé de colère, de méfiance et d'amertume(36).

Les ouvrages sur les familles à haute incidence de conflits font ressortir plusieurs problèmes et enjeux entourant la résolution des conflits parentaux au moment du divorce. Les recherches de Johnston sur les divorces à caractère conflictuel montrent qu'il est fort peu probable que les parents en situation de conflit grave fassent preuve de coopération dans leur rôle de parents(37). Les travaux dans ce domaine ont commencé à montrer que la coopération entre les parents n'est pas un objectif pertinent pour les familles vivant des conflits graves. Les auteurs d'ouvrages sur les enfants et le divorce s'entendent également de plus en plus pour dire que le partage des responsabilités parentales et le contact continu avec les parents peuvent avoir des effets négatifs sur les enfants au sein de familles aux prises avec un taux élevé de conflits :

[Traduction]

Les recherches récentes indiquent que la garde physique conjointe et les contacts fréquents avec le parent n'ayant pas la garde s'assortissent de graves conséquences négatives pour les enfants dans des situations très conflictuelles et qu'on ne favorise pas ainsi la coopération entre les parents(38).

Ce dont ces familles ont besoin, c'est plutôt de la rupture encore plus définitive de la relation entre les parents en opposition.

De nombreux experts ont aussi mis en lumière les défis que posent ces familles pour le système de droit de la famille, particulièrement lorsque la garde et le droit de visite sont la cause de différends. Johnston et Roseby, par exemple, ont décrit les difficultés qu'engendrent ces familles pour le système, pour elles-mêmes et les enfants :

[Traduction]

Les familles aux prises avec de graves conflits mobilisent les énergies des avocats, des médiateurs, des évaluateurs des modalités de garde, des conseillers et même des juges. Malgré l'attention accrue dont ils sont l'objet, ces clients sont plus susceptibles que n'importe qui de faire preuve d'hostilité et d'ingratitude face à l'intervention des professionnels. Ils omettent de verser les frais et honoraires requis, prétendent être victimes de préjugés de la part des fonctionnaires judiciaires et essaient même parfois d'intenter des poursuites ou de porter plainte pour faute professionnelle(39).

Ce qui est encore plus troublant, c'est que souvent, ces familles ne semblent pas résoudre leurs conflits malgré l'attention supplémentaire qu'on leur accorde et la quantité exceptionnelle de ressources privées et publiques qui leur sont consacrées. Leurs enfants continuent donc d'être exposés à un stress constant et aux perturbations causées par l'opposition des parents, la colère incessante de ces derniers et leur manque de confiance mutuelle(40).

En conséquence, on porte une attention croissante aux approches visant à répondre aux besoins spéciaux des familles à haute incidence de conflits. Ces familles ne seront pas en mesure de résoudre leurs différends par la coopération, l'éducation ou des solutions de base. D'autres formes d'intervention sont donc nécessaires pour leur venir en aide. De nombreux experts font valoir la pertinence d'une intervention rapide et du dépistage des cas difficiles; on insiste beaucoup sur l'établissement de services appropriés destinés de façon particulière à ces familles. Le Comité mixte spécial, par exemple, a recommandé que « les gouvernements fédéral, provinciaux et territoriaux unissent leurs efforts pour favoriser l'établissement de modèles efficaces permettant de dépister rapidement les séparations très conflictuelles. Les familles en cause devraient recevoir rapidement une aide spécialisée et avoir accès à des services destinés à améliorer le sort des enfants(41). » Il s'agit là d'importantes initiatives qui devraient bénéficier d'un large soutien.

Toutefois, il est très rare qu'on pense à mentionner dans les lois les besoins des familles aux prises avec un taux élevé de conflits, l'accent étant mis presque exclusivement sur les services. C'est dans la Parenting Act(42) de l'État de Washington qu'on retrouve l'un des rares exemples de régimes législatifs qui font mention du genre de facteurs susceptibles de limiter la coopération au sein d'une famille à haute incidence de conflits. Cette loi, que nous examinons plus en détail ci-après, relève certaines circonstances où le degré de conflit entre les parents devrait être pris en considération lorsqu'on cherche à résoudre les différends entre le père et la mère. Ainsi, un tribunal ne devrait pas ordonner le partage du pouvoir décisionnel lorsque la conduite de l'un des parents peut être contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant, y compris la tendance chez le parent fautif à susciter des rapports d'opposition qui risquent de nuire gravement au développement psychologique de l'enfant.

Le nouveau consensus relatif aux conséquences négatives des conflits graves pour les enfants a été reconnu et consacré comme principe directeur dans la réforme des dispositions touchant la garde et le droit de visite. Le gouvernement fédéral a en effet conclu, dans sa Stratégie de réforme, qu'il fallait « poser comme principe général que, s'il existe depuis longtemps un conflit grave empreint d'émotivité, des solutions de rechange aux arrangements parentaux nécessitant de la collaboration et des décisions conjointes pourraient être dans l'intérêt de l'enfant(43). »

Lorsqu'on cherche à concevoir et à évaluer des options de réforme, il faut se demander comment le régime légal doit traiter les familles où sévit un taux élevé de conflits. Peut-on ou devrait-on tenter de répondre aux besoins de ces familles au moyen des services en matière de divorce? Les lois elles-mêmes doivent-elles refléter les besoins des familles? Le cas échéant, comment? Il existe bien des façons dont les besoins particuliers de ces familles pourraient être intégrés au régime législatif. Les choix dépendraient de la nature du régime adopté : par exemple, s'il encourage le maintien des relations et des contacts fréquents entre les enfants et les parents à la suite de la séparation ou du divorce et (ou) fait du partage des responsabilités parentales la norme, le régime devrait clairement isoler les besoins des familles aux prises avec de graves conflits de même que les circonstances où les contacts continus ou le partage des responsabilités parentales cessent d'être indiqués.

Exercice inadéquat des responsabilités parentales

Une troisième source de préoccupation touche la protection des enfants contre le comportement inapproprié des parents, par exemple la négligence, l'omission grave de s'acquitter de ses responsabilités parentales et la toxicomanie. Toujours dans l'intérêt supérieur de l'enfant, et afin de s'assurer que les enfants ne sont pas exposés à un comportement nocif, le régime législatif pourrait faire état des circonstances où les soins prodigués par les parents tombent en deçà d'un minimum essentiel. Si le législateur a décidé de favoriser de façon générale les contacts entre les enfants et les parents, il devra préciser les circonstances où le comportement d'un parent devient tellement inapproprié qu'on ne peut plus croire que les contacts servent l'intérêt supérieur de l'enfant. Le régime pourrait définir les situations particulières où la relation entre un parent et son enfant ne répond plus à l'intérêt supérieur de l'enfant, entre autres la négligence, un manquement grave aux responsabilités parentales, des problèmes émotifs ou psychologiques, ou la toxicomanie.

Il existe toutefois peu de précédents législatifs qui s'appliquent à ce problème. Très peu d'administrations ont cherché à inclure dans leur réglementation les besoins d'enfants qui ont été l'objet, de la part des parents, d'un comportement inapproprié. Le défi consiste à définir les circonstances où l'exercice inadéquat des responsabilités parentales pose un risque pour les enfants et à déterminer les conséquences de cette situation pour l'attribution de la responsabilité parentale.

L'établissement d'exigences en matière de preuve, notamment l'existence de « preuves crédibles », peut également aider à éliminer les inquiétudes exprimées par le Comité mixte spécial relativement aux accusations injustifiées de mauvais traitements(44). Bien que la création possible d'infractions en cas de fausses accusations dépasse la portée du présent document, il reste possible de modifier la Loi sur le divorce de manière à supprimer toute mesure incitant un parent à porter faussement des accusations de ce genre. Si un tribunal, pour conclure à l'existence d'actes de violence, a besoin d'éléments plus probants qu'une simple affirmation, c'est-à-dire de « preuves crédibles », un parent peut être dissuadé d'accuser injustement l'autre sans preuves à l'appui.

Résumé

La violence, les conflits graves et l'exercice inadéquat des responsabilités parentales constituent donc d'importants facteurs à prendre en compte dans le cadre de la réforme législative qui vise à améliorer la résolution des conflits entre les parents en instance de séparation ou de divorce. La mention expresse des besoins des enfants qui ont été victimes de violence ou subi le préjudice de conflits graves au sein de leur famille ou encore ont été l'objet de mauvais traitements de la part de leurs parents pourrait permettre d'atteindre les objectifs d'éducation que se propose la réforme, donnant ainsi une orientation et des directives aux juges, aux avocats et aux autres intervenants du système de justice familiale. Il sera important d'examiner comment chaque option de réforme tient compte de la situation et des besoins propres aux enfants qui ont été victimes de violence ou subi les préjudices de graves conflits ou d'un exercice inadéquat des responsabilités parentales. Si le régime préconise, dans l'ensemble, la coopération des parents et favorise le maintien des relations entre les enfants et leurs parents, il faudra porter une attention particulière aux besoins spéciaux des familles où la coopération peut s'avérer impossible et où des rapports fréquents peuvent être préjudiciables aux enfants. Lorsque nous analysons chaque option de réforme, nous envisageons les diverses façons dont le régime pourrait être conçu en vue de tenir compte des besoins et de la dynamique qu'on retrouve dans ces familles.

Choix privés et ententes parentales

Un sixième thème sous-tend l'analyse de chaque option de réforme, soit celui de l'équilibre approprié entre le fait d'encourager les parents à s'entendre sur tout ce qui touche les enfants, d'une part, et la nécessité d'une intervention judiciaire dans les décisions relatives à l'intérêt supérieur des enfants, d'autre part. Ou, de façon plus générale, comment assurer un équilibre entre les ententes à caractère privé et le pouvoir discrétionnaire des tribunaux? Dans quelle mesure la loi devrait-elle inciter les parents à s'entendre en privé et respecter ces ententes? Faut-il obliger les tribunaux à faire preuve de retenue face aux décisions des parents? Ou bien est-il nécessaire, au nom de l'intérêt supérieur de l'enfant, que les tribunaux conservent leur pouvoir discrétionnaire d'exercer un contrôle sur ces ententes privées? Le cas échéant, selon quels critères ce contrôle s'effectuerait-il?

Une question connexe est celle de savoir jusqu'à quel point la loi devrait encourager les parents à conclure des ententes à caractère privé. L'importance croissante accordée aux ententes parentales soulève une question paradoxale : dans quelle mesure un régime législatif devrait-il forcer les parents à s'entendre et à coopérer? En effet, plus souvent qu'autrement, les parents engagés dans un processus de séparation et de divorce s'opposent sur tout, leurs enfants y compris. Soutenus par diverses mesures d'intervention et d'aide de la part d'experts, bon nombre d'entre eux seront capables d'établir une relation axée sur la coopération. Par exemple, une éducation parentale axée sur une atténuation des conflits en vue des intérêts supérieurs des enfants et qui aide les parents à acquérir les compétences nécessaires pour mieux s'occuper de leurs enfants après la séparation peut, dans bien des cas, favoriser une meilleure coopération entre les parents. Il en va de même de la médiation et d'autres formes primaires de résolution des conflits qui amènent les parents à s'entendre. La question la plus importante, cependant, a trait à la mesure dans laquelle c'est le législateur qui devrait tenter de favoriser de telles ententes et relations de coopération. Dans quelle mesure la loi devrait-elle encourager certaines approches dans le règlement des conflits parentaux qui exigent que le père et la mère parviennent à un consensus sur leurs arrangements relatifs à leurs enfants?

Ententes parentales

Ces questions figurent à l'avant-plan des ententes parentales. Une entente parentale est un document dans lequel les parents prennent des arrangements à l'égard des enfants. En règle générale, elle comporte une description détaillée des responsabilités parentales et de leur répartition, y compris l'horaire de résidence des enfants, et l'attribution du pouvoir décisionnel. Elle peut également prévoir le versement d'une pension alimentaire pour enfants.

Le Comité mixte spécial a reconnu et confirmé le rôle important que peuvent jouer ces ententes dans la restructuration des relations parentales durant la séparation et le divorce. Du point de vue du Comité, les ententes parentales « peuvent permettre aux parents de s'éloigner des étiquettes pour se concentrer sur l'emploi du temps de l'enfant, ses activités et ses véritables besoins. » Le Comité a souligné que les ententes parentales « tiennent compte des activités et de l'emploi du temps de l'enfant, mais peuvent aussi constituer un dossier utile à mesure que l'enfant grandit et que ses besoins et ses intérêts changent(45). »

Ces ententes ont gagné en popularité et commencent à être utilisées dans le régime actuel par bien des évaluateurs et d'autres experts en matière de transition familiale. Avec l'aide de ces experts, les parents peuvent s'entendre sur les arrangements relatifs aux enfants puis tenter de donner forme à ces arrangements au moyen d'une entente parentale. L'entente elle-même laisse souvent de côté les notions de garde et de droit de visite pour répartir plutôt les diverses dimensions de la responsabilité parentale entre les deux parents.

Malgré le recours accru aux ententes parentales, la Loi sur le divorce ne contient aucune disposition en reconnaissant expressément l'existence : ces ententes ne sont ni encouragées ni exclues dans le régime actuel. En outre, les lois en vigueur laissent aux tribunaux le pouvoir d'examiner les ententes privées au moment du divorce afin de déterminer si elles sont conformes à l'intérêt supérieur de l'enfant. Bien que les tribunaux ne substituent pas communément leur opinion à celle des parents, ils ont le pouvoir de le faire. La Loi sur le divorce n'offre aucune directive sur la façon de traiter ces ententes privées.

L'American Law Institute a fait observer qu'aux États-Unis, les ententes parentales servent de plus en plus à encourager les parents à planifier les modalités relatives aux enfants en cas de divorce et à permettre le règlement des conflits après la rupture du mariage sans recours aux tribunaux(46). Bien des États ont modifié leurs lois pour reconnaître expressément le rôle des ententes parentales dans la résolution des différends en matière de garde. Nombre de ceux qui ont intégré des renvois aux ententes parentales ont abandonné les notions de garde et de droit de visite; il s'agit d'un modèle de réforme que nous examinerons plus en détail dans les parties II et III du présent document. Soulignons qu'au moins quelques États ont reconnu les ententes parentales dans le cadre du régime légal fondé sur la garde et le droit de visite.

Facultatif ou obligatoire?

L'on pourrait faire des ententes parentales un choix ou une obligation pour les parents en instance de divorce. La loi pourrait être modifiée afin de permettre aux parties de conclure une telle entente ou d'exiger le dépôt d'une entente parentale avant l'ordonnance sur la garde ou le droit de visite. Une troisième solution consiste à laisser aux tribunaux le soin d'obliger les parents qui demandent une ordonnance de s'entendre au préalable. L'Illinois, par exemple, exige que les parents présentent une entente sur le partage des responsabilités parentales avant que la garde partagée ne puisse être ordonnée.

Aux États-Unis -- où les ententes parentales sont de plus en plus répandues et où elles ont été expressément intégrées dans le droit de la famille des États -- deux États, le Montana et Washington, exigent une entente parentale dans tous les cas(47). Plusieurs autres États obligent les parents à soumettre une entente écrite avant que le tribunal n'ordonne le partage de la responsabilité physique à l'égard de l'enfant(48). Au Texas, la garde partagée doit faire l'objet d'une entente parentale, mais le tribunal peut rendre son ordonnance sans que les parties aient déposé l'entente en question(49). Ailleurs, les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire d'exiger le dépôt d'une entente parentale, peu importe le mode de répartition de la responsabilité parentale(50).

Si l'entente parentale était facultative, elle viendrait compléter l'ordonnance parentale. Les parents seraient encouragés à résoudre leurs différends eux-mêmes au moyen d'une telle entente : lorsqu'ils n'y parviennent pas, ils pourraient demander une ordonnance judiciaire. En revanche, si l'entente parentale était obligatoire, les parents en instance de séparation et de divorce ne pourraient demander d'ordonnance sans avoir présenté au préalable une entente parentale. Dans les régimes actuellement en vigueur où c'est le cas, ces ordonnances prennent la forme d'une entente parentale. Dans cette éventualité, les ententes parentales ne complètent pas simplement le régime de garde et de droit de visite, le partage des responsabilités parentales ou la répartition de la responsabilité parentale : elles constituent plutôt l'outil fondamental servant au règlement des conflits entre les parents -- qu'il y ait consensus ou contestation.

Les deux options présentent des avantages, et l'une ou l'autre permettrait d'atteindre les objectifs de la réforme. Dans un régime obligatoire, il faudrait que les parents essaient au moins de résoudre leurs conflits au moyen d'une entente parentale. Même si cet effort de coopération échoue, les parents sont tenus de se concentrer sur l'attribution d'aspects spécifiques de la responsabilité parentale dans l'intérêt supérieur des enfants. Dans un régime facultatif, même si les ententes parentales ne sont pas obligatoires, les parents sont encouragés à considérer au moins la possibilité de résoudre leurs différends à l'aide d'une entente. Une mention expresse des ententes parentales dans la Loi sur le divorce pourrait offrir une consécration symbolique des efforts d'un vaste ensemble d'experts en matière de transition familiale -- avocats, médiateurs ou conseillers -- en vue d'inciter les parents qui se séparent ou divorcent à accorder la priorité aux besoins réels de leurs enfants.

Contenu de l'entente parentale

Si la Loi sur le divorce reconnaît les ententes parentales (facultatives, obligatoires ou ordonnées par le tribunal), il faudra déterminer quel devra être leur contenu. Aux États-Unis, les détails mentionnés et les points visés par les ententes parentales varient énormément. Selon l'American Law Institute, c'est dans les États qui exigent une entente parentale comme condition de la garde partagée que l'on retrouve les documents les plus détaillés. Dans les États où subsiste un plus grand pouvoir discrétionnaire, les prescriptions relatives au contenu des ententes sont habituellement moins nombreuses(51). Toutefois, il peut être avantageux de donner des instructions précises à l'égard du contenu, même lorsque les ententes sont facultatives. Si la mention des ententes parentales vise à encourager les parents à se concentrer sur le partage de leurs responsabilités, il serait utile de leur donner autant de directives que possible sur le contenu de leur entente.

Degré de retenue judiciaire

Si la Loi sur le divorce reconnaît les ententes parentales (facultatives, obligatoires ou ordonnées par le tribunal), il faudra déterminer dans quelle mesure les tribunaux doivent faire preuve de retenue face à ces ententes. Actuellement, en droit, les tribunaux ont le pouvoir d'examiner les ententes privées au moment du divorce pour déterminer si elles sont conformes à l'intérêt supérieur de l'enfant(52). En pratique, cependant, les tribunaux sont réticents à intervenir et à modifier les arrangements convenus par les parties.

Une mention expresse des ententes parentales dans la Loi sur le divorce soulève deux questions. Premièrement, les tribunaux continueront-ils à exercer leur pouvoir général d'examen de ces ententes à la lumière de l'intérêt supérieur de l'enfant et à écarter une entente qui, à leurs yeux, ne respecte pas ce critère? Deuxièmement, les tribunaux seraient-ils tenus d'user d'une plus grande retenue face à ces ententes privées?

Ces questions en suscitent d'autres, de portée générale, relativement à la relation appropriée entre le pouvoir judiciaire discrétionnaire et les ententes privées : les tribunaux devraient-ils obligatoirement faire preuve de retenue à l'égard des décisions des parties? Quelle norme d'examen utiliseraient-ils face à ces ententes? L'intérêt supérieur de l'enfant ou un autre critère plus strict, notamment le préjudice causé à l'enfant? Dans bien des administrations, la tendance veut qu'un tribunal entérine l'entente parentale à moins qu'il estime que celle-ci ne sert pas l'intérêt supérieur de l'enfant(53). L'American Law Institute a même recommandé une retenue plus stricte envers les ententes prises par les parents concernant leurs enfants, exigeant que les tribunaux adoptent une entente à moins d'être convaincus a) qu'elle n'a pas été conclue en connaissance de cause ou volontairement ou b) qu'elle serait préjudiciable à l'enfant(54).

Limites

Si la Loi sur le divorce mentionne expressément les ententes parentales et oblige les tribunaux à user de retenue face à ces ententes, il serait important d'établir des limites visant ces ententes privées.

Par exemple, il y aurait lieu de tenir compte de la violence, des conflits graves ou de l'exercice inadéquat des responsabilités parentales dans l'examen et l'application des ententes. Ces trois éléments pourraient constituer des facteurs pris en considération par le tribunal dans son examen ou bien des exceptions au principe de retenue. Ils pourraient aussi être reconnus comme des limites expresses à l'énoncé général de principe encourageant les parents qui se séparent à conclure une entente parentale.

Modification

Il faudra aussi s'attarder sur la norme d'examen régissant la modification d'une entente parentale. L'article 17 de la Loi sur le divorce autorise en ce moment la modification d'une ordonnance sur la garde ou le droit de visite lorsqu'est survenu « un changement dans les ressources, les besoins ou, d'une façon générale, dans la situation de l'enfant » s'il est dans l'intérêt supérieur de l'enfant de le faire(55). Les tribunaux se sont appuyés sur l'existence d'un changement important survenu dans la situation de l'enfant(56). Les ententes portant sur la garde et le droit de visite ne peuvent pas, à strictement parler, être modifiées : en l'absence d'une ordonnance judiciaire, les parties doivent déposer une demande en application de l'article 16 de la Loi sur le divorce (ou des dispositions correspondantes dans les lois provinciales). Les tribunaux ne sont aucunement liés par ces ententes, mais ils ont généralement appliqué un critère semblable, soit le changement important dans la situation de l'enfant(57).

Quel critère peut justifier la modification d'une entente parentale? Plus particulièrement, les tribunaux devraient-ils permettre une telle modification, si la situation n'a pas changé, dans le cas où les parents sont d'accord pour modifier leur entente? Toute option de réforme fondée sur des ententes parentales devra répondre à cette question.

Résumé

Lorsque nous examinons chaque option de réforme, nous nous demandons jusqu'à quel point le modèle permet de préserver un équilibre entre les ententes privées et le pouvoir discrétionnaire des tribunaux, puis nous déterminons les difficultés que suscite chaque option pour atteindre cet équilibre. Nous étudions les façons dont les ententes parentales pourraient être intégrées dans un régime législatif fondé sur la garde et le droit de visite, le partage des responsabilités parentales ou la répartition de la responsabilité parentale, de même que le rôle de ces ententes au sein de l'un ou l'autre régime. Nous nous interrogeons particulièrement sur le bien-fondé de rendre les ententes ou facultatives, auquel cas elles s'ajouteraient aux ordonnances parentales, ou bien obligatoires, auquel cas elles deviendraient en quelque sorte des ordonnances parentales.