Bijuridisme et harmonisation : Genèse

Évolution des systèmes juridiques, bijuridisme et commerce international

Bijuridisme canadien et harmonisation du droit

Notes de présentation de Mario Dion, sous-ministre délégué, Secteur du droit civil et de la gestion ministérielle, ministère de la Justice du Canada

Ottawa (Ontario), le 20 octobre 2000

Introduction

Madame la Présidente, Monsieur le Président, distingués invités, dans son acception la plus générale, le bijuridisme désigne un état de fait, soit la coexistence de deux traditions juridiques. Quatre-vingt pour cent des citoyens du monde sont régis soit par la common law soit par le droit civil. Le Canada, à l'instar de seulement quelques autres États, a cette particularité, et aussi l'avantage, d'être régi par ces deux systèmes. Il est aussi intéressant de noter qu'au Canada, la législation fédérale actuelle ne porte en elle aucune mention expresse de la coexistence de la common law et du droit civil.

En revanche, nous devons à l'histoire de notre pays, et avec elle l'évolution des rapports de complémentarité qui lient la common law au droit civil, la richesse tout autant que la merveilleuse singularité du bijuridisme canadien.

En adaptant des méthodologies et des cadres d'analyse provenant de différents systèmes de droit, le bijuridisme autorise des solutions novatrices qui s'adaptent aux exigences qu'impose un monde en incessante évolution. À travers le prisme du bijuridisme, les juristes canadiens conçoivent le droit de manière plus vaste, se retrouvant et se reconnaissant dans le droit qu'ils et elles exercent, que ce soit à Vancouver, à Winnipeg, à Montréal ou à Halifax.

C'est avec grande joie que j'ai accepté l'invitation que m'a adressée le doyen Louis Perret, de vous entretenir du bijuridisme canadien et d'harmonisation du droit.

Le bijuridisme, tel qu'il se pratique au Canada en général, et au ministère de la Justice en particulier, c'est d'abord l'interaction entre la common law et le droit civil. Comment le Canada a-t-il entrepris de matérialiser cet état de fait? Là se situera le point vélique de mon propos. Mais avant, permettez-moi de vous entretenir des particularités des deux systèmes, et d'exposer les grandes lignes de l'histoire juridique du bijuridisme canadien.

Les particularités des systèmes de droit civil et de common law et leur interaction

En raison de la nature des dissemblances qui opposent le droit civil à la common law et en raison surtout des ressemblances, la coexistence de ces deux traditions au sein d'un même État ne pose pas de véritable problème. Le sous-ministre Morris Rosenberg nous a rappelé, à cet égard lors de la séance inaugurale, que la notion de droit mixte ne soulève pas a priori de difficultés : ainsi, nous disait-il, il s'agit d'un droit dont les institutions émanent de systèmes juridiques différents et résultent de l'application cumulative ou de l'interaction de techniques qui appartiennent ou se rattachent à ces systèmes.

Les modes de production, d'interprétation des systèmes et de leur interaction

Du point de vue de l'interprétation, les méthodes appliquées par les tribunaux en droit civil et en droit statutaire demeurent semblables, puisant toutes deux à la tradition juridique de l'Occident. L'objectif principal dans les deux systèmes, rappellent les auteurs, est le même : à partir d'un texte, diagnostiquer l'intention du législateur. Dans les deux systèmes, le juge cherche l'intention en tenant compte du texte, du contexte, de la finalité, de l'histoire, en formulant l'hypothèse que le législateur ne se contredit pas et qu'il est logique.

Une certaine divergence caractérise cependant les méthodes, l'attitude par exemple à l'égard de la législation : dans les pays de common law, le droit statutaire a longtemps été exceptionnel, d'où certaines règles d'interprétation stricte ou restrictive des statuts envisagés comme dérogatoires à la common law. Droit commun et non droit d'exception, le droit qu'édicte le Code civil du Québec par exemple est plutôt, quant à lui, d'interprétation large.

Aussi, le syllogisme en droit civil se distingue-t-il de celui en droit statutaire : il est en effet déductif. La méthode déductive consiste, nous le savons et je cite à « conclure à partir de propositions prises pour prémisses, à une proposition qui en résulte, le tout en vertu de règles logiques » [1]. Inspiré du droit romain, le droit civil met donc l'emphase sur les valeurs servant de fondement aux règles applicables.

La règle du précédent, propre à la common law, est quant à elle analogique et inductive. Les principes généraux sont énoncés à partir des exemples particuliers que forment les cas antérieurs. Bien sûr, à partir du siècle dernier, le rôle de la common law en tant que méthode et le rôle directif de la jurisprudence — et donc des juges — qu'elle implique ont été supplantés par l'adoption d'un nombre toujours grandissant de lois. La common law se veut par ailleurs toujours un ensemble, cohérent, mais constitué de jugements particuliers.

L'on imagine à quel point peut se révéler intéressante la coexistence de ces deux systèmes que l'on a vu à travers l'histoire, tantôt s'influencer réciproquement, tantôt interagir. Notre collègue américain nous a donné l'occasion de voir que ce fut même le cas chez nos voisins du Sud.

C'est ainsi que l'action réciproque de ces deux systèmes juridiques peut se manifester de diverses manières et c'est dans l'interaction de leurs règles ou de leurs principes respectifs, telle qu'elle amène parfois le législateur ou l'interprète de la loi à procéder à l'harmonisation ou à la nécessaire coordination de leurs rapports, que l'on repère les phénomènes les plus intéressants : en ceci que l'interaction des deux systèmes peut influencer l'évolution de l'un ou l'autre, ou parfois même, l'évolution de l'un et l'autre de ces systèmes.

Le Canada n'est pas le seul pays où ces phénomènes se retrouvent. Le Royaume-Uni, les États-Unis et l'Europe offrent des illustrations particulières des modes d'interaction possibles entre ces systèmes juridiques.

La Grande-Bretagne

Comme y a fait allusion ce matin le dozen Bridge, le système juridique de la Grande-Bretagne est bijuridique : la common law anglaise et le droit civil écossais y coexistent puisque l'Acte d'Union a prévu que l'Écosse conservait son droit en matière privée.

En 1998, le Parlement a adopté The Scotland Act 1998 qui crée un Parlement écossais dont la juridiction sur certains domaines n'est pas exclusive, le Parlement du Royaume-Uni conservant son pouvoir de légiférer.

Ainsi, a-t-on assisté à l'avènement d'une méthode d'adaptation des lois par l'incorporation de dispositions particulières. Aujourd'hui, les lois parallèles s'appliquant de façon exclusive au territoire visé sont de plus en plus nombreuses, et on adopte fréquemment, à l'intérieur d'une même loi, des dispositions particulières pour chacun des systèmes. Par ailleurs, afin de respecter le caractère bijuridique de la législation, on emploie parfois un vocabulaire adapté aux deux réalités, soit en choisissant des termes neutres ou en indiquant les équivalents en droit écossais.

Les États-Unis

Quant aux États-Unis, à partir de la colonisation, le territoire qui deviendra plus tard la Louisiane est soumis au droit français, notamment à la Coutume de Paris. En 1762, l'Espagne acquiert la Louisiane et impose son droit en 1769. Ce droit est celui qui a le plus marqué la Louisiane, car bien que l'Espagne ait rétrocédé le territoire à la France en 1800, celle-ci a alors laissé le droit espagnol en vigueur. De même, à la suite de la vente aux États-Unis de la Louisiane, en 1803, le Congrès n'a pas imposé la common law à ce territoire. À partir du moment où la Louisiane devient un État, en 1812, le Congrès perd ce pouvoir.

Dès sa création, l'État de Louisiane a donc prévu dans sa constitution qu'il ne sera pas permis d'adopter un droit non écrit, excluant ainsi la common law.[2]

L'Europe

La Communauté européenne est en voie quant à elle de façonner un droit commun, où la common law anglaise et le droit civil d'inspiration française jouent un rôle important. La Communauté européenne s'institue toutefois, en matière économique, comme une source de droit spécifique, autonome, avec la hiérarchie de ses textes (règlements, directions, recommandations, avis, communications) et surtout avec le rôle de la Cour de Justice des Communautés dont la jurisprudence constante affirme la primauté du droit communautaire sur les droits nationaux. En outre, la Communauté s'efforce de créer des conditions favorables au développement intégré par l'harmonisation des législations nationales ou par la création d'un droit communautaire.

Le bijuridisme canadien et la législation fédérale

Contexte historique et juridique de la coexistence au Canada de la common law et du droit civil

Les Canadiens ont assisté à l'implantation au Canada de deux systèmes juridiques, dont l'un, celui de la région de Paris, a survécu dans ce qu'était la Nouvelle-France au transfert de la souveraineté suite à la Conquête. Le droit en vigueur dans les autres provinces est d'origine anglaise.

Le maintien de la dualité juridique résulte, chez nous, du partage des compétences législatives prévu par la constitution canadienne : les provinces ont le pouvoir de légiférer quant à la propriété et aux droits civils en vertu du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, c'est-à-dire quant à l'essentiel du droit privé. Neuf des dix provinces canadiennes, ainsi que les deux territoires, appliquent un régime de common law. Le Québec, au contraire, a pour droit privé le droit civil.

Avec les édits royaux et les ordonnances des gouverneurs, la Coutume de Paris a été la principale source de droit en Nouvelle-France jusqu'à la conquête britannique.

En 1763, en vertu du Traité de Paris, le Roi d'Angleterre prescrivit, par proclamation royale, la formation « des cours de judicature et de justice publique pour entendre […] toutes causes […] conformément aux lois d'Angleterre ». Malgré cette tentative de la nouvelle métropole pour imposer ses lois, les citoyens ont persisté à régler leurs relations privées en marge des nouveaux tribunaux, s'en remettant au besoin à l'arbitrage du curé, du notaire ou du seigneur dont ils dépendaient.

L'insistance des habitants à conserver leur droit privé concourut au compromis de l'Acte de Québec, adopté par le Parlement de Londres en 1774. L'article 8 rétablit avec quelques réserves mineures l'autorité absolue des lois françaises d'avant la conquête, sauf en matière criminelle et pénale. Ainsi est née la coexistence au Canada du droit civil français et du droit britannique.

L'Acte de Québec n'a jamais été abrogé et constitue, encore aujourd'hui et malgré les restrictions apportées par l'Acte constitutionnel de 1867, le fondement du droit privé québécois.

En conférant aux provinces une compétence exclusive sur la propriété et les droits civils, le paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867 est à l'origine de la complémentarité du droit fédéral et du droit privé provincial. En effet, seules les normes adoptées en conséquence par les législatures provinciales peuvent compléter les textes fédéraux silencieux sur un aspect qui relève de la propriété et des droits civils et qui s'avère essentiel à leur application.

Le droit privé provincial ne s'appliquera donc que dans ce qui relève de la compétence accessoire du Parlement, c'est-à-dire à un domaine qui, principalement, relève de la compétence des provinces aux termes du paragraphe 92(13) de la Loi constitutionnelle de 1867, mais qui peut être régi par le législateur fédéral dans la mesure requise à la poursuite d'un objectif qui relève, quant à lui, de la seule compétence du Parlement.

D'un même fond commun de droit romain, les deux systèmes dont les Canadiens et les Canadiennes sont les héritiers sont ainsi appelés à interagir : s'imposent alors des procédés particuliers de mise en rapport, tout autant qu'un élargissement de nos horizons et, tel que le mentionnait le sous-ministre Morris Rosenberg lors de la séance inaugurale, une nouvelle synthèse de nos valeurs contemporaines.

Qu'en est-il alors de l'harmonisation de la législation fédérale, à l'origine de tradition de common law, avec le droit civil?

L'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil de la province de Québec

Résolument engagé dans la modernisation de ses textes législatifs, le Canada convoite un meilleur arrimage entre les lois et les règlements fédéraux et le droit civil de la province de Québec.

Soucieux d'utiliser des concepts et un vocabulaire compatibles avec ceux du nouveau droit civil québécois résultant de l'entrée en vigueur en 1994 du Code civil du Québec, le législateur fédéral s'est fermement engagé à harmoniser la législation fédérale, sans modifier la common law, avec le droit civil québécois, de façon à ce que les juristes civilistes y reconnaissent les concepts de leur droit privé et appliquent plus adéquatement les textes normatifs fédéraux au Québec.

Les premiers travaux d'harmonisation lancés grâce à la vision et aux efforts de l'honorable Anne-Marie Trahan ont été effectués avec la collaboration du ministère de la Justice du Québec, du Barreau du Québec, de la Chambre des notaires et ont bénéficié de l'apport vital du milieu universitaire. Cette collaboration se poursuit toujours et les facultés de droit sont aujourd'hui invitées à soumettre, dans le cadre d'un programme de contrats de recherche, les candidatures d'étudiants de deuxième cycle soucieux de s'illustrer dans le domaine du droit comparé et de faire progresser, sous l'angle du bijuridisme canadien, la recherche juridique.

Des premiers travaux d'harmonisation a résulté le projet de loi C-50, déposé en juin 1998, mais mort au Feuilleton lors de la prorogation de la Chambre des communes. Depuis cette date, des lois additionnelles ont été harmonisées dans les domaines du droit des biens, de la responsabilité civile et des sûretés.

Le projet de loi S-22, déposé au Sénat le 11 mai dernier, regroupe désormais ces nouvelles propositions de modifications et les dispositions qui existaient dans le projet de loi C-50. Ce projet de loi vise à harmoniser quarante-huit (48) lois fédérales; il modifie au demeurant la Loi d'interprétation afin d'y insérer des dispositions visant à reconnaître la coexistence des deux traditions juridiques canadiennes, abroge les dispositions pré-confédérales du Code civil du Bas Canada de 1866 qui portent sur des matières relevant de la compétence du Parlement fédéral depuis 1867, et remplace les dispositions pré-confédérales du Code civil du Bas Canada en matière de mariage. Je n'en dirai pas plus, l'honorable sénateur Beaudoin a l'intention d'en parler plus amplement ce soir.

Le projet de loi S-22 est le premier d'une série de projets de loi qui harmoniseront tout le corpus des lois fédérales, lois existantes ainsi qu'en voie d'adoption. Les règlements feront également l'objet d'une harmonisation.

A également, pour la première fois, été déposé à la Chambre des communes, le 5 juin dernier, un avis de motion des voies et moyens, visant à modifier la Loi de l'impôt sur le revenu, les règles d'application de l'impôt sur le revenu et certaines lois ayant trait à la Loi de l'impôt sur le revenu. C'est la première fois que nous harmonisons partiellement une proposition de modification à une loi fiscale. Le droit fiscal a d'ailleurs été identifié comme un des nouveaux domaines clés en matière d'harmonisation, au même titre que le droit réglementaire et le droit commercial. Le ministère de la Justice du Canada entend, au cours des prochaines années, mettre l'accent sur l'harmonisation des lois et des règlements qui tombent dans ces catégories. Outre la question de terminologie, plusieurs questions de droit substantif seront étudiées dans le cadre de cette révision, le tout dans le but de rencontrer les autres objectifs du programme, soit l'application plus efficace de la législation dans la province de Québec et une réduction éventuelle du nombre de litiges découlant de l'interaction entre le droit fédéral et le droit privé des provinces.

Les procédés d'harmonisation des textes législatifs fédéraux avec la nouvelle terminologie et les nouveaux concepts du récent Code civil du Québec ainsi que les techniques de rédaction législative bijuridique et bilingue sont innovateurs et à perfectionner, il va sans dire. L'expérience en ce domaine est unique au Canada « et nous confère une place de choix sur l'échiquier international », de dire l'honorable Gérald-A. Beaudoin, sénateur, en juin dernier[3] dans le cadre du débat sur le projet de loi S-22, Loi d'harmonisation no 1 du droit fédéral avec le droit civil qui a été déposé au Sénat le 11 mai 2000.

Cette expérience conduit tout naturellement à la création d'un certain nombre de néologismes, de notions nouvelles, à l'élaboration de nouveaux procédés de recherche et d'harmonisation.

La Section du Code civil a en effet entrepris de systématiser ses procédés d'harmonisation, tant les implications méthodologiques découlant de l'accomplissement de l'harmonisation sont multiples.

Composantes méthodologiques de l'initiative d'harmonisation et moyens dont dispose la profession

La première composante méthodologique découle de l'analyse de l'interaction entre les lois fédérales et le droit civil. L'aspect particulier de l'initiative d'harmonisation est dû aux liens entre le droit fédéral et le droit civil québécois.

Lorsqu'une loi adoptée par le Parlement ayant trait à la propriété et aux droits civils ne donne aucune indication et que nous devons rechercher quelles règles subsidiaires pourraient la rendre applicable au Québec, à moins d'une indication contraire du Parlement, le droit civil en vigueur dans cette province constituera le droit supplétif devant être utilisé pour interpréter la loi fédérale.

Il y a cependant des exceptions à la règle de complémentarité du droit fédéral et du droit civil, exceptions que les professeurs Morel et Brisson appellent des « dissociations ». Dans ces cas, une règle qui n'a rien à voir avec le droit privé de la province où la loi doit être appliquée est utilisée pour suppléer aux lacunes de la règle fédérale adoptée en vertu d'une loi. Il est alors impossible d'appliquer le droit de cette province à titre de droit complémentaire.

Par exemple, l'utilisation des expressions « special damages » en anglais et « dommages-intérêts spéciaux » en français au paragraphe 31(3) de la Loi sur la responsabilité civile de l'État et le contentieux administratif [4] est un exemple de situation unijuridique : l'expression « special damages » et l'équivalent français « dommages-intérêts spéciaux » sont des expressions qui s'appliquent uniquement à la common law. En droit civil, l'expression exacte serait « pre-trial pecuniary loss » en anglais et « pertes pécuniaires antérieures au procès » en français.

Tantôt, une situation juridique sera qualifiée de semi-bijuridique lorsqu'une disposition législative est fondée sur des notions ou une terminologie propres au droit civil dans la version française et des notions ou une terminologie propres à la common law dans la version anglaise :

L'emploi, par exemple, des termes « real property » en anglais et « immeuble » en français à l'article 20 de la Loi sur les immeubles fédéraux[5] constitue un cas de semi-bijuridisme. En effet, vous constaterez qu'ici est utilisée la terminologie propre au droit civil dans la version française uniquement (immeuble) alors qu'est utilisée la terminologie propre à la common law dans la version anglaise uniquement (real property).

Ce cas devient bijuridique en insérant les termes « biens réels » dans la version française afin de tenir compte de la common law d'expression française et le mot « immovable » à la version anglaise afin de tenir compte du droit civil d'expression anglaise.

Une seconde implication méthodologique découle de la précédente, soit celle d'énoncer des règles de conduite en matière de rédaction législative. S'ensuivent donc des guides pour la rédaction et l'interprétation des lois à venir.

Bien que les deux versions du texte aient une autorité égale, il importe d'assurer que le concept civiliste et le concept de common law utilisés ou éventuellement proposés reçoivent, chacun, l'acception qui leur est propre selon le système juridique dont ils sont issus et qui est en vigueur dans la province où la loi est appliquée. Cet objectif est certes louable. Cependant, comme le savent les légistes ici présents et notre premier conseiller législatif, Me Lionel Levert, recommander et rédiger la modification de dispositions données n'est jamais aisé lorsque les questions à résoudre sont complexes : la législation fédérale doit s'adresser simultanément à quatre auditoires et en cela, non seulement être bilingue mais bijuridique.

La création de nouveaux termes et l'élaboration de nouveaux procédés de recherche s'accompagnent donc au demeurant de nouvelles techniques de rédaction législative : ainsi, tantôt on privilégiera l'emploi du doublet — le doublet dit simple ou avec alinéas consistant à rendre, au moyen de termes différents, la règle de droit applicable à chaque système —, tantôt on convoitera la neutralité terminologique, laquelle consiste, quant à elle, à employer un terme à caractère neutre qui n'a de connotation ni dans l'un ni dans l'autre système juridique.

Vous l'aurez compris, le recours au doublet a l'avantage d'autoriser, dans une disposition donnée, une délimitation de l'application de la règle de droit au Québec et ailleurs au Canada. En revanche, de l'emploi de la neutralité résulte l'économie de vocables inutiles.

Conclusion

La réflexion qui accompagne l'étude des systèmes juridiques doit, à notre avis, outrepasser les frontières de la comparaison, à la faveur d'une conscientisation de leurs similitudes et des avantages de leur interaction. Nous avons eu l'occasion à maintes reprises aujourd'hui même de le constater.

Aujourd'hui, la nature du droit est appelée à se confondre prioritairement avec les impératifs de la mondialisation et les exigences d'un État de droit national qui y participe.

Le concept de droit a donc évolué, de sorte qu'il nous faut repenser ses fondements dans un contexte nouveau, marqué par le développement du pluralisme. Je vous invite à cette réflexion et serai heureux d'en discuter avec tous ceux pour qui le bijuridisme appelle le partage et la coopération.

Je vous remercie.

Références