L’article 12 de la Convention relative aux droits de l’enfant et les droits de participation des enfants au Canada

III. Étude des droits de participation des enfants au Canada

D. Instances en matière d’adoption

Le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies recommande que l’adoption soit un domaine dans lequel on devrait promouvoir et protéger les droits de participation des enfants au Canada en application de l’article 12. Au Canada, le processus d’adoption sont régies par la législation provinciale ou territoriale. À peu près la moitié des provinces et territoires canadiens traitent des processus d’adoption dans le cadre de leurs lois plus générales sur la protection de l’enfance; les autres ont des lois particulières en matière d’adoption. Quelques provinces et territoires ont également des lois distinctes qui portent sur l’adoption internationaleNote de bas de page 135.

Les opinions, les préférences et les désirs des enfants

Toutes les lois canadiennes en matière d’adoption prévoient que le point de vue de l’enfant est pertinent dans toutes les décisions en matière d’adoption. Comme les décisions sur la garde et l’accès ainsi que sur la protection de l’enfance, chacune des lois sur l’adoption prévoit soit que « l’intérêt supérieur » est un principe directeurNote de bas de page 136 quand il s’agit d’adoption, soit que les ordonnances d’adoption doivent être rendues dans l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 137; pour établir l’intérêt supérieur de l’enfant, on doit notamment prendre en considération ses opinions, ses préférences ou ses désirs.

Dans les Territoires du Nord‑Ouest, la Loi sur l’adoption précise qu’on devrait également tenir compte des opinions et des préférences de l’enfant avant de prendre une décision au sujet de son placement en vue de son adoption. Le paragraphe 7(4) prévoit que si un rapport préalable au placement doit être préparé à la demande du directeur des adoptions, ce rapport doit intégrer les vues de l’enfant relativement au placement proposé ou à l’adoptionNote de bas de page 138. Dans le même ordre d’idées, l’Adoption Act de la Colombie‑Britannique oblige les demandeurs qui proposent d’adopter un enfant âgé entre 7 et 12 ans à prendre des dispositions pour qu’une personne autorisée rencontre l’enfant et prépare un rapport sur la question de savoir si l’enfant comprend ce que signifie l’adoption et si l’enfant a des opinions au sujet du projet d’adoptionNote de bas de page 139. Ce rapport doit être déposé à la cour avant qu’une ordonnance d’adoption soit rendueNote de bas de page 140.

Le consentement des enfants à l’adoption

Dans chaque province et territoire, les enfants qui ont dépassé un certain âge doivent consentir à leur adoption. Dans la plupart des provinces et territoires, l’âge du consentement a été fixé à 12 ans. C’est en Ontario que l’âge du consentement à l’adoption est le moins élevé, soit 7 ansNote de bas de page 141. Dans certains endroits, on consulte quand même les enfants qui n’ont pas atteint l’âge prévu pour le consentement. Par exemple, l’Adoption Act de Terre‑Neuve-et-Labrador exige que les enfants âgés d’au moins 5 ans soient conseillés quant à l’effet de l’adoption avant d’être placésNote de bas de page 142. L’Adoption Act de la Colombie‑Britannique a une disposition semblable sur les conseils aux enfants qui sont [traduction] « suffisamment matures »Note de bas de page 143. Au Manitoba, en vertu de la Loi sur l’adoption, si l’enfant est âgé de moins de 12 ans ou s’il est incapable de consentir, la cour est tenue « de prendre en considération les préférences de l’enfant, dans la mesure où cela est indiqué et réalisable »Note de bas de page 144. À l’Île-du-Prince-Édouard, les enfants âgés d’au moins 12 ans doivent donner leur consentement et le tribunal peut ordonner que ce consentement est requis [traduction]« dans toute autre affaire » qui pourrait entraîner la participation d’enfants plus jeunesNote de bas de page 145.

Des provinces et des territoires exigent ou permettent que les enfants consultent un avocat avant de consentir à l’adoption. En Saskatchewan et en Ontario, un avis juridique indépendant est obligatoire avant qu’un enfant puisse donner son consentement à une adoptionNote de bas de page 146. Au Manitoba, les enfants doivent seulement être avisés de leur droit d’obtenir un avis juridique indépendantNote de bas de page 147. La Loi sur l’adoption des Territoires du Nord‑Ouest exige aussi qu’on informe les enfants de la façon d’obtenir un avis juridique et qu’on les aide à trouver un avocat qui formulera l’avis juridique, si l’enfant le demandeNote de bas de page 148.

Les lois sur l’adoption prévoient également qu’on peut se dispenser d’obtenir le consentement d’un enfant à l’adoption. Dans les Territoires du Nord‑Ouest et en Saskatchewan, la cour peut se soustraire à l’obligation d’obtenir le consentement de l’enfant s’il en va de l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 149. En Alberta, où la norme est moins rigoureuse, la cour peut se dispenser du consentement de l’enfant [traduction]« si la Cour, pour des motifs qui lui paraissent suffisants, estime qu’il est nécessaire ou souhaitable de le faire »Note de bas de page 150. D’autres provinces et territoires prévoient qu’on peut se passer du consentement de l’enfant pour des raisons d’incapacité. Par exemple, au Manitoba, la cour peut passer outre à l’obligation d’obtenir le consentement de l’enfant lorsque celui‑ci « n’est pas en mesure de le donner ou d’en comprendre la portée »Note de bas de page 151.

La Loi sur les services à l’enfance et à la famille de l’Ontario prévoit deux situations dans lesquelles la cour peut se dispenser de l’obligation d’obtenir le consentement de l’enfant si le fait d’obtenir ce consentement causerait à l’enfant des maux affectifs ou si l’enfant n’est pas en mesure de consentir en raison d’une déficience intellectuelleNote de bas de page 152. Dans la décision C. (A.) v. A. (V.), le juge Phillips, de la Cour de justice de l’Ontario, a examiné le critère approprié pour passer outre à l’obligation d’obtenir le consentement d’un enfant en raison de maux affectifsNote de bas de page 153. Dans cette affaire, un beau‑père avait demandé d’être dispensé de l’obligation d’obtenir le consentement de son beau‑fils âgé de 12 ans, parce que l’enfant ne savait pas que son beau‑père n’était pas son père biologique et que le fait de prendre connaissance de ce renseignement lui causerait des maux affectifs. Selon le juge Phillips, pour prouver un risque de maux affectifs qui justifierait de passer outre à l’obtention du consentement d’un enfant, un demandeur doit produire une preuve d’un témoin expert qui a les compétences nécessaires pour réaliser cette évaluation, comme un psychiatre ou un psychologue. Le témoignage d’un non‑professionnel ne suffit pas. Le juge Phillips a justifié cette norme rigoureuse en expliquant qu’il était important de consulter les enfants au sujet de décisions comme l’adoption qui ont des conséquences importantes pour eux (c’est‑à‑dire [traduction] « la rupture d’un lien familial précédent »)Note de bas de page 154. Pour faire ressortir l’importance d’exiger la participation des enfants, le juge a cité et appliqué l’article 12 de la CDE.

La participation des enfants aux audiences en adoption

Des provinces et des territoires prévoient que les enfants peuvent assister et participer aux processus d’adoption. Certaines lois, comme la Loi sur les services à l’enfance et à la famille du Yukon, prévoient seulement que « l’enfant dont l’adoption a été demandée » a le droit d’être présentNote de bas de page 155. D’autres lois sont plus explicites et confèrent à l’enfant le droit d’être entendu. Par exemple, l’Adoption Act de l’Île-du-Prince-Édouard prévoit que [traduction] « s’il est possible de le faire, la cour doit donner à l’enfant la possibilité d’être entendu »Note de bas de page 156. Le Child, Youth and Family Enhancement Act de l’Alberta accorde aux enfants assez âgés pour consentir à l’adoption (c’est‑à‑dire au moins 12 ans) le droit d’être entendu en personne ou par l’intermédiaire d’un avocatNote de bas de page 157.

La Loi sur les services à l’enfance et à la famille de l’Ontario confère également aux enfants le droit de participer aux instances relatives aux ordonnances de communication qui servent à déterminer si une ordonnance d’adoption contiendra une disposition autorisant les communications avec le père, la mère ou d’autres parents, comme si l’enfant était partie à l’instanceNote de bas de page 158. La loi de l’Ontario prévoit aussi que les enfants peuvent être représentés dans le cadre d’une audience en vue d’obtenir une ordonnance de communication, laquelle détermine si l’enfant continuera d’entretenir des contacts avec son père, sa mère ou d’autres parents après son adoption. En vertu du paragraphe 153.5(2), le tribunal peut, avec le consentement du Bureau de l’avocat des enfants, autoriser le Bureau de l’avocat des enfants à représenter l’enfant si la cour décide qu’il est souhaitable qu’un avocat le représenteNote de bas de page 159. Des juges de l’Ontario ont aussi ordonné que des enfants soient représentés dans le cadre d’instances en adoption. Dans la décision C. (M.A.) v. K. (M.)Note de bas de page 160, la juge Cohen, de la Cour de justice de l’Ontario, a invoqué le paragraphe 4(7) des Règles en matière de droit de la famille ainsi que le paragraphe 89(3.1) de la Loi sur les tribunaux judiciaires afin de désigner un avocat pour représenter un enfant de 5 ans qui faisait l’objet d’une demande d’adoption. Même si la juge Cohen a conclu qu’une représentation visant à établir clairement les opinions et les préférences de l’enfant serait futile en raison du bas âge de l’enfant, elle a décidé que le fait d’être représenté par un avocat pouvait protéger l’intérêt supérieur de l’enfant. L’avocat de l’enfant était en mesure de cerner des questions plus vastes que ne le faisaient les parties elles‑mêmes, lesquelles se concentraient intensément sur leurs propres perceptions de l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 161.

E. Instances criminelles

Un enfant peut être mêlé à une instance criminelle, soit comme témoin faisant une déposition à propos de sa victimisation, soit comme contrevenant allégué. Même si d’autres dispositions de la CDEont été fréquemment citées dans des causes concernant des enfants victimes et contrevenants, l’article 12 n’a presque jamais été invoqué dans le contexte de l’un ou l’autre de ces types de procédure criminelle (bien que d’autres dispositions de la CDE aient eu une influence au Canada dans l’élaboration de mécanismes constitutionnels de protection pour les jeunes contrevenants)Note de bas de page 162. Toutefois, en dépit du fait que la CDE n’a pas été citée,il s’est produit des changements très importants dans le droit canadien au cours des trois dernières décennies dans l’optique de permettre une participation plus réelle des enfants à ces deux types de procédure. Étant donné que l’article 12 de la CDE est rarement invoqué dans ce contexte, nous abordons de manière relativement brève le traitement des questions concernant la procédure criminelle dans le présent document.

Entendre les enfants victimes et témoins

Jusqu’aux années 1980, le droit canadien partait du principe selon lequel les enfants témoins étaient intrinsèquement peu fiables, et très peu d’efforts étaient déployés pour répondre aux besoins des enfants dans les tribunaux criminelsNote de bas de page 163. Les dispositions qui régissaient l’inhabilité présumée des enfants témoins et les exigences concernant la corroboration du témoignage d’un enfant ont fait en sorte qu’il était rare que des enfants âgés de moins de 14 ans témoignent et que des causes traitant de la victimisation d’un enfant donnent lieu à des poursuites; en fait, de nombreux enfants victimes de mauvais traitements ne les ont jamais signalés à la police et n’en ont jamais parlé.

Vers la fin des années 1980, le système judiciaire a commencé à réagir face à la plus grande prise de conscience de la nature et de la portée des mauvais traitements infligés aux enfants et à la somme croissante de la recherche psychologique sur la fiabilité des enfants témoinsNote de bas de page 164. Par conséquent, les juges et les législateurs ont procédé à de nombreuses réformes au fond, à la preuve et à la procédure qui ont fait en sorte que beaucoup plus d’enfants témoignent en salle d’audience, parfois au jeune âge de trois ans. Les modifications qui ont été apportées à la Loi sur la preuve au Canada en 1988 et en 2006 ont aboli les exigences relatives à la corroboration nécessaire du témoignage d’un enfant et ont permis aux enfants de témoigner s’ils sont « capable[s] de communiquer les faits dans [leur] témoignage ». Des modifications au Code criminel permettent aux enfants de témoigner par télévision en circuit fermé et d’avoir une personne qui les aide près d’eux pendant qu’ils témoignent, ce qui allège le stress qu’impose ce processus aux enfants et ce qui permet à un plus grand nombre d’enfants de se manifester afin de témoigner de leur victimisation. Les enregistrements sur vidéo des entrevues des policiers avec les enfants et l’ouï‑dire relaté par un enfant concernant des mauvais traitements peuvent maintenant être admis en preuve pour contribuer à prouver la victimisation de l’enfant. Les enquêteurs de police, les procureurs et les juges sont maintenant beaucoup mieux informés au sujet des problèmes concernant le développement de l’enfant et la communication avec les enfants. Dans de nombreux endroits au Canada, il existe maintenant des travailleurs auprès des victimes et des témoins qui aident à préparer les enfants en vue du processus judiciaire et qui appuient les enfants et leurs parents.

Les législateurs au Canada continuent de s’efforcer de trouver un compromis entre la nécessité d’accroître la portée de l’admission de la preuve produite par des enfants et de soutenir leur participation au système de justice pénale, d’une part, et la protection des droits de l’accusé ainsi que son droit à un procès équitable, d’autre part. Il continue d’y avoir des préoccupations au sujet de la façon dont les victimes, y compris les enfants, sont traitées dans le système de justice pénaleNote de bas de page 165. Même si les travailleurs qui s’occupent des victimes et des témoins peuvent jouer le rôle de défenseurs officieux, il est inquiétant de constater que, trop souvent, les tribunaux ne tiennent pas suffisamment compte des besoins et des intérêts des enfants, par exemple en ce qui concerne le recours à des moyens d’adaptation, comme la télévision en circuit fermé. Par contre, le système de justice canadien a atteint un meilleur équilibre, un équilibre qui tient plus fidèlement compte de la recherche abondante sur le développement de l’enfant et sur les capacités des enfants, sans pour autant sacrifier les droits des accusés, et un équilibre qui donne aux enfants victimes une bien meilleure possibilité de participer au processus pénal.

Droits de participation des jeunes contrevenants

La Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents (LSJPA)Note de bas de page 166 est entrée en vigueur en 2003. Même si elle a considérablement changé certains aspects du droit et si elle a entraîné des diminutions importantes des taux de recours aux tribunaux et au placement sous garde dans le cas des jeunes contrevenants, la LSJPA a conservé en grande partie les notions d’application régulière de la loi et les droits de participation qui avaient été établis par la loi précédente, la Loi sur les jeunes contrevenantsNote de bas de page 167. Faisant miroir à l’article 12 de la CDE, le sous‑alinéa 3(1)d)(i) confère aux adolescents « le droit de se faire entendre dans le cadre des procédures conduisant à des décisions qui les touchent […] et de prendre part à ces procédures ».

Outre les mécanismes de protection qui sont mis à la disposition des adultes aux prises avec la justice pénale au Canada en vertu tant du Code criminel que de la Charte des droits et libertés, la LSJPAconfère des droits spéciaux et significatifs aux adolescents pour tenir compte de leur plus grande vulnérabilité. À titre d’exemple, la LSJPA impose des limites aux policiers qui interrogent un adolescent soupçonné d’avoir commis une infraction. L’article 146 de la LSJPA prévoit qu’une déclaration faite par un adolescent interrogé à titre de suspect par un agent de la paix est admissible seulement si l’agent a expliqué à l’adolescent « en des termes adaptés à son âge et à sa compréhension » que l’adolescent n’est obligé de faire aucune déclaration et qu’il a le droit d’avoir son avocat et son père ou sa mère présent pendant qu’il fait sa déclaration; toute renonciation doit soit être enregistrée sur bande audio ou vidéo, soit être faite par écrit et comporter une affirmation signée par l’adolescent. La Cour suprême a établi clairement qu’il ne suffit pas que l’agent de la paix se contente de « faire la lecture de ses droits à un adolescent » à l’aide d’un formulaire; l’agent de la paix doit plutôt fournir une explication qui tient compte de l’âge et de la compréhension du langage de l’adolescent. Dans l’arrêt R. c. L.T.H. prononcé en 2008, la Cour suprême fait ressortir l’importance des mécanismes de protection contre les interrogatoires inadéquats d’adolescents suspects par des agents de la paix. Voici comment s’est exprimé le juge Fish à ce sujet :

Les adolescents sont portés – encore plus que les adultes – à se sentir vulnérables lorsqu’ils sont interrogés par des policiers qui les soupçonnent d’avoir commis un crime et qui peuvent influencer leur destin. C’est pourquoi le Parlement a incorporé en leur faveur des garanties procédurales supplémentaires à l’art. 146 de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents […] les garanties offertes aux adultes en matière de procédure et de preuve ne protègent pas adéquatement les adolescents qui, du fait de leur âge et de leur discernement relativement moins élevé, sont présumés être plus vulnérables que les adultes aux suggestions des policiers qui les interrogent ainsi qu’aux pressions et à l’influence que ces derniers peuvent exercer sur euxNote de bas de page 168.

Malgré ces mécanismes légaux de protection, en pratique, les adolescents qui sont interrogés par la police ne se rendent souvent pas compte de l’importance des droits que la loi leur confèreNote de bas de page 169. La plupart des adolescents qui sont interrogés par la police font une déclaration qui les implique dans l’infraction, habituellement après avoir renoncé aux conseils d’un avocat ou de leurs père ou mère.

Pour tenir compte de la vulnérabilité des adolescents et des difficultés qu’ils éprouvent à comprendre le processus du tribunal pour adolescents et à y participer, la LSJPA contient des dispositions spéciales pour faciliter leur accès à la représentation par avocat. Les avocats des adolescents peuvent leur venir en aide lors de l’interrogatoire par la police, de l’enquête en vue de la mise en liberté sur cautionnement en attendant le procès, du procès ainsi que de l’audience de détermination de la peine ou de révision.

Dans les instances sous le régime de la LSJPA, si un adolescent désire obtenir les services d’un avocat et n’y arrive pas, l’article 25 oblige le juge à ordonner qu’un représentant lui soit fourni. Même si les juges peuvent tenir compte des moyens financiers des parents pour décider si un adolescent est « capable » d’obtenir les services d’un avocat pour le représenter, le tribunal pour adolescents ne peut pas ordonner au père ou à la mère de payer les services d’un avocat. Le père et la mère peuvent choisir de payer les services d’un avocat à leur enfantsNote de bas de page 170, mais bon nombre d’entre eux refusent ou sont incapables de payer les services d’un avocat et très peu d’adolescents ont leurs propres ressources financières pour retenir les services d’un avocat. Si les parents paient, il peut régner une certaine confusion au sujet de la personne qui mandate l’avocat. Le paragraphe 25(8) de la LSJPA prévoit que le juge du tribunal pour adolescents doit s’assurer que l’adolescent est « représenté par un avocat n’ayant aucun lien avec les père ou mère », s’il paraît y avoir un conflit entre les intérêts de l’adolescent et ceux de son père ou sa mère ou si l’intérêt supérieur de l’adolescent exige qu’il soit représenté par son propre avocat.

Dans les cas les plus graves, l’adolescent qui est partie au processus judiciaire est toujours représenté par un avocat, que ce soit par l’intermédiaire de l’Aide juridique, par l’intervention de son père ou sa mère ou par voie d’une ordonnance en vertu de l’article 25 de la LSJPA. Toutefois, le processus qui aboutit à une ordonnance de représentation varie. Il n’est pas rare qu’il y ait des délais dans l’exercice du droit à l’avocat, et certains adolescents plaident coupables « pour en finir », sans avoir bénéficié des avis ni de la représentation d’un avocat. De plus, la qualité de la représentation offerte aux adolescents suscite des préoccupations. Il existe quelques endroits, comme Calgary et Edmonton, où exercent des avocats qui ont reçu une formation pour traiter avec des clients adolescents, qui peuvent bénéficier du soutien de travailleurs sociaux dans des cliniques spécialisées et qui se chargent de représenter les adolescents, mais dans la plupart des endroits, on s’inquiète du fait que certains avocats qui acceptent ce genre de travail n’aient peut‑être pas la formation, les connaissances ni les ressources pour offrir une représentation efficace aux contrevenants adolescents.

Sans doute parce que la LSJPA confère des droits de participation importants aux adolescents et aux avocats, les tribunaux au Canada n’ont pas souvent été forcés d’invoquer l’article 12 de la CDE pour régler des problèmes reliés à la délinquance chez les adolescentsNote de bas de page 171.

F. Instances en matière de soins de santé

Au Canada, les décisions au sujet des questions relatives aux soins de santé des enfants sont prises dans un cadre juridique complexe. En premier lieu, mentionnons la doctrine du « mineur mature » en common law. En règle générale, les parents ont le droit de prendre des décisions au sujet des traitements au nom de leurs enfants. Mais la doctrine du mineur mature permet aux enfants qui sont suffisamment matures de prendre eux‑mêmes les décisions à propos des traitements qu’on leur conseille. En deuxième lieu, des lois provinciales et territoriales encadrent le consentement à subir un traitement médical. Ces lois prévoient souvent un âge particulier auquel les enfants sont présumés être compétents pour consentir à un traitement. En troisième lieu, on doit tenir compte des lois sur la protection de l’enfance. Ces lois provinciales et territoriales autorisent un organisme de protection de l’enfance à présenter une demande à la cour afin que celle‑ci ordonne le traitement d’un enfant lorsque soit l’enfant soit son père ou sa mère refuse s’y consentir. En dernier lieu, des décisions ont été rendues qui interprètent comment ces sources de droit interagissent et quelles règles encadrent en fin de compte la prise des décisions sur les soins à donner aux enfants.

Législation sur le consentement aux traitements

La plupart des provinces et des territoires ont des mesures législatives qui encadrent le consentement à un traitement médical. Certaines de ces mesures sont « globales », en ce sens qu’elles s’appliquent tant aux adultes qu’aux enfants, tandis que d’autres s’appliquent uniquement aux enfantsNote de bas de page 172.

Les provinces et les territoires ont adopté des méthodes différentes face au consentement au traitement par des enfants. Dans certains cas, le consentement des enfants ne fait pas l’objet de mesures particulières. En Ontario, à l’Île-du-Prince-Édouard et au Yukon, tout le monde, y compris un enfant, est présumé capable de consentir à un traitementNote de bas de page 173. L’âge n’est pas mentionné dans la législation. Cette présomption peut être réfutée si un enfant ou un adulte est incapable [traduction] « de comprendre l’information qui est pertinente à la prise d’une décision au sujet du traitement »Note de bas de page 174. D’autres administrations ont fixé un âge auquel un enfant est présumé capable de consentir à un traitement. Au Manitoba et à Terre‑Neuve-et-Labrador, l’âge a été fixé à 16 ansNote de bas de page 175. Les enfants âgés d’au moins 16 ans sont présumés capables de consentir; les enfants âgés de moins de 16 ans sont présumés incapables. Cela signifie que les enfants âgés de moins de 16 ans peuvent consentir à un traitement lorsqu’il existe une preuve permettant d’établir leur capacité.

Dans la décision H. (P.) v. Eastern Regional Integrated Health AuthorityNote de bas de page 176, le juge LeBlanc, de la Supreme Court de Terre‑Neuve-et-Labrador, s’est demandé si la cour avait le pouvoir d’ordonner à une enfant de 16 ans de subir un traitement alors que l’enfant avait la capacité de refuser de consentir à ce traitement. L’affaire avait donné lieu à une demande de la mère de l’enfant dans le but de déterminer la capacité de sa fille de refuser de consentir au traitement. À Terre‑Neuve-et-Labrador, les enfants âgés d’au moins 16 ans ne sont pas assujettis à la législation sur la protection de l’enfance et aucun organisme de protection de l’enfance n’était en cause. La question d’annuler le refus de consentir à un traitement par une enfant capable s’est révélée théorique après que le juge LeBlanc eut établi que l’enfant de 16 ans n’avait pas la capacité, réfutant ainsi la présomption prévue par la loi. Toutefois, le juge a statué que même s’il avait conclu que l’enfant avait la capacité de refuser de consentir au traitement, il aurait ordonné qu’elle subisse le traitement en exerçant la compétence parens patriae de la cour. Même si l’enfant n’était pas assujettie à la législation provinciale sur la protection de l’enfance, le juge LeBlanc a précisé que les décisions prises par des mineurs au sujet de traitements – même par des mineurs matures – devaient être conformes à l’intérêt supérieur de l’enfant.

En vertu de la Loi sur le consentement des mineurs aux traitements médicaux du Nouveau‑Brunswick, les règles qui régissent le consentement à un traitement par un adulte s’appliquent aux enfants qui sont âgés d’au moins 16 ansNote de bas de page 177. Toutefois, la Loi prévoit également un cadre qui permet aux enfants âgés de moins de 16 ans de consentir dans certaines circonstances. Voici le libellé du paragraphe 3(1) :

Le consentement d’un mineur de moins de seize ans à un traitement médical a le même effet que s’il était majeur si le médecin, le dentiste, l’infirmière praticienne ou l’infirmière dûment qualifié qui le traite estime

  1. que le mineur est en mesure de comprendre la nature et les conséquences du traitement médical, et
  2. que le traitement médical et l’intervention à entreprendre sont dans l’intérêt primordial de sa santé et de son bien-êtreNote de bas de page 178.

La maturité à elle seule ne suffit pas à permettre à un enfant plus jeune de consentir; le traitement doit également être dans l’intérêt primordial de l’enfant de l’avis d’un professionnel de la santé. Il existe un cadre législatif semblable en Colombie‑Britannique. L’Infants Act de cette province ne fixe pas d’âge auquel les enfants sont présumés capables de consentir. La Loi prévoit plutôt que tous les enfants peuvent consentir à un traitement si

[traduction] 
le dispensateur de soins de santé qui fournit les soins de santé

  1. (a) les a expliqués à l’enfant et a été convaincu que l’enfant comprend la nature et les conséquences ainsi que les avantages et les risques raisonnablement prévisibles des soins de santé, et
  2. a fait des efforts raisonnables pour arriver à la conclusion que les soins de santé sont dans l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 179.

Là encore, les spécialistes de la santé doivent déterminer si le traitement est dans l’intérêt supérieur de l’enfant et si celui‑ci a la capacité nécessaire.

La Saskatchewan et l’Alberta se sont dotées de lois qui définissent l’âge auquel un enfant peut donner des directives sur sa santé. En Saskatchewan, l’âge a été fixé à 16 ansNote de bas de page 180, et en Alberta, à 18 ans. Ni l’une ni l’autre de ces lois ne donnent d’indications sur la prise de décisions médicales par des enfants qui n’ont pas atteint ces âges. En l’absence d’une demande d’un organisme de protection de l’enfance d’être autorisé à prendre une décision au sujet d’un traitement au nom d’un enfant, la règle de common law du « mineur mature » s’appliquerait probablement.

Législation sur la protection de l’enfance

Toutes les administrations canadiennes ont adopté des lois sur la protection de l’enfance qui permettent à un organisme de l’État de prendre des décisions en matière de traitements au nom d’un enfant dans certaines circonstances. Si le père ou la mère refuse de consentir au traitement et si ce refus met la santé ou la vie de l’enfant en danger, les organismes de protection de l’enfance sont normalement autorisés à « appréhender » l’enfant et à donner le consentement nécessaire à la place du père ou de la mère, sous réserve d’un processus qui exige une ordonnance de la cour relativement peu de temps après l’appréhension. Les parents doivent être avisés de ce processus et ils ont le droit d’y participer. Comme nous l’avons vu ci‑dessus, les dispositions provinciales varient quant au droit des enfants d’être avisés et de participer au processus de protection de l’enfance, bien que les enfants plus vieux peuvent intervenir dans la plupart des provinces et des territoires.

La situation se complique lorsque l’enfant est un « mineur mature » en vertu de la common law ou de la loi qui encadre le consentement au traitement et qu’il refuse un traitement. Un « mineur mature » peut encore être un « enfant » au sens de la loi applicable en matière de protection de l’enfance, et il est alors assujetti aux pouvoirs de l’État en matière de protection.

La décision qui a fait autorité en ce qui concerne l’interaction entre la doctrine du mineur mature et la législation sur la protection de l’enfance est l’arrêt de la Cour suprême du Canada Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille) c. A.C.Note de bas de page 181. L’enfant, une membre des Témoins de Jéhovah âgée de 14 ans, avait été admise à l’hôpital à cause d’une hémorragie interne; ses médecins traitants s’inquiétaient du fait que sans une transfusion sanguine, elle courait un risque grave pour sa santé et peut-être pour sa vie, mais la jeune fille et ses parents ont refusé de consentir à une transfusion sanguine. L’enfant a été appréhendée par l’organisme de protection de l’enfance qui s’est adressé à la cour en vertu de la Loi sur les services à l’enfant et à la famille du Manitoba pour demander une ordonnance autorisant la transfusion. Le paragraphe 25(8) de la Loi sur les services à l’enfant et à la famille prévoit qu’une cour peut autoriser les traitements médicaux qu’elle juge être dans l’intérêt de l’enfant. Toutefois, le paragraphe 25(9) prévoit que la cour ne peut ordonner le traitement sans le consentement de l’enfant qui a au moins 16 ans, sauf si l’enfant ne peut pas comprendre l’information ni évaluer les conséquences raisonnablement prévisibles d’un consentement ou d’un refus de traitement. L’enfant a fait valoir que sa décision aurait dû être respectée en vertu de la doctrine du mineur mature, parce qu’elle avait la capacité de prendre la décision de refuser la transfusion. À l’audience, la cour a convenu que l’enfant avait la capacité de consentir, mais que cela n’était pas pertinent parce qu’elle n’avait pas atteint l’âge de 16 ans.

Cette décision a été confirmée par la Cour suprême du Canada, quoique celle‑ci ait adopté une démarche plus nuancée. Rédigeant au nom de la majorité, la juge Abella a refusé d’admettre que la doctrine du mineur mature permet aux enfants matures de prendre toutes les décisions concernant leurs soins médicaux. Même si un mineur mature peut prendre des décisions au sujet de questions comme l’avortement, des facteurs différents entrent en ligne de compte quand l’enfant refuse un traitement nécessaire à sa survie. Même si les mineurs matures réclament à hauts cris leur autonomie, la juge Abella a expliqué que lorsqu’un organisme de protection de l’enfance présente une demande visant à autoriser le traitement d’un enfant, l’intérêt qu’a l’État de protéger les enfants entre en jeu et l’État a toujours le pouvoir de déterminer s’il est dans l’intérêt supérieur de l’enfant de lui permettre d’exercer son autonomie. Selon la juge Abella, l’intérêt supérieur de l’enfant exige que ses opinions et ses préférences soient appréciées en fonction de son âge et de sa maturité. Plus un enfant est mature, plus on doit faire preuve de déférence à l’égard de ses décisions en matière de traitements. La juge Abella a conclu qu’il est possible dans certains cas un enfant pourrait avoir atteint un degré de maturité si élevé qu’il ne serait pas dans son intérêt de passer outre à sa décision en ce qui concerne son traitement. La cour doit tenir compte de la maturité de l’enfant et de la nature de la décision médicale. Selon la juge Abella, cet examen selon une « échelle variable » est compatible avec l’article 12 de la CDENote de bas de page 182.

G. Instances en matière d’immigration et d’asile

Au Canada, les instances en matière d’immigration et d’asile sont régies par la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés [la LIPR]Note de bas de page 183 et elles sont aussi assujetties à la Convention relative au statut de réfugiéNote de bas de page 184,dont le Canada est signataire. Bien que la LIPR régisse les instances qui mettent en cause des enfants, elle contient peu de dispositions qui portent expressément sur les enfants et sur leurs droits de participation, comme le paragraphe 167(2) qui traite de la représentation de l’enfant. On tient pour acquis que les dispositions générales s’appliquent aussi aux enfants revendicateurs et demandeurs. À titre d’exemple, l’alinéa 170e), qui prévoit que les demandeurs d’asile à titre de réfugiés au sens de la Convention doivent avoir « la possibilité de produire des éléments de preuve, d’interroger des témoins et de présenter des observations «Note de bas de page 185, s’applique aussi aux enfants. Les dispositions qui mentionnent les enfants exigent de prendre en considération l’intérêt supérieur d’un enfant visé par une décision en matière d’immigration ou d’asile.

L’intérêt supérieur de l’enfant et le droit d’être entendu

Un certain nombre de dispositions exigent de tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant dans les décisions prises en application de la LIPR. Par exemple, le paragraphe 25(1) prévoit que le Ministre peut octroyer la résidence permanente à un ressortissant étranger qui serait interdit de territoire ou qu’il peut exempter la personne de tout critère ou de toute obligation prévu par la Loi pour des considérations d’ordre humanitaire « compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant directement touché »Note de bas de page 186.

La Cour suprême du Canada a reconnu l’importance de tenir compte de l’intérêt supérieur de l’enfant dans les affaires en matière d’immigration et d’asile dans l’arrêt Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)Note de bas de page 187. Cette décision portait sur les facteurs qu’il fallait apprécier dans une demande fondée sur des motifs d’ordre humanitaire sous le régime de l’ancienne Loi sur l’immigration. S’exprimant au nom de la majorité de la Cour, la juge L’Heureux-Dubé a statué que « le décideur devrait considérer l’intérêt supérieur des enfants comme un facteur important, lui accorder un poids considérable, et être réceptif, attentif et sensible à cet intérêt »Note de bas de page 188. La majorité a expliqué que cette interprétation était compatible avec les obligations du Canada en vertu des articles 3 et 12 de la CDE. Dans l’arrêt Legault c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)Note de bas de page 189, l’intérêt supérieur de l’enfant a été considéré comme un « facteur important » auquel il convenait de donner un « poids considérable » lorsqu’il s’agissait de décider de renvoyer un parent du Canada. Toutefois, la Cour d’appel fédérale a conclu que l’intérêt supérieur de l’enfant n’était pas déterminant dans cette décision.

Dans l’arrêt Hawthorne c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration)Note de bas de page 190, la Cour d’appel fédérale a été invitée à définir les circonstances dans lesquelles l’intérêt supérieur de l’enfant aurait été bien pris en considération dans l’appréciation d’une demande fondée sur des motifs d’ordre humanitaire. À la majorité, la Cour a statué que pour déterminer l’intérêt supérieur, le décideur doit tenir compte des opinions de l’enfant en fonction de son âge et de sa maturité et que le point de vue qu’a l’enfant sur sa situation doit être pris en compte, comme l’exige l’article 12 de la CDE. Dans cette affaire, la Cour d’appel a conclu que l’agent d’immigration avait commis une erreur en omettant de tenir compte du fait qu’une enfant de 15 ans préférait nettement continuer à vivre au Canada avec sa mère, qui faisait face à une mesure d’expulsion, plutôt que vivre avec son père qui était citoyen et qui ne faisait l’objet d’aucune mesure d’expulsion.

Représentants désignés

On doit commettre à tout enfant qui fait l’objet de procédures en application de la LIPR un « représentant désigné »Note de bas de page 191. Ce représentant désigné est généralement le père ou la mère de l’enfant, mais il peut aussi s’agir d’un avocatNote de bas de page 192. Selon la Directive no 3 du président, les tâches d’un représentant désigné sont les suivantes :

Un représentant désigné doit être nommé pour un enfant dès que possible et la désignation est valable pendant toute la durée des procéduresNote de bas de page 194. Les cours ont décidé que l’omission de nommer un représentant désigné à un enfant en temps opportun était un motif de contrôle judiciaire et pouvait faire en sorte que l’affaire soit renvoyée et fasse l’objet d’une nouvelle audienceNote de bas de page 195.

Dans la décision Manalang c. Canada (Ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile)Note de bas de page 196, la juge Heneghan, de la Cour fédérale, s’est penchée sur les droits, en vertu de l’article 12 de la CDE, des enfants auxquels on avait désigné un représentant en vertu de la LIPR. L’affaire mettait en cause une demande de contrôle judiciaire présentée par une mère et ses deux enfants mineures à l’égard d’une décision de la Section d’appel de l’immigration (SAI) qui avait rejeté les appels interjetés par les demanderesses qui contestaient des ordonnances les empêchant de demeurer au Canada en tant qu’immigrantes parrainées par le mari de la mère, qui était aussi le beau‑père des enfants. L’un des facteurs importants dans la demande d’expulsion a été le fait que la mère avait menti dans sa demande d’admission en déclarant que son mari était le père des enfants. Les demanderesses ont fait valoir de nombreux arguments, y compris le fait que la SAI avait omis d’accorder une attention suffisante aux intérêts et aux désirs des enfants, comme l’exige l’article 12 de la CDE. Au cours de la première audience devant la SAI, aucun représentant n’avait été désigné pour les enfants; il a donc été mis fin à cette instance et une nouvelle formation de la SAI a instruit l’affaire avec l’avocat de la mère agissant comme représentant désigné des enfants. En confirmant la décision de la SAI de prendre une mesure d’exclusion à l’égard de la mère et de ses enfants, la juge Heneghan a précisé que les enfants avaient bénéficié d’un représentant désigné « à qui il appartenait de veiller à ce que leur intérêt soit pleinement et suffisamment révélé au tribunal » et qu’il n’existait aucune élément de preuve portant à conclure que le représentant avait été empêché de le faireNote de bas de page 197. Par conséquent, les enfants avaient exercé leur droit d’être entendues en vertu de l’article 12 de la CDE.

Les problèmes de défense des droits et de participation réelles sont particulièrement préoccupants pour le nombre sans cesse croissant de demandeurs d’asile qui sont des « mineurs non accompagnés », des enfants qui arrivent au Canada sans leurs parents ou leurs tuteurs pour demander l’asileNote de bas de page 198. Même si certains de ces enfants peuvent avoir de la parenté au Canada qui leur fournira une certaine aide, il s’agit d’une population particulièrement vulnérable; il convient de noter que certains avocats déploient des efforts spéciaux pour faire en sorte qu’une représentation adéquate soit mise à la disposition de ces enfantsNote de bas de page 199.

H. Processus concernant les droits à l’éducation

La plupart des enfants passent de très grandes parties de leur temps à l’école et les éducateurs ainsi que les tribunaux scolaires prennent des décisions très importantes pour leur vie. Le Comité des droits de l’enfant des Nations Unies a reconnu que le droit de l’enfant « d’être entendu dans le domaine de l’éducation est crucial pour l’exercice du droit à l’éducation », qui est protégé par l’article 28 de la CDENote de bas de page 200 Le Comité recommande que les enfants soient entendus au sujet de l’élaboration des politiques scolaires et des codes de conduite ainsi que dans le cadre de processus qui ont une incidence sur leur propre éducation. Mais trop souvent, les enfants ne sont pas consultés dans les décisions qui sont prises à l’égard de leur éducation et de leur scolarisation.

Au Canada, c’est la législation provinciale ou territoriale qui est applicable à l’éducationNote de bas de page 201; même s’il existe des différences entre les mesures législatives et les programmes d’études d’un bout à l’autre du pays, toutes les administrations vivent des problèmes communs. La plupart des décisions au sujet des enfants et de leur éducation sont prises par des directeurs d’école, des conseils scolaires et des tribunaux administratifs. Bien qu’il soit évident que la CDE, y compris son article 12, s’applique à ces décisions, étant donné que relativement peu de cas aboutissent à des demandes de contrôle judiciaire adressées à une cour, il n’est pas facile de brosser un tableau clair de la façon dont la CDE est appliquée dans le contexte scolaire au Canada.

Les processus décisionnels qui régissent l’éducation des enfants ayant des besoins spéciaux sont l’un des processus qui ont une influence sur l’éducation et le développement des enfants. À l’origine, ces décisions sont généralement prises à l’échelon du conseil scolaire, avec la possibilité d’un appel à un tribunal administratif. Dans l’une des rares affaires qui a beaucoup fait parler en matière de droit de l’éducation, des parents ont porté en appel jusqu’en Cour suprême du Canada la décision d’expulser leur enfant handicapée âgée de 12 ans d’un programme qui l’intégrait au curriculum scolaire régulier et de la placer dans une classe adaptée. Dans l’arrêt Eaton c. Conseil scolaire du comté de Brant, qu’elle a rendu en 1996, la Cour suprême a statué :

[…] l’instance décisionnelle doit en outre s’assurer que sa décision au sujet de l’arrangement approprié dans le cas d’un enfant en difficulté soit prise dans une optique subjective et orientée vers l’enfant, qui tente de rendre l’égalité significative du point de vue de l’enfant par opposition à celui des adultes qui l’entourent. Pour atteindre ce but, elle doit également s’assurer que le genre d’arrangement choisi est dans l’intérêt de l’enfant […]. Dans le cas des enfants plus âgés et de ceux qui peuvent communiquer leurs désirs et leurs besoins, leur opinion jouera un rôle important dans la détermination de leur intérêtNote de bas de page 202.

En dépit de cette affirmation judiciaire au sujet de l’importance de faire participer les enfants à la prise des décisions, la recherche empirique donne à penser qu’au Canada, les enfants ayant un handicap ne prennent généralement pas part directement ni indirectement aux décisions qui les concernent dans le contexte scolaireNote de bas de page 203. Même si les parents ont qualité pour agir dans ces processus, il peut se produire des situations dans lesquelles les parents et les enfants ont des opinions et des intérêts divergents, ce qui fait que les points de vue et les préférences de l’enfant ne sont pas représentés adéquatement.

Le rôle limité que jouent les enfants dans les processus disciplinaires scolaires qui peuvent entraîner leur suspension ou leur expulsion est également source de préoccupations. Même si les parents ont qualité pour agir dans ces processus, les élèves ne peuvent généralement pas intervenir. Selon une thèse qui a été plaidée, l’article 12 exige des protections procédurales supérieures à l’égard des élèves qui font l’objet de procédures disciplinaires. À titre d’exemple, Paré fait valoir que les enfants devraient avoir la possibilité d’être entendus directement, et non indirectement par l’entremise de leurs parents, lors d’audiences disciplinairesNote de bas de page 204.

Parmi les autres préoccupations fondamentales, mentionnons le fait que les écoles au Canada ne réussissent pas souvent à offrir aux enfants une éducation adéquate au sujet de leurs droits; en particulier, que les questions liées à la CDE ne sont pas abordées dans la plupart des programmesNote de bas de page 205. Bien que les adultes et les enfants soient tous peu sensibilisés, une étude commandée par War Child Canada a conclu que les adultes sont plus susceptibles que les enfants d’être au courant de la CDE (55 % par rapport à 33 %)Note de bas de page 206. La plupart des enfants ont indiqué qu’ils n’avaient entendu parler d’aucun des grands traités internationaux sur les droits de la personne des Nations Unies. Il est remarquable de constater que les enfants nés à l’extérieur du Canada connaissaient davantage la CDE que ceux qui étaient nés au pays (43 % par rapport à 32 %). Il semble que seule la Nouvelle‑Écosse a inclus dans son programme d’études provincial de la formation au sujet de la CDENote de bas de page 207.

Même si la question des droits des enfants n’est pas systémiquement abordée, il y a eu des causes dans lesquelles des adolescents plus vieux, agissant par l’intermédiaire d’un tuteur à l’instance, ont été en mesure de présenter des demandes à la cour pour forcer les écoles à reconnaître leurs droits. En particulier en Ontario, des élèves ont eu gain de cause à la suite de poursuites judiciaires au sujet de leur bal des finissants, qui est ironiquement un événement symbolique de la fin de leur séjour comme élèves à l’école secondaireNote de bas de page 208.