Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

Résidence, résidence habituelle et résidence ordinaire dans les provinces canadiennes de common law (suite)

2. Que désigne l’expression « résidence habituelle »?

(a) en common law

La notion de résidence habituelle (habitual residence) n’était pas régulièrement utilisée dans les administrations de common law dans le droit jurisprudentiel. Elle semble provenir des pays sur le territoire continental européen, surtout par le truchement des conventions de La Haye et des conférences sur l’uniformisation des lois. Son emploi comme terme technique à caractère juridique dans les provinces de common law découle de mesures législatives.

Dans Adderson c. Adderson[24], le juge en chef Laycraft s’est exprimé comme suit : [Traduction] « L’expression ‘résidence habituelle’ semble avoir été intégrée au droit canadien à partir des conventions de La Haye adoptées par la Conférence de La Haye sur le droit international privé ». Selon lui, l’expression a été introduite, du moins en partie, afin de contourner les règles rigides et arbitraires qui entouraient la notion de domicile. Si le domicile nécessite qu’on détermine si la personne avait l’intention d’habiter ailleurs dans l’avenir, la « résidence habituelle » suppose seulement qu’elle doit avoir l’intention d’habiter à un endroit dans l’immédiat; l’intention qui la sous–tend est plus faible.

Même si la durée de la résidence n’est qu’un des facteurs à considérer lorsqu’il faut décider si une personne réside habituellement à un endroit, il est peu probable qu’une très courte période de résidence sera interprétée comme une résidence « habituelle », indépendamment de l’intention de la personne, puisque la résidence habituelle sous–entend une présence à un endroit pendant une période de temps considérable assortie de l’intention d’habiter à cet endroit[25]. La Cour d’appel de l’Angleterre[26] a souligné récemment que la résidence habituelle relève principalement d’une question de fait qui doit être évaluée en fonction des circonstances de chaque affaire.

Dans Re S.(un mineur) (garde : résidence habituelle)[27], la Chambre des lords de l’Angleterre a dû déterminer quel était le lieu de résidence habituelle d’un enfant de deux ans afin d’établir la compétence en matière de garde sous le régime de la Family Law Act, puis décider si l’enfant avait été déplacé ou retenu illicitement à l’extérieur de sa résidence habituelle au sens de la Convention de La Haye. Les parents ne s’étaient jamais mariés, de sorte qu’en vertu de la loi applicable à cette époque, le père n’avait aucun droit parental à l’égard de l’enfant. Les parties avaient convenu que la résidence habituelle de l’enfant, avant la mort de sa mère, était celle de la mère. Celle–ci avait vécu en Angleterre avec le père de 1990 à 1995, année où elle avait obtenu une ordonnance de « garde ». L’enfant a habité avec sa mère chez sa grand–mère maternelle en Irlande du 3 au 16 août 1995, pendant les vacances. Par la suite, la mère a séjourné en Angleterre jusqu’au 4 septembre, date où elle s’est rendue en Irlande avec l’intention de revenir en Angleterre en janvier 1996. Elle est allée en Angleterre seule pendant une semaine, en novembre 1995, puis y est retournée avec l’enfant le 16 janvier 1996, pour y rester jusqu’à son décès le 10 mars 1996. La grand–mère a emmené l’enfant en Irlande et a alors obtenu une ordonnance de « garde ». Le père avait obtenu entre–temps une ordonnance de garde en Angleterre et demandé le retour de l’enfant en vertu de la Convention de La Haye; le retour était possible si l’enfant résidait habituellement en Angleterre au moment où l’ordonnance de garde avait été rendue en faveur du père. Tous convenaient que la mère avait sa résidence habituelle en Angleterre au moment de sa mort. Il fallait déterminer quelle était celle de l’enfant à ce moment–là. Lord Slynn a statué que, si la mère avait perdu sa résidence habituelle en Angleterre lorsqu’elle s’était rendue en Irlande (point qui n’a pas été discuté), elle avait acquis la résidence habituelle en Angleterre lorsqu’elle y était retournée en janvier ou, du moins, à sa mort. Cela signifiait que l’enfant résidait habituellement en Angleterre à la mort de sa mère; il a fallu par conséquent déterminer si l’enfant avait encore sa résidence habituelle en Angleterre deux jours plus tard, lorsque le juge a accordé la garde au père, puisque l’enfant avait quitté l’Angleterre. La Cour d’appel avait conclu que le décès de la mère gardienne ne modifiait pas immédiatement la résidence habituelle de l’enfant lorsqu’il demeurait en Angleterre. Le fait que l’enfant ait été déplacé à un autre endroit par une personne qui n’était pas son parent et qui n’avait pas de droit de garde ne changeait pas non plus la résidence habituelle de l’enfant. Cependant, plus longtemps l’enfant restait avec son parent-substitut de fait sans qu’il y ait contestation, plus il était probable que l’enfant acquière la résidence habituelle des gens qui continuaient de prendre soin de lui. En passant, ce raisonnement est conforme avec le point de vue courant dans les provinces de common law, soit que la résidence habituelle d’un nourrisson découle de celle des parents ayant la garde qui agissent dans les limites de leurs droits légaux, puisque l’enfant est trop jeune pour former une intention quelconque au sujet de sa résidence future. Cette conclusion est également compatible avec l’énoncé selon lequel un parent ne peut changer unilatéralement la résidence habituelle d’un enfant sans une ordonnance judiciaire ou bien sans le consentement ou l’assentiment de l’autre parent qui a une responsabilité parentale à l’égard de l’enfant; elle souligne également que l’intention est une considération centrale lorsqu’on détermine la résidence habituelle dans les administrations de common law. Elle évoque toutefois la possibilité qu’un mineur mature puisse avoir le pouvoir de décider de son lieu de résidence habituelle, ce qui semble contraire aux règles de droit fondamentales en matière de garde dans les provinces de common law, tel que l’explique la Cour suprême dans l’affaire Gordon c. Goertz [28]. Lord Slynn a également précisé que, si la mère avait déménagé en Irlande avec l’intention d’y habiter indéfiniment, elle aurait pu y avoir établi sa résidence habituelle en peu de temps, et l’enfant aussi, puisqu’il n’y avait aucune autre personne dotée de responsabilités parentales dans cette affaire. Le fait que l’enfant puisse avoir été un ressortissant irlandais ne touchait en rien sa résidence habituelle dans les circonstances. Par conséquent, le tribunal anglais avait compétence pour se prononcer sur la garde et, une fois qu’il l’a fait, la résidence habituelle de l’enfant était reliée au lieu de résidence habituelle du père, soit également l’Angleterre. La Chambre des lords a convenu que la résidence habituelle de l’enfant donnait non seulement au tribunal anglais la compétence requise pour déterminer la garde sous le régime de la Family Law Act, mais qu’elle permettait également de conclure que l’enfant avait été retenu illicitement en Irlande à l’extérieur de sa résidence habituelle (Angleterre), loin de la personne jouissant des droits de garde (son père) au sens de la Convention et que l’enfant devait être retourné en Angleterre. Le tribunal a donc interprété l’expression « résidence habituelle » dans la Convention de la même façon qu’elle était interprétée pour déterminer la compétence en vertu des dispositions britanniques sur la garde.

Lord Slynn a également cité, en y souscrivant, les commentaires émis par lord Brandon sur la résidence habituelle dans l’affaire In re H. (mineurs) (enlèvement : droits de garde)[29] sur le fait que la résidence habituelle n’est pas définie dans la Convention et devrait recevoir son sens naturel et usuel, non pas être considérée comme un terme technique. La résidence habituelle d’une personne est une question de faits et non de droit. Une personne peut cesser de résider habituellement à un endroit du jour au lendemain si elle décide de quitter cet endroit avec la ferme intention de ne pas y retourner, mais elle ne peut probablement pas faire d’un autre lieu sa résidence habituelle en une seule journée, car la présence physique d’une personne à un endroit durant une période appréciable avec la ferme intention d’y demeurer indéfiniment est nécessaire pour établir la résidence habituelle. Finalement, lorsqu’un enfant très jeune relève de la garde exclusive d’un parent, sa résidence habituelle sera nécessairement la même que celle du parent. à mon avis, les mêmes principes s’appliquent dans les provinces de common law au Canada, mais avec une réserve, qui n’est peut–être pas évidente dans les commentaires de lord Brandon, soit qu’un parent gardien, en raison de l’évolution des règles de droit sur la mobilité dans les provinces de common law, n’a pas le droit unilatéral de changer la résidence habituelle de l’enfant sans une ordonnance judiciaire ou encore sans le consentement ou l’assentiment d’une autre personne qui a le droit d’exercer une responsabilité parentale, en l’absence de toute preuve que le droit de garde exercé par le parent qui emmène l’enfant, selon les lois en vigueur dans le lieu de résidence habituelle de l’enfant à ce moment–là, s’assortit du droit de changer le lieu de résidence de l’enfant.

Dans l’affaire Re J. (un mineur) (enlèvement : droits de garde)[30], la Cour d’appel d’Angleterre avait conclu que le parent gardien pouvait modifier la résidence habituelle de l’enfant en changeant la sienne si personne d’autre n’avait l’autorité parentale (c’était le cas en l’espèce, où un père non marié à la mère n’avait aucun droit, comme dans l’affaire Re S.), mais que cette conclusion ne s’appliquerait pas toutefois si les deux parents possédaient légalement l’autorité parentale, même si un seul avait la « garde ». La Chambre des lords a rejeté l’appel du père en déclarant que la mère n’avait pas déplacé illicitement l’enfant au sens de la Convention, puisque personne d’autre que la mère ne possédait un droit de garde ou un droit parental. Les droits de garde légaux de la mère comportaient celui de décider où l’enfant résiderait. Encore une fois, je suis d’avis que les tribunaux de common law au Canada ne permettraient pas à un parent gardien de changer unilatéralement le lieu de résidence habituelle d’un enfant si une autre personne avait le droit d’exercer l’autorité parentale sur l’enfant, à moins que les dispositions législatives applicables accordent le droit de modifier la résidence de l’enfant sans le consentement ou l’assentiment de l’autre parent.

(b) dans les textes législatifs provinciaux et territoriaux de common law qui définissent le concept

Certains textes législatifs, comme la Loi portant réforme du droit de l’enfance[31], définissent la « résidence habituelle » aux fins de l’application de la loi. D’autres, par exemple la Loi sur le droit de la famille[32], intègrent le concept mais ne le définissent pas. Dans les lois où il n’y a aucune définition, l’expression est généralement rapprochée de la notion du domicile de choix — c’est–à–dire l’endroit où la vie de la personne est centralisée et où elle a l’intention de vivre indéfiniment. Malgré certains jugements contraires, la plupart des tribunaux des provinces de common law assortissent la résidence habituelle d’une notion d’exclusivité, dans le sens où une personne peut seulement avoir une résidence habituelle à la fois. Le qualificatif « habituel » implique un lien plus durable et permanent entre une personne et un lieu que la résidence simple[33].

Dans l’affaire Cruse c. Chittum[34], le juge Lane a souscrit aux arguments de l’avocat suivant lesquels la présence physique régulière est implicite, même si l’expression « résidence habituelle » renvoie essentiellement à la nature et à la qualité de la résidence. Bon nombre d’auteurs et de commentateurs ont adopté une définition semblable et placé la « résidence habituelle » entre la « résidence » et le « domicile » dans l’éventail des liens qui sont noués entre une personne et un lieu[35]. Bien que la preuve de l’intention ne soit pas aussi importante pour déterminer le lieu de résidence habituelle que pour établir le lieu du domicile, elle peut être pertinente lorsque le tribunal doit évaluer la qualité et la nature de la présence ou de la résidence d’une personne à un endroit. Dans l’affaire Adderson c. Adderson[36], le juge Laycraft a considéré d’autres définitions et adopté une interprétation similaire, soit que la résidence habituelle dépend de la qualité de la résidence plus que de la durée, même si celle–ci entre en ligne de compte, et qu’elle nécessite une intention qui se situe entre celle qui doit sous–tendre le domicile et celle qui doit sous–tendre la résidence, avec des liens plus durables que la simple résidence.

Toutefois, certaines indications récentes portent à croire qu’il n’y a peut–être aucune différence véritable entre la résidence habituelle et la résidence ordinaire ou, du moins, une différence beaucoup moins grande que ce que pensaient auparavant de nombreux avocats et juges. North et Fawcett[37] ont passé en revue les décisions rendues depuis le milieu des années 1980 et ont conclu que la résidence habituelle devrait maintenant être jugée équivalente à la résidence ordinaire. Collins, dans la 12e édition de l’ouvrage de Dicey et Morris[38], a également souligné que la décision du juge Lane dans l’affaire Cruse c. Chittum, soit que la résidence habituelle supposait « quelque chose de plus » que la résidence ordinaire, n’était peut–être plus une règle de droit applicable, surtout depuis l’affaire Re E. (enlèvement d’enfant)[39].

Pour savoir si la résidence habituelle désigne dorénavant la même chose que la résidence ordinaire dans les provinces canadiennes de common law, il faut se demander si l’évolution de la définition mentionnée par les auteurs précités se limite aux lois qui régissaient les affaires qu’ils ont consultés. Le courant de pensée actuel en Angleterre semble indiquer que les deux concepts sont essentiellement identiques en droit de la famille. Soulignons par ailleurs que le libellé des versions anglaise et française de la définition de la « résidence » à l’article 77 du Code civil du Québec semble traiter les deux concepts comme s’ils étaient interchangeables. Autrement dit, il se peut que l’absence d’une définition statutaire de la résidence habituelle amène les tribunaux de common law à interpréter ce concept en fonction de l’objet visé afin de tenir compte des circonstances dans lesquelles les termes sont utilisés[40], mais qu’ils soient toutefois enclins à considérer que la résidence habituelle est l’équivalent de la résidence ordinaire en droit de la famille, particulièrement en matière de garde ou d’accès, où les deux notions servent principalement à fixer un seuil de compétence dans le but de décourager l’enlèvement d’enfants et de faire en sorte que les questions relatives à la garde ’ et à l’accès soient tranchées à l’endroit où la vie familiale de l’enfant est centralisée.

Au Manitoba, depuis l’entrée en vigueur de la Loi sur le domicile et la résidence habituelle[41], il peut s’avérer problématique de faire correspondre la résidence habituelle à la résidence ordinaire, car le législateur traite la résidence habituelle et le domicile comme des concepts identiques, et tous conviennent que le domicile est différent de la « résidence ordinaire » à divers égards. Par contre, les Commissions du droit de l’Angleterre et de l’Écosse[42] ont recommandé que la résidence habituelle ne remplace pas le concept du domicile en tant que facteur de rattachement général, parce qu’il reste à peaufiner la résidence habituelle comme notion juridique dans les administrations de common law. Malheureusement, je n’ai pu trouver aucune décision manitobaine qui donnait des indications sur la façon de rapprocher le domicile, la résidence habituelle et la résidence ordinaire au regard du texte législatif.

Si la résidence habituelle et la résidence ordinaire étaient des notions interchangeables, il s’ensuivrait qu’une personne, au moins en principe, pourrait ne pas avoir de résidence habituelle[43] (sous réserve des dispositions législatives énonçant le contraire) et qu’une personne pourrait avoir sa résidence habituelle à deux endroits ou plus[44] (ce qui semblerait incompatible avec l’exclusivité qu’on assortit généralement à la résidence habituelle). Cependant, tout pourrait dépendre du contexte dans lequel cette notion serait utilisée[45].

Indépendamment de la relation entre la résidence habituelle et la résidence ordinaire, on semble reconnaître généralement qu’il n’y a en réalité aucune différence pratique entre la résidence « ordinaire » et la résidence « habituelle » d’un jeune enfant[46].

Même s’il est reconnu généralement que la résidence habituelle relève principalement des faits et non du droit, les tribunaux de common law semblent déterminer la résidence habituelle d’un enfant d’après la vie de la famille avant la séparation et non pas simplement en fonction de l’endroit où vit l’enfant lorsque son lieu de résidence habituel devient source de litige[47].

Dans l’affaire Krisko c. Krisko[48], la cour a statué que deux enfants qui étaient des citoyens canadiens n’avaient pas leur résidence habituelle en Ontario aux fins de l’établissement de la compétence en vertu de l’art. 22 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance alors qu’ils avaient vécu avec leurs parents à Dubai pendant une période indéterminée, même si les parents avaient l’intention de retourner en Ontario à un moment donné. Bien qu’il soit douteux que le domicile de choix des parents soit passé de l’Ontario à Dubai, la nature et la durée de leur séjour dans ce pays suffisaient à en faire leur lieu de résidence habituelle. Pour les mêmes raisons, les enfants avaient également leur résidence ordinaire à Dubai selon n’importe quelle définition valable de cette expression.

Dans l’affaire Chan c. Chow, 2001 BCCA 276, la Cour d’appel de la Colombie–Britannique s’est attardée à la « résidence habituelle » d’un enfant au sens des par. 44(2) et (3) de la Family Relations Act[49] et de la Convention de La Haye, se demandant en particulier si la définition de la résidence habituelle aux par. 44(2) et (3) de la loi provinciale[50] s’appliquait en vertu de la Convention. La juge Proudfoot a souligné que les décisions rendues sur ce point par les cours supérieures étaient contradictoires[51] et a conclu que la définition donnée dans la Family Relations Act ne s’appliquait pas en vertu de la Convention, essentiellement parce que la loi et la Convention visaient des objectifs différents[52]. En toute déférence, je ne suis pas convaincu par les commentaires de la juge Proudfoot sur les difficultés d’application de la définition statuaire à la Convention. Fait plus important encore, elle a semblé fonder sa conclusion, du moins en partie, sur les propos du juge La Forest dans l’arrêt Thomson c. Thomson [53] : il avait déclaré que les dispositions de la Convention et la Loi sur l’exécution des ordonnances de garde du Manitoba[54] devaient s’appliquer indépendamment les unes des autres. Contrairement à l’impression donnée par la juge Proudfoot, lorsque les commentaires du juge La Forest sont replacés dans leur contexte, ils semblent confirmer que la Convention et la loi visaient des objectifs similaires, c’est–à–dire faire en sorte que la garde soit décidée à l’endroit où la vie de l’enfant était centralisée. En outre, il est difficile de voir comment un tribunal pourrait décider que l’enfant avait sa résidence habituelle dans une province afin de déterminer la garde mais qu’il n’y avait pas sa résidence habituelle pour ordonner son retour contrairement à une ordonnance rendue dans cette province parce que l’enfant y résidait habituellement[55]. Finalement, la définition de la résidence habituelle dans la loi manitobaine (comme dans la loi uniforme) reflète simplement la définition élaborée par les tribunaux de common law en général. à la lumière de la définition énoncé aux par. 44(2) et (3) de la Family Relations Act, la juge Proudfoot a déclaré que cette loi établissait une distinction importante entre les soins prodigués par des parents et par des parents–substituts. Aux alinéas 44(2) a) et b), il est dit qu’un enfant doit simplement « résider » avec un de ses parents ou les deux afin d’être réputé avoir sa résidence habituelle à un endroit, tandis que l’enfant qui habite avec un parent–substitut doit résider avec cette personne sur une base permanente pendant une longue période[56].

Dans Bedard c. Bedard [57], la Cour d’appel de la Saskatchewan a conclu que le père n’avait pas donné son assentiment au déplacement unilatéral des enfants par la mère, qui les avait emmenés de la Colombie–Britannique, où la famille avait vécu avant la séparation, jusqu’en Saskatchewan. Les enfants avaient leur résidence habituelle en Colombie–Britannique et la mère ne pouvait modifier unilatéralement ce lieu de résidence habituelle des enfants en les déplaçant sans une ordonnance judiciaire ou encore sans le consentement ou l’assentiment du père. Celui–ci a agi promptement afin d’obtenir une ordonnance de garde en Colombie–Britannique, mais il n’a pas essayé de la faire exécuter en Saskatchewan avant que ne s’écoule une longue période pendant laquelle il a essayé de négocier avec la mère. La Cour d’appel a rejeté l’évaluation des éléments de preuve faite par le juge du procès et a statué qu’il n’y avait aucune preuve claire et convaincante d’un consentement ou d’un assentiment sans équivoque au déplacement des enfants. Par conséquent, les tribunaux de la Saskatchewan n’avaient pas la compétence voulue pour se prononcer en matière de garde en vertu des par. 15(1) et (2) de la Children’s Law Act, compte tenu des procédures pendantes en Colombie–Britannique, province où les enfants avaient leur résidence habituelle. L’analyse faite en vertu de la loi reflétait la même définition que les tribunaux des provinces de common law appliquent en vertu de la Convention afin de déterminer le lieu de résidence habituelle de l’enfant.

Dans l’affaire Hunter c. Hunter, 2005 SKQB 93 (CBRS), le juge Wright s’est également attardé au sens de l’expression « résidence habituelle » de l’enfant utilisée à l’art. 15 de la Children’s Law Act [58], lorsque la mère a emmené l’enfant de la Colombie–Britannique jusqu’en Saskatchewan. Le juge Wright a fait la distinction avec l’arrêt Bedard c. Bedard pour conclure que le père avait donné son assentiment au déplacement de l’enfant par la mère, même s’il ne l’avait pas initialement accepté. Il n’avait soulevé aucune objection au fait que l’enfant habite en Saskatchewan et n’avait institué aucune procédure dans cette province ou en Colombie–Britannique; il avait même reconnu dans une entente conclue avec la mère que l’enfant vivait avec elle. L’assentiment du père était suffisant pour permettre à la mère de faire en sorte que le nouveau lieu de résidence habituelle de l’enfant soit la Saskatchewan.

Dans le jugement Dale c. Dale [59], le juge Belch a refusé de reconnaître sa compétence pour déterminer la garde relativement à deux enfants qui avaient été emmenés par leur mère, avec le consentement du père, de la Pennsylvanie en Ontario afin d’y fréquenter l’école jusqu’à la fin de l’année scolaire, en juin 2003. Le père a prolongé son consentement jusqu’au 31 août 2003, puis jusqu’au 31 décembre de la même année. En novembre 2003, la mère l’a informé qu’elle avait l’intention de rester en Ontario avec les enfants. Le juge Belch a déclaré que les enfants avaient leur résidence habituelle en Pennsylvanie, selon le par. 22(2) de la LRDE avant leur déplacement vers l’Ontario, que la mère ne pouvait unilatéralement changer le lieu de résidence habituelle des enfants et que le père avait seulement consenti à un séjour temporaire en Ontario. Il a ensuite statué que les enfants devaient être retournés en Pennsylvanie en vertu de la Convention parce que les enfants ayant leur résidence habituelle en Pennsylvanie en vertu de la loi ontarienne, ils y avaient aussi leur résidence habituelle au sens de la Convention.

(c) La Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants

Collins[60] souligne que la notion de résidence habituelle est depuis longtemps une expression privilégiée par la Conférence de La Haye sur le droit international privé, mais qu’aucune définition n’a jamais été incluse dans une convention de La Haye. Les décisions rendues dans les provinces de common law sont compatibles avec la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants : ainsi, un enfant a sa résidence habituelle à l’endroit où il a vécu pour la dernière fois avec ses deux parents dans un cadre familial[61]. Selon la jurisprudence, la famille doit véritablement s’être établie à un endroit pour que celui–ci devienne le lieu de résidence habituelle de l’enfant. Un bref séjour ou une présence temporaire ne suffisent pas à établir la résidence familiale à un endroit.

Les tribunaux des provinces de common law ont fréquemment déclaré qu’un parent ne peut changer unilatéralement le lieu de résidence habituelle de l’enfant en se déplaçant avec celui–ci. Bien que le droit de « garde » s’assortisse du droit de décider où l’enfant vivra[62] — et la Cour suprême du Canada est allée jusqu’à laisser entendre qu’un parent gardien peut être en mesure de changer unilatéralement la résidence habituelle de l’enfant même lorsqu’il y a une disposition interdisant le déplacement[63] — les tribunaux canadiens ne semblent pas enclins à conclure qu’une ordonnance de garde sous–entend le droit de le faire unilatéralement à moins qu’elle ne le dise expressément[64] ou à moins que la loi régissant l’exercice de la garde par le parent lui permette de changer unilatéralement le lieu de résidence de l’enfant[65].

Il est certain qu’en cas de garde partagée, un des parents n’a pas le pouvoir de modifier le lieu de résidence habituelle de l’enfant sans une ordonnance judiciaire à cette fin ou sans le consentement ou l’assentiment de l’autre parent[66], puisque le droit de garde partagée s’assortit habituellement du droit de participer aux grandes décisions parentales, notamment le choix du lieu de résidence de l’enfant[67]. Indépendamment des commentaires du juge La Forest dans l’arrêt Thomson c. Thomson [68], la plupart des tribunaux semblent accepter qu’un parent qui a le droit de garde, avec la réserve toutefois que l’enfant ne soit pas déplacé, n’aura pas la possibilité de changer unilatéralement le lieu de résidence habituelle de l’enfant en déplaçant celui–ci[69], même si la Cour suprême du Canada donne à penser que ce serait possible après une ordonnance de garde finale[70]. Les parents peuvent convenir d’un changement du lieu de résidence habituelle de l’enfant ou un parent peut donner son assentiment à un tel changement par l’autre parent[71]. Cependant, les tribunaux sont réticents à conclure qu’il y a eu entente ou assentiment à l’égard du changement en l’absence de preuves claires[72].

Dans l’affaire Williams c. Elliott [73], le juge Steinberg a souligné combien il pouvait être difficile de déterminer le lieu de résidence habituelle d’un enfant dans une famille très mobile. Sa solution se rapproche de l’analyse des liens étroits et véritables dans les cas incertains.

Dans l’arrêt Chan c. Chow [74], la Cour d’appel de la Colombie–Britannique a tranché une question similaire, mais d’une manière plus traditionnelle. Les parents s’étaient mariés en Alberta en 1993, ils avaient eu un enfant en 1994, puis s’étaient séparés en 1995. En janvier 1996, la mère a obtenu la garde provisoire au moyen d’une ordonnance prononcée en l’absence de son époux et avait emmené la fillette en Australie sans en informer le père. Elle a ensuite emmené l’enfant à Hong Kong. Entre–temps, le père s’est vu accorder la garde provisoire de l’enfant. Il a aussi déménagé à Hong Kong pour tenter de se réconcilier avec la mère. En avril 1997, les parties ont divorcé en Alberta et ont obtenu la garde partagée. En juillet 1998, elles ont encore tenté de se réconcilier en Ontario. La famille a déménagé en Colombie–Britannique en août 1998, puis à Hong Kong en juin 1999. Les parents se sont séparés de façon permanente lorsqu’ils vivaient à Hong Kong, et l’enfant passait autant de temps avec chaque parent. En mars 2000, le père est retourné en Colombie–Britannique avec l’enfant, mais à l’insu de la mère et sans son consentement. La mère a demandé le retour de l’enfant à Hong Kong en invoquant la Convention. Le juge en chambre a souligné que le permis de séjour de l’enfant à Hong Kong et le statut d’immigrante de la mère au Canada étaient sur le point d’expirer, puis il a conclu que la Convention ne s’appliquait pas parce que la fillette n’avait pas sa résidence habituelle à Hong Kong juste avant que le père ne l’emmène en Colombie–Britannique. La Cour d’appel n’était pas d’accord et a statué que l’enfant avait sa résidence habituelle à Hong Kong immédiatement après son déplacement. La fillette y avait passé neuf mois, ce qui est une période appréciable, et les parents avaient clairement la ferme intention de s’installer à Hong Kong avant leur séparation finale, ce qui signifie qu’ils y avaient leur résidence habituelle et que celle de l’enfant était liée à la leur. Puisque les parents avaient la garde partagée, aucun des deux n’avait le droit légal de changer unilatéralement le lieu de résidence de l’enfant. Cependant, cette décision n’a pu clore le dossier, puisque le retour de l’enfant risquait de créer une situation intolérable du fait que la fillette serait obligée d’être déplacée encore une fois à l’expiration de son permis de séjour à Hong Kong et que la mère avait un style de vie instable. Par conséquent, le tribunal a refusé d’ordonner le retour de l’enfant en vertu de la Convention et a renvoyé la question à procès dans la province. Les motifs du tribunal confirment que le statut incertain d’une personne en matière d’immigration ne l’empêche pas d’établir son lieu de résidence habituelle à un endroit, même si cette incertitude peut déterminer en partie si l’intention de la personne de demeurer à cet endroit pendant une période indéterminée est fondée ou non.

Même s’il ne s’agit pas d’un jugement canadien, les propos du juge Kozinski dans l’affaire Mozes c. Mozes[75] renferment certaines observations utiles sur le sens de la résidence habituelle dans d’autres pays de common law. Cet appel faisait suite à une décision rendue en Californie, état de tradition civiliste, mais il est clair que la Cour d’appel appliquait des concepts tirés de la common law[76]. La mère avait emmené les enfants d’Israël en Californie avec le consentement du père pour une période limitée (environ 15 mois) et dans un but spécifique (essentiellement les études). Cependant, un an après leur arrivée en Californie, la mère a demandé le divorce et la garde en Californie, tandis que le père demandait le retour des enfants en Israël en s’appuyant sur la Convention. Il a fait appel à la Cour du district lorsque cette requête a été rejetée. Le juge Kozinski a souligné que la Convention visait à prévenir le déplacement unilatéral d’enfants de leur lieu de résidence habituelle contrairement aux droits de garde d’une personne. Il fallait établir dans cette affaire si les enfants avaient encore leur résidence habituelle en Israël ou si la Californie était devenue leur lieu de résidence habituelle compte tenu de la nature et de la durée de leur présence en sol californien. Le juge Kozinski a rejeté l’argument suivant lequel les termes « résidence habituelle » avaient un sens simple et évident. Bien qu’il ait tenté de minimiser les dimensions techniques de cette expression, il a reconnu que leur sens était une question de droit, puisqu’il dépendait de l’interprétation des lois, même si la signification des mots était essentiellement une question de fait; il s’agissait donc d’une question mixte de fait et de droit. Il a confirmé la règle de droit anglaise, c’est–à–dire l’absence de distinction réelle entre la résidence ordinaire en droit britannique et la résidence habituelle au sens de la Convention, et il a aussi réitéré que la différence entre la résidence habituelle et le domicile découlait de l’intention requise pour établir l’une ou l’autre. Il a affirmé très clairement que la résidence habituelle nécessitait la preuve d’une ferme intention de résider en un lieu pendant une période indéterminée. Il a également rappelé que de nombreux tribunaux ont statué qu’une personne pouvait avoir seulement une résidence habituelle à la fois en vertu de la Convention. Il y aurait une exception, rare, soit le cas où une personne séjourne pendant une période à peu près égale à deux endroits. L’analyse de la jurisprudence faite par le juge Kozinski comportait une décision québécoise, soit Y.D. c. J.B (Droit de la famille — 2454)[77], où le tribunal a semblé s’attacher simplement aux faits objectifs mais avait néanmoins énoncé, selon le juge Kozinski, ce qui pourrait être considéré comme une conclusion sur le but établi, soulignant que les membres de cette famille n’étaient ni des visiteurs ni des touristes en Californie. On peut en conclure que l’intention peut être plus pertinente dans les faits et sur le fond que cela semble être le cas d’après la lettre et l’esprit des dispositions législatives québécoises. Le juge Kozinski a également convenu que, lorsqu’on parle d’enfants, l’intention ou l’objectif devant être pris en considération afin de déterminer le lieu de résidence habituelle était ceux des personnes ayant le droit de décider du lieu de résidence de l’enfant. Les problèmes surgissent lorsque ces personnes ne s’entendent plus. D’après le juge, il n’est pas vrai qu’un enfant demeure habituellement résident au dernier endroit où les membres de la famille avaient vécu ensemble, à moins d’une ordonnance judiciaire ou d’une entente entre les parents en ce sens; il n’a pas accepté non plus qu’un parent, en règle générale, puisse changer unilatéralement le lieu de résidence de l’enfant, à la lumière des faits objectifs, en vivant tout simplement à un autre endroit avec l’enfant. Il a plutôt adopté un point de vue plus largement reconnu, soit que ni l’un ni l’autre parent, après une séparation, ne pouvait généralement changer unilatéralement le lieu de résidence de l’enfant et il devait obtenir une ordonnance judiciaire, un consentement ou un assentiment à cet égard. Il peut y avoir assentiment lorsqu’un parent, étant au courant du changement, n’y réagit pas. Le juge Kozinski a également confirmé que l’intention de vivre à un autre endroit ne signifiait pas l’établissement dans un lieu de résidence habituelle, à moins que la personne n’y soit présente physiquement.

Dans l’affaire Mozes c. Mozes, le juge Kozinski a émis l’opinion que les tribunaux compromettraient l’intégrité de la Convention s’ils permettaient que le lieu de résidence habituelle d’un enfant soit modifié trop facilement. En l’absence du consentement ou de l’assentiment de l’autre parent ou d’une ordonnance judiciaire, un parent devrait seulement être autorisé à changer le lieu de résidence habituelle de l’enfant en déplaçant l’enfant si celui–ci résidait à cet endroit pendant une période considérable sans que l’autre parent ne s’y oppose ou si la loi applicable permettait au parent de modifier unilatéralement le lieu de résidence d’un enfant dans le cadre de ses droits de garde. Bien que le juge Kozinski ait semblé accepter la possibilité d’un changement unilatéral si la durée du changement était suffisamment longue, il semblait par là se borner à reconnaître que l’assentiment pouvait être inféré de l’inaction de l’autre parent. Il a ensuite renvoyé l’affaire pour qu’elle soit tranchée sur la base des principes juridiques adéquats. En l’espèce, les parents avaient accepté que les enfants séjournent en Californie pour une période limitée et dans un but spécifique. Il n’y avait aucune entente ni assentiment à propos d’un séjour d’une durée indéterminée et aucun consentement à changer le lieu de résidence habituelle des enfants. La prise de mesures immédiates par le père en vue d’obtenir le retour des enfants a annulé tout changement et empêché le tribunal de conclure qu’il avait consenti à ce changement, de sorte qu’il semblait peu probable que le tribunal estime que le lieu de résidence habituelle des enfants avait changé.

Dans l’affaire Haan c. Gracia [78], les parents ont commencé à cohabiter en France en 1994, ont eu deux enfants et se sont mariés en France en 1999. La mère et les deux enfants étaient citoyens canadiens. Les parents se sont séparés et ont entamé des procédures de divorce en France, en 2002, mais se sont réconciliés par la suite et ont décidé de déménager en Alberta, au Canada. La mère et les enfants sont partis en premier, puis le père est arrivé quelques mois plus tard. Ce dernier a décidé qu’il voulait retourner en France, mais la mère a refusé de l’accompagner ou de lui permettre d’emmener les enfants. Le juge Power a refusé de rendre une ordonnance de retour visée par la Convention de La Haye à la demande du père, soulignant que celui–ci avait consenti à ce que toute la famille, y compris les enfants, déménage en Alberta. D’après les paroles et la conduite des parties, le juge était convaincu que le père et la mère avaient la ferme intention d’abandonner leur lieu de résidence habituelle précédent en France et d’en établir un nouveau en Alberta. Par conséquent, les enfants résidaient habituellement en Alberta et aucun motif ne justifiait d’ordonner leur retour, puisque la demande avait été déposée après le changement du lieu de résidence habituelle. Il n’y a qu’un seul aspect troublant dans cette affaire, c’est que le juge Power a statué que le lieu de résidence habituelle des enfants avait changé presque immédiatement après leur arrivée en Alberta. En toute déférence, cette conclusion me semble davantage fondée sur la notion de domicile que sur celle de la résidence habituelle, car la plupart des tribunaux exigent une présence physique pendant une période prolongée pour qu’une résidence habituelle soit établie. Selon le juge Power, à tout le moins, il n’y a aucune règle de droit obligeant une personne à avoir résidé pendant une longue période à un endroit afin que ce dernier devienne son lieu de résidence habituelle si l’intention d’y séjourner indéfiniment était assez claire. En toute déférence, je crois que cette conclusion devrait être abordée avec une certaine prudence, étant donné le poids de la jurisprudence et de la doctrine obligeant la présence physique pendant une période prolongée.

Dans l’affaire Chan c. Chow [79], la Cour d’appel de la Colombie–Britannique a conclu que la définition de la résidence habituelle dans l’article de la Family Relations Act portant sur la compétence en matière de garde ne s’appliquait pas lorsqu’il fallait déterminer le lieu de résidence habituelle d’un enfant en vertu de la Convention, mais c’est ce qu’elle semble avoir fait elle–même. Par contre, dans l’arrêt Dale c. Dale [80], le juge Belch a appliqué la même définition figurant au par. 22(2) de la LRDE pour décider quel était le lieu de résidence habituelle d’un enfant en vertu de la Convention; il n’a cependant fait aucun commentaire sur la légitimité de cette démarche. à moins que la définition contenue dans les dispositions internes sur la garde ne diffère clairement du sens usuel qu’on donne à la résidence habituelle en vertu de la Convention, il est probable que les tribunaux feront comme le juge Belch dans Dale, malgré les commentaires de la juge Proudfoot dans l’arrêt Chan c. Chow, puisque la Convention et la loi uniforme sur la garde ont des objectifs semblables.

Dans l’affaire Medhurst c. Markle, (1995) 26 O.R. (3d) 178 (Ont., div. gén.), le juge de première instance a conclu que les parents avaient déménagé du Canada jusqu’en Allemagne pour y vivre indéfiniment et non pas en tant que touristes ou vacanciers. Par conséquent, les parents résidaient habituellement en Allemagne, tout comme leur fille, qui est née en Allemagne en décembre 1994. Le fait que la mère ait pu avoir la permission du père d’emmener l’enfant au Canada en février 2005 pour visiter la grand–mère paternelle de la fillette ne lui donnait pas le droit de changer le lieu de résidence habituelle de l’enfant lorsqu’elle a décidé de se séparer du père et de rester au Canada. Le père a interjeté appel. Durant l’appel, le juge Jenkins a souligné que le juge du procès s’était appuyé sur la définition de la résidence habituelle figurant au par. 22(2) de la LRDE afin de décider quel était le lieu de résidence habituelle en vertu de la Convention. Il a rejeté l’argument du père, qui faisait valoir que cette approche était inadéquate parce que ce sont les principes du droit international public et non pas le droit interne qui régissent l’interprétation des traités mis en œuvre dans le droit interne d’un pays[81]. Selon le juge Jenkins, puisque la Convention a été intégrée à la LRDE, elle fait partie des règles de droit ontariennes en matière de garde, et la même définition s’applique en vertu de la Convention qu’en vertu du par. 22(2) de la LRDE; il a souligné que la Cour suprême du Canada semblait reconnaître cette situation dans Thomson c. Thomson.

(d) Convention de La Haye concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l’exécution et la coopération en matière de responsabilités parentales et de mesures de protection des enfants

Il n’existe aucune raison de croire que les tribunaux de common law adopteront une interprétation différente de la « résidence habituelle » en vertu de cette Convention qu’en vertu de la convention sur l’enlèvement international d’enfants, particulièrement à la lumière de la vaste jurisprudence qui découle de ce dernier instrument. Les objectifs stratégiques fondamentaux de la convention sur la compétence ne sont pas assez différents pour que les tribunaux soient incités à adopter une approche contextuellement différente. Même si la Cour d’appel de la Colombie–Britannique avait raison dans l’affaire Chan c. Chow, c’est–à–dire si la résidence habituelle avait effectivement un sens différent en vertu de la convention et en vertu des dispositions internes sur la garde, cette convention, à l’instar de la Convention sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, est aussi un traité international qui vise des objectifs de base semblables. Tout bien considéré, il est probable que la plupart des tribunaux suivront le raisonnement du juge Jenkins dans l’arrêt Medhurst plutôt que celui de la Cour d’appel de la Colombie–Britannique dans Chan, puisque tant les dispositions internes que la Convention visent à faire en sorte que les litiges en matière de garde soient tranchés exclusivement à l’endroit où la vie de l’enfant est centralisée afin de décourager l’enlèvement d’enfants et de réduire la multiplicité des procédures.

La majorité des tribunaux de common law ont limité leur attention aux affaires émanant du Canada et, à l’occasion, de l’Angleterre ou du Commonwealth, pour décider du lieu de résidence habituelle d’un enfant en vertu de la Convention de La Haye et le feront, on peut le présumer, en vertu de la Convention sur la compétence, une fois qu’elle sera mise en œuvre.