Non-divulgation de la séropositivité

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Le 27 juillet 2022, le gouvernement s’est engagé à consulter les Canadiens sur la réponse du droit pénal à la non-divulgation de la séropositivité, un enjeu prioritaire cerné par des intervenants dans le cadre des consultations auprès des communautés 2ELGBTQI+ en 2020-2021. Ces consultations1 ont été menées par le Secrétariat de la communauté 2ELGBTQI+ du ministère des Femmes et de l’Égalité des genres en vue d’étayer l’élaboration du Plan d’action 2ELGBTQI+, lancé le 28 août 2022. Pour de plus amples renseignements sur le Plan d’action, veuillez consulter : Plan d’action 2ELGBTQI+.

Cette consultation vise à recueillir des commentaires sur la façon dont le droit pénal traite les situations où une personne vivant avec le VIH omet de divulguer son statut de séropositivité à quelqu'un avant d'avoir une activité sexuelle avec cette personne. La Cour suprême du Canada a statué dans l'affaire R. c. Mabior2 que la divulgation de la séropositivité avant une activité sexuelle était requise lorsqu'il existe une possibilité réaliste de transmission. S'il n'y a pas de possibilité réaliste de transmission, le défaut de divulgation ne constitue pas un acte criminel. La Cour a également noté qu’une possibilité réaliste de transmission est annulée si (a) la charge virale est faible au moment des relations sexuelles ; et (b) un condom a été utilisé. Malgré ces directives, comme souligné ci-dessous, l’application de la loi dans ce domaine a été inégale. De plus, des appels à limiter l’application du droit pénal dans ce domaine ont été lancés. Les points de vue que vous partagerez contribueront à l’élaboration d’une éventuelle réforme du droit pénal dans ce domaine.

Poursuites relatives à la non-divulgation de la séropositivité

Le 1^er décembre (la Journée mondiale de lutte contre le sida) 2016, le ministre de la Justice de l’époque a exprimé des préoccupations au sujet de la surcriminalisation des personnes vivant avec le VIH et a annoncé qu’il travaillerait en collaboration avec les provinces et territoires, les collectivités touchées et les professionnels de la santé pour examiner la réponse du système pénal à la non-divulgation de la séropositivité, qui oblige une personne à révéler sa séropositivité avant une activité sexuelle lorsqu’il existe une possibilité réaliste de transmission du VIH. Suite à cet engagement, le ministère de la Justice du Canada a publié un rapport le 1er décembre 2017, intitulé : Réponse du système de justice pénale à la non-divulgation de la séropositivité. Le rapport du ministère présente un aperçu des considérations importantes, notamment :

• une activité sexuelle avec une personne séropositive présente un risque négligeable de transmission lorsque la personne a maintenu une charge virale supprimée (c.-à-d. une charge virale inférieure à 200 copies par ml de sang) à la suite d’un traitement antirétroviral, qu’il y ait eu ou non utilisation d’un condom. Cette conclusion se fonde sur un examen systématique des preuves scientifiques sur la transmission sexuelle du VIH, effectué par l’Agence de la santé publique du Canada, qui est résumé dans la Partie B du rapport de 2017 de Justice Canada, et publié sur le site Web du CMAJ (en anglais seulement) ;
• Certains types d’activités sexuelles avec une personne séropositive présentent un faible risque de transmission dans les cas suivants :
  • relations sexuelles sans utilisation d’un condom avec une personne qui suit un traitement antirétroviral, mais n’a pas maintenu une charge virale supprimée ;
  • relations sexuelles avec utilisation d’un condom avec une personne qui ne suit pas un traitement ;
  • relations sexuelles orales sans utilisation d’un condom avec une personne qui suit un traitement antirétroviral, mais qui n’a pas maintenu une charge virale supprimée ;
  • relations sexuelles orales sans utilisation d’un condom avec une personne qui ne suit pas un traitement.
• On estime que la majorité des personnes vivant avec le VIH au Canada connaissent leur statut sérologique et reçoivent un traitement approprié, de sorte qu’il ne peut être présumé qu’une personne vivant avec le VIH au Canada risque de le transmettre3 ;
• Les hommes gais et bisexuels qui ont des relations sexuelles avec des hommes, les Autochtones et les personnes noires, sont représentées de façon disproportionnée parmi les personnes vivant avec le VIH au Canada, de sorte que les dispositions pénales applicables à la non-divulgation de la séropositivité sont susceptibles d’avoir une incidence disproportionnée sur ces groupes.

Ces considérations ont étayé l’élaboration d’une directive fédérale en matière de poursuites, émise par le procureur général du Canada, en vue de limiter les poursuites dans les cas de non-divulgation de la séropositivité, qui est entrée en vigueur le 8 décembre 2018 et qui s’applique aux poursuites instituées par le Service des poursuites pénales du Canada (SPPC)4. Bien que le SPPC soit chargé d’instituer des poursuites relatives aux infractions prévues au Code criminel dans les territoires, les provinces sont responsables de l’administration de la justice sur leur territoire respectif, ce qui comprend les poursuites relatives aux infractions prévues au Code criminel. Certaines autorités provinciales responsables des poursuites ont mis en œuvre des limites similaires sur les poursuites relatives à la non-divulgation de la séropositivité5. Il est loisible aux provinces d’élaborer des lignes directrices, sous la forme qu’elles jugent appropriée, pour guider l’application du Code criminel sur leur territoire respectif, compte tenu de leurs responsabilités en matière d’administration de la justice.

En 2019, le Comité permanent de justice et des droits de la personne de la Chambre des communes a publié son rapport intitulé, La criminalisation de la non-divulgation de la séropositivité au Canada6. Des témoins ayant comparu devant le Comité ont relevé plusieurs enjeux concernant l’approche du droit pénal au Canada dans les cas de non-divulgation de la séropositivité, notamment :

• les lois actuelles criminalisent les personnes séropositives lorsqu’il n’y a aucune intention de porter préjudice, qu’il n’y a pas eu transmission du VIH et que le risque de transmission associé aux comportements sexuels était nul ou négligeable ;
• appliquer les dispositions relatives aux agressions sexuelles dans les cas de non-divulgation de la séropositivité ostracise davantage les personnes vivant avec le VIH et est trop punitif ;
• des études montrent que certains groupes font davantage l’objet d’accusations au Canada, notamment les personnes noires, les femmes autochtones, et les hommes gais et bisexuels qui ont des relations sexuelles avec des hommes ;
• certaines femmes, notamment celles qui sont dans des relations vulnérables, peuvent faire face à des défis additionnels lorsqu’elles insistent pour que leur partenaire utilise un condom. Tout particulièrement, elles pourraient craindre que la divulgation de leur séropositivité entraîne la rupture de la relation, ce qui pourrait entraîner des conséquences émotionnelles, financières, et des conséquences concernant leur dossier d’immigration. Il y a aussi le risque de maltraitance et de violence physique ainsi que de menaces de poursuites pénales, surtout en cas de rupture.

La majorité des membres du Comité a fait un certain nombre de recommandations et d’observations, dont les suivantes :

• une infraction précise dans le Code criminel relative à la non-divulgation d’une maladie infectieuse (dont le VIH) devrait être créée et être passible de poursuites pénales seulement lorsqu’il y a bel et bien eu transmission, et les cas de transmission réelle devraient faire l’objet de poursuites seulement en vertu de cette infraction ;
• le recours aux dispositions relatives aux agressions sexuelles dans les cas de non-divulgation de la séropositivité est trop punitif, contribue à alimenter les préjugés et la discrimination à l’égard des personnes vivant avec le VIH et nuit à l’atteinte des objectifs canadiens en matière de santé publique;
• l’approche adoptée actuellement dans les cas de non-divulgation de la séropositivité est trop vaste, mais, dans certains cas, des poursuites pénales en vertu du droit pénal seraient appropriées.

Des intervenants ont exprimé des préoccupations au sujet des préjugés associés au VIH ou à des infractions particulières liées aux infractions transmises sexuellement (ITS) et ont recommandé des réformes pénales pour remédier aux préoccupations liées à la surcriminalisation7.

Droit pénal applicable

Dans les cas de non-divulgation de la séropositivité, le droit criminel s’applique lorsqu’une personne qui sait qu’elle est séropositive et infectieuse transmet le VIH à d’autres ou expose les autres à une « possibilité réaliste de transmission du VIH » sans avoir donné à ses partenaires sexuels le choix d’assumer ce risque. Plus précisément, les tribunaux ont statué que le consentement à une activité sexuelle peut être vicié ou non obtenu en droit si l’accusé a donné de l’information inexacte sur sa séropositivité ou a omis de la divulguer avant cette activité. Dans de telles circonstances, les infractions de voies de fait (articles 266 à 268) ou d’agression sexuelle (articles 271 à 273) ont reçu application. La plupart des cas de non-divulgation de la séropositivité ont donné lieu à des accusations de voies de fait graves ou d’agression sexuelle grave, car le fait de contracter le VIH a été considéré comme mettant en danger la vie de cette personne8. Les infractions de causer des lésions corporelles par négligence criminelle (article 221) et de commettre une nuisance publique (article 180) ont également été appliquées dans les cas de non-divulgation de la séropositivité. Le Code criminel ne prévoit pas d’infraction particulière liée au VIH ou à une autre infraction particulière. L’infraction relative à la « maladie vénérienne » a été abrogée en 1985.

Dans les arrêts Cuerrier (1998) et Mabior (2012), la Cour suprême du Canada a établi que le consentement à une activité sexuelle sera vicié par la fraude en vertu de l’alinéa 265(3)c) du Code criminel aux fins des infractions de voies de fait et d’agression sexuelle dans les situations suivantes :  

• l’accusé ne révèle pas sa séropositivité ou transmet de l’information inexacte à ce sujet ;
• l’accusé sait qu’il est séropositif et qu’il risque de transmettre sa séropositivité à d’autres ;
• l’activité sexuelle en question cause ou pose un risque important de lésions corporelles graves ; et,
• le plaignant ou la plaignante n’aurait pas consenti à l’activité sexuelle si elle ou il avait su que l’accusé était séropositif.

Un risque important de lésions corporelles graves est établi par une « possibilité réaliste de  transmission » 9 du VIH. Une possibilité réaliste de transmission est établie par référence à une preuve médicale, et les avancées thérapeutiques relatives au VIH devraient être prises en compte dans l’application de ce critère10. Cependant, les tribunaux sont arrivés à des conclusions différentes quant au moment où le critère de la possibilité réaliste de transmission est respecté, ce qui donne lieu à une application inégale du droit à l’échelle du Canada. Dans certains cas, des personnes vivant avec le VIH ont été déclarées coupables d’une infraction criminelle, même si elles avaient une charge virale supprimée au moment de l’activité sexuelle en question ou avaient pris d’autres précautions appropriées, comme l’utilisation d’un condom. Dans la majorité des cas, la personne est inculpée de l’infraction d’agression sexuelle grave. Une déclaration de culpabilité relative à une infraction sexuelle, y compris l’agression sexuelle grave, donne lieu à une inscription dans le Registre des délinquants sexuels du Canada.

Depuis l’arrêt Cuerrier (1998) de la Cour suprême du Canada, les décisions publiées relatives à la non-divulgation de la séropositivité portent sur un vaste éventail de comportements. De façon générale, les affaires présentant un degré élevé de blâme ont tendance à impliquer un comportement qui place régulièrement de nombreux plaignant-e-s – souvent vulnérables – à un niveau élevé de risque, ce qui se veut une indication d’une intention de transmettre le VIH. Il s’agit souvent d’un comportement qui témoigne d’un mépris à l’égard des interventions en matière de santé publique et du bien-être d’autrui. Ces cas peuvent comporter la transmission du VIH à certains plaignant-e-s (mais pas tous) ou, dans certains cas, aucune transmission, malgré le comportement à risque élevé de l’accusé. Les affaires de non-divulgation de la séropositivité, mettant en cause des facteurs indicatifs de niveaux élevés de blâme, ont tendance à impliquer des accusés de sexe masculin et des plaignantes de sexe féminin.

Les affaires présentant des degrés moindres de blâme impliquent généralement des actes sexuels spontanés ou isolés où l’accusé n’a pas réfléchi au risque posé, parfois en raison de circonstances de vie qui rendent la prise en considération de tels risques difficile. La jurisprudence qualifie une telle conduite d’insouciante, plutôt que d’intentionnelle11. Les affaires de non-divulgation de la séropositivité, impliquant des facteurs indicatifs de niveaux moindres de blâme, ont tendance à viser des Autochtones et des accusés de sexe féminin12.

Approches dans d’autres pays

En 2020, 92 pays ont signalé au Programme conjoint des Nations Unies sur le VIH/sida (ONUSIDA) qu’ils criminalisaient la non-divulgation de la séropositivité, l’exposition au VIH et la transmission du VIH, que ce soit au moyen d’infractions particulières relatives au VIH, aux ITS ou à des maladies infectieuses ou d’infractions d’application générale. Le rapport de Justice Canada de 2017 comportait des observations générales concernant les approches de pays partageant les mêmes idées, notamment :

1. La plupart utilisent des infractions non sexuelles d’application générale pour les cas de non-divulgation de la séropositivité (comme les voies de fait) ;
2. Tous les pays criminalisent la transmission intentionnelle du VIH et la plupart criminalisent aussi la transmission du VIH avec insouciance13, que ce soit au moyen d’infractions d’application générale ou d’infractions particulières relatives au VIH/ITS/à une maladie infectieuse ;
3. La plupart criminalisent l’exposition au VIH, mais certaines le font plus étroitement que d’autres ; par exemple, l’Angleterre et le Pays de Galles et l’État de Nouvelle-Galles-du-Sud ne criminalisent l’exposition au VIH que lorsque l’intention de transmettre le VIH peut être établie ;
4. Tous appliquent des infractions plus graves passibles de peines maximales plus élevées, aux cas de transmission intentionnelle du VIH, et des infractions moins graves, passibles de peines maximales moins élevées, dans les cas de transmission du VIH ou d’exposition au VIH avec insouciance14.

Voici des exemples d’approches qui utilisent des infractions particulières relatives aux maladies infectieuses et à des infractions d’application générale15 :

• En Californie, une infraction visant à interdire la transmission intentionnelle d’une maladie  infectieuse ou transmissible s’applique lorsque l’accusé sait qu’il est atteint d’une telle maladie, a l’intention expresse de transmettre cette maladie, se livre à un comportement qui présente un risque important de transmission et transmet la maladie16.
• Au Royaume-Uni, la transmission – par voie sexuelle- intentionnelle ou avec insouciance d’une infection est criminalisée par des infractions d’application générale visant à interdire de causer des lésions corporelles graves ou d’infliger des lésions corporelles17.
• En Écosse, la transmission intentionnelle d’ITS est criminalisée par l’infraction de voies de fait, et la transmission insouciante18 d’ITS ou l’exposition à des ITS est visée par l’infraction qui vise à interdire une conduite coupable et insouciante19.

Sondage de consultation publique : Non-divulgation de la séropositivité

Le ministère de la Justice du Canada souhaite recueillir les commentaires des intervenants et du public sur la façon dont le droit pénal traite la non-divulgation de la séropositivité.

Votre participation à cette enquête contribuera à éclairer l’approche du gouvernement pour moderniser la réponse du système pénal à la non-divulgation de la séropositivité. Les répondants peuvent demander une copie pdf du sondage à des fins d’accessibilité en nous contactant : rsd.drs@justice.gc.ca.

Remplissez le sondage ici.

Merci de votre participation.

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