Le nouveau visage de l'emprisonnement avec sursis

7. Les appels sur sentence

M. le juge William Vancise,
Cour d'appel de la Saskatchewan

Lorsqu'il s'agit d'examiner la façon dont les cours d'appel révisent les peines en général et l'emprisonnement avec sursis en particulier, il faut nécessairement commencer par les dispositions du Code criminel. Le paragraphe 718.3(1) du Code accorde aux juges de première instance le pouvoir discrétionnaire d'infliger différents degrés ou genres de peine à l'égard d'une infraction, sous réserve des restrictions contenues dans le Code. L'article 742.1 dispose que lorsqu'une personne est déclarée coupable d'une infraction, autre que l'infraction pour laquelle une peine minimale d'emprisonnement est prévue, elle peut se voir infliger une peine d'emprisonnement avec sursis lorsque deux conditions sont remplies : 1) la peine doit être de moins de deux ans et 2) l'accusé ne représente pas un danger pour la collectivité, enfin, cette sanction ne doit pas être incompatible avec les principes fondamentaux de la détermination de la peine.

Il n'y a pas de droit d'appel selon les règles de la common law. Le droit d'interjeter appel d'une sentence est fondé sur un droit d'appel d'origine législative, en fait prévu par le Code criminel. Historiquement, le droit de faire appel d'une sentence a été introduit dans le Code en 1892, mais ce droit était limité aux cas où la sentence en était une « qui n'était pas reconnue par la loi » .[229] En 1921, les cours d'appel ont reçu le pouvoir d'examiner la « justesse » de la sentence et non plus seulement sa légalité.[230] Le pouvoir de réviser les sentences est maintenant prévu au par. 687(1)[231] du Code qui énonce que lorsqu'une sentence fait l'objet d'un appel, la cour d'appel considère la justesse de la sentence attaquée et peut soit modifier celle-ci dans les limites prescrites par la loi pour l'infraction en cause, soit rejeter l'appel. Le paragraphe 687(2) dispose que le jugement d'une cour d'appel modifiant la sentence a la même vigueur et le même effet que s'il avait été prononcé par le tribunal de première instance.

Avant d'examiner les décisions prononcées récemment par la Cour suprême du Canada dans lesquelles celle-ci a limité le pouvoir des cours d'appel de modifier les sentences imposées par les juges de première instance, il est utile d'examiner la façon dont les cours d'appel ont historiquement interprété le pouvoir d'appel que leur a confié la loi en matière de révision des sentences. La portée des pouvoirs accordés aux cours d'appel en matière de révision des sentences imposées par les juges de première instance a fait l'objet d'un débat judiciaire pratiquement dès son introduction en 1921. Les deux points de vue opposés ont été résumés par la suite par le juge Owen dans sa dissidence dans l'affaire R. c. Deschennes :[232]

Selon un point de vue, les cours d'appel devraient rarement réviser les sentences, puisque cette mesure relève principalement du juge de première instance de sorte que les juges de la Cour d'appel ne devraient intervenir que lorsque la sentence imposée est incompatible avec leur sens de la justice. C'est l'attitude de « laissez-faire » ou l'attitude de retenue. On a également parlé d'approbation automatique : Ponton c. La Reine (1959), 127 C.C.C. 325, 31 C.R. 347, juge Casey, p. 331 C.C.C., p. 357 C.R.

Selon un autre point de vue, la Cour d'appel est tenue d'examiner la justesse de l'instance attaquée et a donc le devoir d'examiner le dossier de façon approfondie et d'analyser chaque appel avec le plus grand soin même si apparemment la peine imposée ne paraît pas à la Cour excessive ou insuffisante. Ce point de vue se fonde sur le texte de l'art. 593 du Code criminel, qui énonce que la Cour d'appel examine la justesse de la sentence attaquée.[233]

L'approche restrictive est illustrée dans les décisions qu'a prononcées la Cour d'appel du Québec dans les affaires R. c.Duestoor[234] et Cooper c. R.[235] dans laquelle elle a déclaré qu'une cour d'appel ne pouvait modifier la peine imposée par le juge de première instance que s'il était démontré que celui-ci avait commis une erreur sur les principes à appliquer. Dans R. c.Morrissette[236], la Cour d'appel de la Saskatchewan a décrit une attitude plus interventionniste. Le juge en chef Culliton a déclaré que la Cour d'appel de la Saskatchewan n'avait jamais adopté une attitude de « laissez-faire » ou une « attitude de retenue » dans les appels sur sentence lorsqu'elle exerce les pouvoirs que lui attribue le par. 593(1) [maintenant le par. 687(1)] du Code. Dans R. c. Finlay[237], la Cour a déclaré que le législateur avait voulu que les cours d'appel examinent toutes les circonstances de l'affaire et modifient la peine si elle estimait qu'elle devrait l'être. Le juge Martin, devenu plus tard le juge en chef de la Cour d'appel de la Saskatchewan, a déclaré ceci :

La cour d'appel se prononce après avoir examiné soigneusement toutes les circonstances de l'affaire, en tenant compte du fait que le juge de première instance a vu l'accusé et entendu les témoins, et qu'il a donc sur elle un avantage… qui ne peut être pris à la légère.[238]

La plupart des cours d'appel du Canada ont adopté une attitude interventionniste à l'égard des appels sur sentence. Qu'il suffise de dire qu'au début des années 1980, l'approche restrictive à l'égard des peines semblait avoir été abandonnée.

Dans Morrissette, le juge en chef Culliton parlant au nom de la Cour a pris soin de signaler que la cour d'appel ne devrait pas écarter, sans avoir une bonne raison, la décision du juge de première instance qui a vu l'accusé et entendu les témoins. Il signale toutefois que l'avantage dont bénéficie le juge de première instance disparaît lorsque l'appelant interjette appel de sa sentence, comparaît en personne et présente ses observations. Dans cette situation, la Cour d'appel se trouve aussi bien placée que le juge de première instance pour évaluer la personnalité de l'appelant. Il conclut en disant :

Il paraît évident que lorsque l'appelant comparaît en personne devant la Cour d'appel, cette Cour est au moins aussi bien placée que ne l'était le juge de première instance pour apprécier la personnalité de l'appelant. La Cour devrait certes examiner soigneusement les motifs avancés par le juge de première instance pour justifier la peine imposée, mais elle ne devrait pas hésiter à écarter soit les motifs soit les conclusions du juge de première instance, si elle estime, après un examen approfondi de toutes les circonstances, que la peine imposée n'est pas appropriée. Dans ces cas-là, la Cour d'appel a le droit et le devoir de modifier la sentence et de lui substituer celle qui lui paraît appropriée. En outre, la Cour d'appel doit exercer les pouvoirs qui lui sont attribués pour éviter les écarts déraisonnables dans les peines imposées pour des infractions semblables ou comparables.[239]

L'attitude interventionniste à l'égard de la révision des sentences telle que formulée par le juge en chef Culliton et adoptée par presque toutes les cours d'appel a été modifiée par la décision de la Cour suprême du Canada dans R. c. Shropshire[240] dans laquelle le juge Iacobucci a examiné la norme applicable au contrôle des sentences par les cours d'appel. Dans Shropshire, la cour devait déterminer les facteurs dont il faut tenir compte pour proroger le délai préalable à la libération conditionnelle dans le cas d'un accusé déclaré coupable de meurtre au deuxième degré. Une deuxième question, celle de la norme appliquée par les cours d'appel en matière de révision d'une telle ordonnance discrétionnaire a également été abordée. C'est cette question secondaire qui a fait la renommée de l'arrêt Shropshire. Le juge Iacobucci a déclaré que les ordonnances de l'art. 744, comme l'indique l'art. 673, font partie de la « sentence » et qu'elles sont donc susceptibles d'appel conformément au par. 687(1) du Code. Il a ensuite formulé l'approche restrictive à adopter par les cours d'appel dans les termes suivants :

Une cour d'appel ne devrait pas avoir toute latitude pour modifier une ordonnance relative à la détermination de la peine simplement parce qu'elle estime qu'une ordonnance différente aurait dû être rendue. La formulation d'une ordonnance relative à la détermination de la peine est un processus profondément subjectif; le juge du procès a l'avantage d'avoir vu et entendu tous les témoins, tandis que la cour d'appel ne peut se fonder que sur un compte rendu écrit. Il n'y a lieu de modifier la peine que si la cour d'appel est convaincue qu'elle n'est pas indiquée, c'est-à-dire si elle conclut que la peine est nettement déraisonnable.[241]

Le juge Iacobucci a adopté le raisonnement qu'a tenu le juge Bull dans l'arrêt R. c. Gourgon[242] selon lesquels les cours d'appel devraient prendre garde d'intervenir dans l'exercice du pouvoir discrétionnaire des juges de première instance à moins que cet exercice soit manifestement erroné ou que le juge en cause ait appliqué des principes erronés ou ait ignoré ou souligné exagérément des facteurs appropriés. Comme nous l'avons déjà noté, cette opinion a été rejetée par la majorité des cours d'appel, voire l'ensemble de celles-ci, au Canada, sinon en termes exprès du moins dans la réalité. L'attitude interventionniste formulée par le juge Culliton est celle qui a été retenue par les cours d'appel.

Il est vrai que les cours d'appel étaient sensibles aux avantages que possédaient les juges de première instance en matière de prononcé des peines, mais elles estimaient néanmoins que le par. 687(1) ou la disposition antérieure imposait aux cours d'appel l'obligation d'examiner soigneusement les motifs avancés par le juge pour prononcer la sentence attaquée et pour la modifier si la cour d'appel estimait, après un examen approfondi de toutes les circonstances, que la sentence n'était pas appropriée.

L'arrêt Shropshire a été suivi peu après par l'arrêt R. c. M.(C.A.)[243] dans laquelle le principe de retenue a été confirmé, précisé et élargi officiellement. Le juge en chef Lamer a déclaré :

Plus simplement, sauf erreur de principe, omission de prendre en considération un facteur pertinent ou insistance trop grande sur les facteurs appropriés, une cour d'appel ne devrait intervenir pour modifier la peine infligée au procès que si elle n'est manifestement pas indiquée. Le législateur fédéral a conféré expressément aux juges chargés de prononcer les peines le pouvoir discrétionnaire [au par. 717(1), maintenant le 718.3(1)] de déterminer le genre de peine qui doit être infligée en vertu du Code criminel et l'importance de celle-ci… Cette norme de contrôle, qui appelle à la retenue, a de profondes justifications fonctionnelles.[244]

Le juge en chef se lance ensuite dans une justification plutôt remarquable du principe de retenue à l'égard des peines imposées par les juges de première instance lorsqu'il n'y a pas eu de procès, lorsque l'accusé a plaidé coupable et lorsque le juge n'a pu prendre connaissance que d'observations orales et écrites sur cette question. Il s'est basé pour ce faire sur les points suivants : 1) le juge de première instance peut apprécier directement les observations présentées tant par la défense que par la Couronne, 2) il sert en première ligne de notre système de justice pénale et 3) il réside habituellement dans la communauté qui a subi les conséquences du crime du délinquant ou à proximité de celle-ci. Tous ces facteurs l'amènent à conclure que le juge de première instance est « à même de bien évaluer la combinaison particulière d'objectifs de détermination de la peine qui sera « juste et appropriée » pour assurer la protection de cette communauté; il ne faut pas intervenir à la légère dans les décisions du juge chargé de la détermination de la peine. »[245]

Si l'on examine la position adoptée par le juge en chef Culliton dans Morrissette, on constate facilement que ces deux opinions sont diamétralement opposées. Le juge de première instance qui n'a pas entendu les témoins ou l'accusé et qui se fie uniquement aux observations écrites ou orales n'est nullement avantagé par rapport aux cours d'appel. Cette soi-disant position privilégiée n'est pas différente de celle dont jouissent les cours d'appel. Fréquemment, la cour d'appel est mieux placée que le juge de première instance parce que l'appelant comparaît en personne et présente lui-même ses propres observations au sujet de la peine. Les cours d'appel des diverses provinces sont aussi bien placées que les juges de première instance pour ce qui est d'avoir un sentiment très juste de ce que souhaite la collectivité et pour évaluer la combinaison particulière d'objectifs que doit rechercher la peine pour qu'elle soit juste et appropriée. Nous ne vivons pas à des milliers de kilomètres dans un royaume éloigné (comme Ottawa) et nous sommes tout à fait capables d'évaluer les facteurs pertinents en matière de peine. En fait, les décisions qu'a prononcées le juge Bayda dans R. c. Taylor[246] et dans R. c. Morin[247], à titre de juge dissident, ont confirmé les décisions prises par les juges de première instance, mais elles ont fait éloquemment ressortir que la Cour d'appel était parfaitement au courant des circonstances entourant les peines imposées et de ce qui était juste et approprié pour assurer la protection des collectivités concernées.

Malgré l'approche adoptée par la Cour suprême, le juge en chef Lamer a toutefois concédé dans M.(C.A.) que les cours d'appel avaient un rôle utile à jouer pour réduire la disparité entre les sentences même si l'on peut soutenir que l'attitude de retenue préconisée ne peut que restreindre la capacité de ces cours de réduire ces disparités. J'estime que le principe de retenue ne peut qu'encourager la disparité des peines et compliquer la tâche des cours d'appel qui s'attachent à réduire les différences injustifiées sur le plan des peines. Voir mes commentaires dans R. c. Laliberté.[248] Il est intéressant de noter que le juge en chef Lamer termine en déclarant ceci :

… Je crois qu'une cour d'appel ne devrait intervenir afin de réduire au minimum la disparité entre les peines que dans les cas où la peine infligée par le juge du procès s'écarte de façon marquée et substantielle des peines qui sont habituellement infligées à des délinquants similaires ayant commis des crimes similaires.[249]

En fait, c'est ce que les cours d'appel ont toujours fait. La difficulté vient du fait que les cours d'appel doivent maintenant appliquer une norme qui les invite à la retenue lorsqu'il s'agit de réviser la sentence, norme qui a été résumée par le juge Sopinka de la façon suivante dans l'arrêt R. c. McDonnell[250] : 1) erreur sur les principes applicables, 2) omission par le juge de tenir compte d'un facteur pertinent, 3) importance trop grande accordée par le juge à un facteur approprié et 4) caractère manifestement inapproprié de la peine.

Il en résulte que les cours d'appel doivent maintenant faire preuve d'une grande retenue à l'égard des décisions de première instance et non plus d'une simple retenue comme cela avait été mentionné dans l'arrêt Morrissette. J'ai décrit en ces termes l'effet de cette jurisprudence dans l'arrêt Laliberté :

Ces trois jugements de la Cour suprême ont eu de grandes répercussions sur la façon dont les cours d'appel examinent désormais les appels sur sentence. Qu'il suffise de dire qu'avant ces décisions, notre Cour n'avait pas adopté une attitude de « grande retenue » à l'égard des appels sur sentence. Désormais, comme le juge Bayda l'a noté dans R. c. Horvath[251], il faut maintenant substituer à l'attitude décrite par cette Cour dans les arrêts Morrissette et Wenarchuk l'attitude de « grande retenue » à l'égard des décisions de première instance décrite par la Cour suprême dans Shropshire,M.(C.A.) et McDonnell. Si le juge n'a pas commis d'erreur sur les principes, n'a pas omis de tenir compte d'un facteur pertinent ou n'a pas accordé une importance trop grande à un facteur approprié ou enfin n'a pas imposé une peine manifestement inappropriée, notre cour ne doit pas intervenir..

Cette attitude de retenue à l'égard des appels sur sentence va favoriser les peines plus individualisées et par conséquent, une disparité plus grande des sentences si l'on se place du point de vue de l' « infraction » et non pas de celui du « délinquant » .[252]

Quel va donc être l'effet de cette attitude de retenue à l'égard des peines en général et de l'emprisonnement avec sursis en particulier? La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a récemment examiné la question de la norme applicable en matière de révision des peines dans R. c.Mafi[253], dans un appel qui portait sur la période préalable à la libération conditionnelle aux termes de l'art. 745.2 du Code. Le juge de première instance avait fixé à 20 ans cette période dans une affaire de double meurtre au deuxième degré par coups de couteau. Le juge de première instance a retenu la recommandation faite par le jury selon laquelle la période préalable à la libération conditionnelle devrait être de 20 ans. Le juge en chef McEachern et le juge Lambert ont fait droit à l'appel et ramené cette période à 15 ans. Le juge Braidwood a confirmé la décision du juge de première instance parce que la peine infligée ne se situait pas « en dehors de la gamme de peines acceptables pour ce type de meurtre au deuxième degré » .

Cela illustre parfaitement le problème que soulève cette attitude de retenue. La gamme retenue par le juge de première instance et le juge Braidwood était de 10 à 20 ans pour la période préalable à la libération conditionnelle. Cela constitue une gamme très large qui peut entraîner de grandes injustices. En pratique, l'appelant ne peut désormais fonder son appel que s'il découvre une erreur dans les principes appliqués en première instance.

Le juge Lambert a examiné cette question en détail. Il note que les modifications récentes apportées au Code criminel en matière de peine énoncent à l'al. 718.2b) :

718.2 Le tribunal détermine la peine à infliger compte tenu également des principes suivants : …

b) l'harmonisation des peines, c'est-à-dire l'infliction de peines semblables à celles infligées à des délinquants pour des infractions semblables commises dans des circonstances semblables

et constate que cette disposition, qui énonce un principe qui a toujours joué un rôle important dans le domaine des peines, n'est nullement incompatible avec l'art. 745.4 qui énonce l'obligation du juge de première instance lorsqu'il impose une peine pour un meurtre au deuxième degré. Comme il le fait remarquer, la peine pour le meurtre au deuxième degré est l'emprisonnement à perpétuité combiné à une période préalable à la libération conditionnelle d'au moins 10 ans et de 25 ans au maximum. Cela ne représente pas toutefois la « fourchette acceptable » . Ce qui est acceptable doit s'apprécier en fonction des mêmes périodes imposées pour des meurtres semblables commis par des délinquants semblables dans des circonstances semblables. Cette fourchette se détermine de la même façon que pour les autres infractions. Cette fourchette ne va pas de zéro au maximum, c'est-à-dire de 0 à 14 ans, mais elle découle des crimes comparables commis par des personnes comparables dans des circonstances comparables.

Le problème que pose l'arrêt Mafi est que le juge de première instance avait adopté une fourchette trop large. Les fourchettes établies par les cours d'appel visent à fournir des lignes directrices utiles aux juges de première instance. Ces fourchettes ne doivent toutefois pas être tellement larges qu'elles risquent de priver l'accusé de son droit d'appel. Ces fourchettes ont été établies en fonction des décisions de première instance et d'appel et évoluent lorsque les circonstances le justifient. Voir par exemple, la décision de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans l'affaire R. c. Sweeney[254] dans laquelle cette Cour a examiné si la valeur supérieure de la fourchette pour la conduite dangereuse ayant causé la mort ou la conduite avec facultés affaiblies ayant causé la mort n'avait pas atteint un niveau trop élevé.

Dans l'opinion du juge Lambert, l'élément essentiel qui permet de déterminer si une peine est manifestement inappropriée devrait être la question de savoir si la peine infligée représente un écart marqué par rapport à la valeur moyenne de la fourchette et non pas par rapport aux valeurs extrêmes. Cette approche est très intéressante, mais il paraît toutefois préférable de réduire la fourchette comme cela a été fait dans Mafi. Le juge Lambert note que les cours d'appel doivent assurer une certaine uniformité des peines en veillant à ce que la gamme des peines soit limitée en fonction des caractéristiques du contrevenant et de l'infraction.

Le juge en chef McEachern a noté les modifications apportées au Code criminel concernant le régime des peines ainsi que les décisions de la Cour suprême du Canada dans les affaires Shropshire et M.(C.A.) et il a déclaré ce qui suit :

Il semble donc que la peine infligée dans une affaire donnée doit être semblable aux peines imposées à des délinquants semblables pour des infractions semblables commises dans des circonstances semblables. Il faut toutefois tenir compte parallèlement des autres objectifs et principes des peines, notamment les circonstances aggravantes ou atténuantes éventuelles et l'effet de l'infraction sur la famille et les amis de la victime. En outre, dans l'affaire récente R. c. Gladue[255], la cour a souligné le fait que les juges de première instance doivent tenir compte de toutes les dispositions de la partie XXIII du Code criminel.

Les nouvelles modifications législatives et la jurisprudence ont fait du choix de la peine une tâche très complexe. En outre, si tous les principes énoncés sont correctement appliqués, il se pourrait que l'accusé ne puisse pas vraiment exercer son droit d'appel, si l'on tient compte de la retenue dont doivent faire preuve désormais les cours d'appel. Malgré ces commentaires, ce sont les règles en vigueur et je dois m'efforcer de les appliquer dans la présente affaire.[256]

Le juge en chef McEachern note ensuite que le souci d'équilibrer tous les facteurs influençant le choix de la peine risquait d'amener les juges de première instance et d'appel à moins se fonder sur leur jugement personnel. Il a soigneusement examiné tous les facteurs pertinents pour essayer de préciser la fourchette de peines appropriées en fonction non seulement de la durée de la période préalable à la libération conditionnelle fixée dans d'autres affaires, mais également en fonction de la situation particulière de l'accusé. Il a examiné les points suivants : les circonstances de l'infraction, la situation de l'accusé, les circonstances atténuantes et aggravantes, l'effet dissuasif et rétributif de la peine, la recommandation du jury et les possibilités de réinsertion sociale. Après avoir longuement passé en revue les principes applicables, il conclut, et c'est là l'essentiel, que la fourchette acceptable se situait entre 12 et 15 ans d'inadmissibilité à la libération conditionnelle, comme l'avait déclaré le juge Lambert. Il a conclu que la peine se situait, d'après lui, à l'extérieur de cette fourchette, mais il a estimé qu'il devait déterminer s'il y avait lieu de faire preuve de retenue à l'égard de la décision de première instance et de rejeter l'appel. Je ne partage pas cette opinion. Une fois qu'il a conclu que la peine se situait à l'extérieur de la fourchette acceptable, la peine n'est pas appropriée. Je suis d'accord avec lui lorsqu'il soutient que confirmer la décision du juge de première instance dans les circonstances qu'il a décrites reviendrait à confirmer une peine excessive et à supprimer en pratique le droit d'appel de l'accusé. C'est là le danger. Si les cours d'appel n'adoptent pas une certaine souplesse à l'égard de ces questions, elles vont créer des injustices au lieu de réduire les écarts et d'atténuer les injustices commises dans le domaine du prononcé des peines.

La Cour suprême du Canada semble avoir attribué judiciairement un nouveau sens au mot « justesse » . Il ne suffit pas que la sentence soit inappropriée, elle doit l'être manifestement et le juge de première instance doit avoir commis une erreur au sujet des principes applicables, omis d'examiner un facteur pertinent ou lui avoir accordé trop d'importance au moment du choix de la peine. Le juge en chef Lamer a souligné à nouveau ce principe dans l'arrêt R. c. Proulx[257], un appel concernant un emprisonnement avec sursis. Le juge en chef Lamer a déclaré : « Encore une fois, je souligne que les cours d'appel ne doivent pas remettre en question la décision du juge qui prononce la peine à moins que celle-ci ne soit manifestement inappropriée. » [258] Ce n'est là qu'un exemple parmi beaucoup d'autres où la Cour suprême vient restreindre les pouvoirs des cours d'appel. À long terme, cette attitude ne peut déboucher sur une approche positive à l'égard du prononcé des peines.