LE POINT DE VUE DES ENFANTS DANS LES PROCÉDURES EN MATIÈRE DE DIVORCE, DE GARDE ET DE DROIT DE VISITE

3.0  L'AUDITION DE L'ENFANT

3.1 Les arguments justifiant que l'on permette aux enfants de participer aux litiges en droit de la famille

Les juges ont hésité à permettre aux enfants de témoigner dans les litiges en matière de garde et de droit de visite[211].  On craint que cette expérience cause aux enfants un préjudice irréparable. On affirme que la pression de devoir faire un choix entre ses parents, la crainte de blesser un adulte qu'il aime ou avec lequel il a un lien de dépendance, et la possibilité de vengeance de l'un de ses parents peuvent causer préjudice à l'enfant[212].  On s'inquiète également de l'antagonisme qui caractérise les procédures judiciaires au Canada.  L'imposant décorum de la salle d'audience, le fait de répéter en public à des étrangers les détails d'un incident, le contre-interrogatoire et la séparation physique du père, de la mère ou d'un autre parent constituent des aspects de l'administration de la preuve qui, craint-on, vont nuire aux enfants[213].

Au cours des dernières années, on a reconnu l'importance de la participation de l'enfant dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite.  On constate aussi de plus en plus qu'il est possible de contrer un bon nombre des préoccupations des juges et des autres professionnels en modifiant les lois provinciales et fédérales et en prenant d'autres mesures non législatives.

Plusieurs raisons ont été avancées pour permettre à l'enfant de participer aux procédures en matière de garde et de droit de visite.  D'abord, cette participation fait en sorte que le processus de prise de décisions soit axé sur l'enfant.  Elle donne aux enfants la possibilité d'exposer leurs besoins physiques, affectifs et sociaux à un juge qui veille à ce que le processus de décision ne soit pas axé exclusivement sur les opinions et les préférences de leurs parents.  Les enfants sauront que leurs opinions seront exposées aussi clairement qu'ils peuvent les formuler, dans un langage qu'ils choisissent, sans craindre d'être mal cités par un adulte bienveillant[214].  Ensuite, comme l'affirme Mme le juge McLachlin, pour un juge qui veut s'assurer de l'intérêt véritable d'un enfant dans un litige relatif à la garde, « il semble logique de chercher à savoir ce que pense l'enfant »[215].  Le fait, pour l'enfant, de donner directement son opinion constitue un témoignage important que le tribunal peut apprécier[216].  Dans l'article intitulé « Hearing the Voice of Children », un juge de la Colombie-Britannique déclare ce qui suit[217] :

Si l'on rend une décision en matière de tutelle, de garde ou de droit de visite sans voir ou entendre l'enfant, on détermine son avenir sans avoir examiné la preuve qui peut être la plus utile.

Le juge peut, sans l'intervention d'un tiers, observer l'enfant et déterminer la mesure dans laquelle il comprend la situation.  On affirme que « [à] un moment où la capacité des parents d'agir en tant que parents est diminuée, lorsque les parents ont de la difficulté à distinguer les besoins de l'enfant de leurs propres besoins, l'opinion de l'enfant au sujet de ses propres besoins est particulièrement utile »[218].

Une troisième raison pour permettre à l'enfant d'exposer directement ses désirs et ses besoins au tribunal tient à ce que leur exclusion peut être plus préjudiciable aux enfants que le fait de permettre à de jeunes enfants de participer à un processus qui les touchera toute leur vie.  Il convient d'examiner attentivement les observations de deux juges :

Lorsque les parents en instance de divorce ne peuvent communiquer de façon rationnelle, leurs enfants auront normalement été témoins de batailles beaucoup plus préjudiciables que celles qu'ils peuvent voir dans une salle d'audience.  Mais la plupart des juges préfèrent protéger l'enfant contre le préjudice possible[219].

…

Il est difficile d'évaluer le stress que le fait de témoigner dans des procédures relatives à la garde peut causer à un enfant qui est à la fois témoin et partie.  Mais le préjudice que peut causer le fait de mettre l'enfant à l'écart du processus peut être encore plus grand[220].

Un autre argument à l'appui de la participation de l'enfant dans les litiges relatifs à la garde et au droit de visite tient à ce que les parents de l'enfant seront obligés de tenir compte de ses désirs et de ses préoccupations[221].  Dans certains cas, ils peuvent incorporer ces opinions dans leurs représentations au tribunal.

3.2 Adaptation aux enfants

Au cours des 15 à 20 dernières années, les avocats, les psychologues et les travailleurs sociaux ont recommandé que les législateurs et les juges prennent des mesures pour permettre aux enfants de participer au processus judiciaire.  On affirme que le système de justice est axé sur les adultes et n'est pas adapté à la participation des enfants[222].  Les organismes chargés de la réforme du droit comme la Commission de réforme du droit de l'Ontario ont affirmé que « dans le système judiciaire, les enfants doivent être protégés afin de pouvoir donner effectivement leur version des faits »[223].  Une angoisse extrême chez l'enfant peut non seulement avoir des répercussions psychologiques, elle peut se traduire par un témoignage incomplet, parfois incohérent, qui aura peu de valeur probante[224].

Dans des décisions rendues dans les années 1990, la Cour suprême du Canada a appuyé l'idée qu'il faut adapter le système de justice aux enfants.  Dans les arrêts R. c. B.(G.)[225]et R. c. W.(R.)[226], la Cour suprême a déclaré qu'il peut se révéler nécessaire de traiter les enfants différemment des adultes lorsqu'ils témoignent dans des instances judiciaires.  Dans R. c. Levogiannis[227], une affaire portant sur la constitutionnalité de l'utilisation des écrans pour les enfants dans les procès criminels, le juge L'Heureux-Dubé a déclaré :

Le processus judiciaire a pour but la recherche de la vérité et, à cette fin, le témoignage de tous les participants à des poursuites judiciaires doit être donné de la façon la plus propre à faire éclater la vérité.

On affirme que les règles de preuve applicables aux adultes devraient être adaptées aux enfants. Dans R. c. L.(D.O.), une affaire dans laquelle la validité d'une disposition du Code criminel concernant l'enregistrement magnétoscopique des entrevues avec les enfants a été maintenue, la Cour suprême du Canada a déclaré que « comme le droit lui-même, les règles de preuve ne sont pas coulées dans le bronze et évoluent avec le temps »[228].  Un sentiment semblable se dégage de l'arrêt R. c. Levogiannis dans lequel la cour a déclaré que le législateur « est libre d'adopter ou de modifier les lois en fonction de ses politiques et priorités, eu égard aux valeurs sociales qu'il tient pour importantes à une époque donnée »[229].  Dans l'article intitulé « Children and the Legal Process:  Changing the Rules of Evidence », Mme le juge McLachlin a écrit que, puisque les enfants sont des « acteurs importants » de notre système juridique, les lois sur la preuve, tant en droit civil qu'en droit pénal, devraient être réexaminées et modifiées s'il y a lieu[230].

Elle estime qu'il faudrait adopter des mesures législatives pour faciliter la participation des enfants qui souhaitent témoigner dans les instances civiles dans lesquelles la garde et le droit de visite sont en jeu.  Ces mesures législatives pourraient notamment :

  1.  faciliter la participation des enfants dans les litiges en droit de la famille pour faire en sorte que le processus soit axé sur l'enfant et que l'opinion de l'enfant soit entendue;
  2. minimiser l'angoisse chez l'enfant;
  3. favoriser l'obtention d'un témoignage digne de foi.

Dans ce chapitre, il convient d'examiner divers moyens pour obtenir les opinions des enfants.  De l'avis de l'auteure, les législateurs fédéral et provinciaux devraient proposer des modifications aux instances en matière de divorce, de garde et de droit de visite afin de réaliser deux objectifs fondamentaux : habiliter l'enfant à donner son opinion et le protéger.  Les propositions qui suivent visent l'atteinte de ces deux objectifs.

3.3 Entendre l'opinion de l'enfant

3.3.1 La réforme des règles relatives à la compétence

Avant l'adoption de règles législatives provinciales et fédérales concernant la compétence de l'enfant à témoigner, la common law régissait le témoignage des enfants dans les procédures civiles et pénales[231].  La common law présumait que les enfants de moins de 14 ans n'avaient pas compétence pour témoigner.  De plus, seuls les enfants qui pouvaient démontrer qu'ils comprenaient le sens du serment étaient autorisés à témoigner dans une instance judiciaire[232].  Les enfants qui ne pouvaient pas convaincre un juge qu'ils avaient les connaissances et les croyances religieuses requises ne pouvaient pas rendre témoignage dans les procès civils et pénaux.

Dans leurs lois respectives sur la preuve, les législateurs fédéral et provinciaux ont adopté des dispositions sur la compétence des enfants.  La Loi sur la preuve au Canada[233], la Loi sur la preuve de l'Ontario[234] ainsi que les lois des autres provinces contiennent des dispositions semblables à celles qui suivent.

Selon ces dispositions, les enfants qui ne comprennent pas la notion de serment et qui ne peuvent témoigner sous serment peuvent témoigner dans une instance judiciaire sans prêter serment.  Les enfants qui peuvent démontrer qu'ils comprennent « le devoir de dire la vérité » et qui sont « doués d'une intelligence suffisante pour justifier la réception de leur témoignage » peuvent rendre un témoignage.  Cependant, cette disposition pose une restriction importante : le témoignage de l'enfant doit être corroboré.  Selon les dispositions législatives, aucune décision ne peut être « rendue sur la foi de ce témoignage à moins que celui-ci ne soit corroboré par une autre preuve substantielle »[235].  Il convient aussi de noter que, contrairement aux adultes, les enfants qui n'ont pas de principes religieux ou une foi religieuse ne peuvent faire une affirmation solennelle au lieu de prêter serment.  Ces dispositions continuent de régir la réception du témoignage des enfants dans certaines provinces.

À la fin des années 1970, certains pédopsychiatres et pédopsychologues ainsi que des juristes ont fait valoir que les règles prévues par la loi ne reflétaient pas la capacité des enfants de rendre témoignage[236].  On affirmait que les règles sur la compétence reposaient sur les principes erronés suivants : les enfants n'ont pas une bonne mémoire, les enfants ne peuvent distinguer les faits de l'imaginaire, et les enfants ont tendance à mentir plus que les adultes[237].  Les études réalisées au Canada, aux États-Unis, en Australie, en Angleterre, en Écosse et en Irlande ont démontré que les enfants ont été grandement sous-estimés dans le système de justice[238].  Les recherches empiriques menées dans les années 1980 ont démontré que la mémoire d'une personne n'est pas directement reliée à l'âge de cette personne[239].  À partir de l'âge de 3 ou 4 ans, les enfants sont en mesure de fournir des renseignements fiables.  On a aussi établi que les enfants ne sont pas plus susceptibles que les adultes de fabriquer des éléments de preuve[240].  Les études psychologiques et médicales ont aussi révélé que même si les enfants peuvent s'adonner à des jeux d'imagination, ils sont capables de discerner les faits de l'imaginaire au sujet de ce dont ils ont été témoins[241].

En 1988, la Loi modifiant le Code criminel et la Loi sur la preuve au Canada[242] est entrée en vigueur.  L'article 16 de la Loi sur la preuve au Canada[243], qui régit le témoignage des enfants dans les instances fédérales, prévoit les dispositions qui suivent.

L'article 16 de la Loi sur la preuve au Canada vient élargir les anciennes règles sur la compétence.  Il permet aux enfants de faire une affirmation solennelle au lieu de prêter serment. Comme les adultes, les enfants n'ont plus à convaincre le juge qu'ils croient en Dieu ou en un Être suprême afin de rendre témoignage.  La loi fédérale écarte les obstacles que posaient certaines décisions comme celle de la Cour d'appel de l'Ontario dans R. c. Budin[244] qui interdisait aux enfants qui n'avaient pas reçu une éducation religieuse de témoigner sous serment.  Avant les modifications apportées en 1988, ces témoignages ne pouvaient être reçus qu'à titre de témoignage non fait sous serment pour lequel la loi exigeait une corroboration[245].

Un autre effet de la loi fédérale tient à ce que la corroboration n'est plus requise pour le témoignage d'un enfant qui n'a pas prêté serment.  Les déclarations des enfants ne doivent pas être considérées comme étant moins dignes de foi que le témoignage des adultes.  Il appartient au juge des faits de déterminer l'importance qu'il faut attacher au témoignage d'un enfant, comme c'est le cas pour les autres témoins.

Même si la loi de 1988 constitue une amélioration par rapport aux anciennes règles fédérales sur la compétence à l'égard des enfants, les dispositions contiennent des lacunes[246].  D'abord, la présomption que les enfants de moins de 14 ans ne sont pas compétents est maintenue.  Chaque fois qu'une personne de moins de 14 ans est citée à témoigner, le juge doit procéder à une enquête pour déterminer si les exigences de l'article 16 sont respectées.  Par contre, les adultes n'ont pas à se soumettre à une telle enquête avant de rendre témoignage dans une instance judiciaire.

Ensuite, la distinction entre le serment, l'affirmation solennelle et la promesse de dire la vérité que l'on trouve à l'article 16 de la Loi sur la preuve au Canada exige d'être précisée.  Par exemple, les tribunaux ont adopté l'interprétation du serment faite dans l'arrêt Bannerman[247]. Selon le juge Dickson (plus tard juge en chef), le serment est une obligation morale de dire la vérité sans qu'il soit nécessaire de croire en Dieu.  Il faut se demander en quoi un serment se distingue d'une affirmation solennelle.  De plus, selon le paragraphe 16(3) de la Loi sur la preuve au Canada, un enfant « qui, sans comprendre la nature du serment ou de l'affirmation solennelle, est capable de communiquer les faits dans son témoignage peut témoigner en promettant de dire la vérité ».  Là encore, il faut se demander en quoi une promesse de dire la vérité est différente d'une affirmation solennelle.

Enfin, l'interprétation qu'a donnée récemment la Cour suprême de l'expression « communiquer les faits » à l'article 16 de la Loi sur la preuve au Canada a été considérée comme un pas en arrière lorsqu'il s'agit de faire en sorte que l'opinion des enfants puisse être entendue dans les instances judiciaires.  Comme le juge L'Heureux-Dubé l'affirme dans son opinion dissidente dans l'affaire R. c. Marquard [248], le sens que l'on donne à l'expression « communiquer les faits » à l'article 16 peut « contrer l'objectif de la réforme législative dans ce domaine ».

La controverse prend sa source dans l'opinion de la majorité dans l'arrêt Marquard [249].  La cour a conclu que « communiquer les faits à l'article 16 » indique plus qu'une simple capacité verbale. Au nom de la Cour à la majorité, le juge McLachlin a déclaré que le juge de première instance doit « vérifier d'une manière générale si le témoin est capable de percevoir les événements, de s'en souvenir et de les communiquer au tribunal »[250].  Cette obligation doit être respectée pour que l'enfant puisse rendre témoignage dans une instance fédérale.

Selon le juge L'Heureux-Dubé, une telle interprétation « contredirait le libellé clair de l'art. 16 de la Loi et ainsi que cette évolution qui tend à supprimer la présomption que ces témoignages sont moins fiables et à accroître l'admissibilité de témoignages d'enfants »[251].  Un des principaux objectifs des modifications apportées en 1988 à la Loi sur la preuve au Canada était de simplifier les exigences en matière de compétence et de faciliter l'admissibilité du témoignage des enfants.  De plus, comme l'indique le juge L'Heureux-Dubé, les études psychologiques des dernières années ont démontré que les hypothèses conventionnelles concernant le peu de foi qu'il faut accorder aux témoignages des enfants ne trouvent pas d'appui dans la recherche empirique[252].  Le Rapport Badgley[253] publié par le gouvernement fédéral en 1984 proposait qu'il n'y ait pas de règles spéciales concernant la compétence des enfants à rendre témoignage; il proposait plutôt que le témoignage des enfants soit entendu et évalué de la même manière que les témoignages des adultes.  Le Comité Badgley a fait les recommandations suivantes[254] :

Tout enfant est capable de témoigner devant un tribunal et son témoignage est recevable. La force du témoignage de l'enfant serait une question de poids que doit déterminer le juge des faits et non une question de recevabilité.  Un enfant qui n'a pas la capacité d'expression nécessaire pour répondre à des questions formulées simplement peut être déclaré incapable de témoigner.

Il convient de noter que plusieurs pays comme les États-Unis, la France, l'Allemagne et l'Écosse ont simplifié leurs règles respectives au sujet de l'habilité des enfants à témoigner[255].

Dans l'arrêt Marquard, le juge L'Heureux-Dubé mentionne la règle 601 des United States Federal Rules of Evidence « qui abolit tout motif précis d'inhabilité à témoigner, y compris les motifs liés à l'enfance.  Tout est maintenant question de pondération »[256].

Dans un article intitulé « High Time for One Secular Oath »[257], un juge de l'Ontario critique le gouvernement fédéral pour ne pas « avoir unifié tous les témoins » en créant plutôt une « nouvelle hiérarchie de choix pour les témoins âgés de moins de 14 ans » :

Il semble que nous ayons maintenant trois choix : un serment, une affirmation solennelle et le troisième choix pour une personne qui ne comprend pas la nature du serment ou d'une affirmation solennelle mais qui peut communiquer les faits.  Une telle personne peut tout simplement promettre de dire la vérité.  Maintenant que la corroboration des témoignages qui ne sont pas faits sous serment n'est plus nécessaire, faut-il quand même accorder une importance différente aux témoignages en fonction de celui de ces choix qui est retenu?  N'y a-t-il pas là une grande confusion?  Nous savons qu'une affirmation solennelle équivaut à un serment.  De quelle qualité sera le témoignage fait sur une simple promesse?  Est-ce qu'il a moins de valeur?  Sinon, pourquoi ne pas utiliser une simple promesse pour tout le monde?  S'il y a une différence, en quoi consiste-t-elle exactement?  Qu'est-ce qui se passe si la simple promesse est acceptée d'emblée sans qu'on essaie les autres moyens?

Il ajoute que, parce que la société canadienne est devenue laïque et à cause de la prolifération de diverses religions, le serment devrait être aboli en tant que critère de compétence[258] :

À mon avis, nos tribunaux devraient être entièrement laïques.  Nous vivons dans une société de plus en plus multiculturelle (multireligieuse).  Les croyances religieuses sont diversifiées.  Les personnes qui s'attachent au courant judéo-chrétien trouveraient plus ou moins familière la cérémonie anglicane traditionnelle.  Il n'en serait pas de même pour beaucoup d'autres.  Nous avons pris ce pays aux Autochtones qui avaient d'autres croyances.  Nous avons invité et accueilli dans ce pays un très grand nombre de musulmans, d'Hindous, de bouddhistes, etc., qui se sont ajoutés aux cohortes d'agnostiques, d'athées et de panthéistes, et à une myriade d'autres qui n'ont aucune connaissance des croyances chrétiennes.  Le droit de ces minorités (qui, ensemble, forment probablement la majorité) de ne subir aucune discrimination fondée sur la religion est garanti à l'article 15 de notre Charte des droits.  J'estime qu'il faut en conclure que notre société démocratique est suffisamment libérale pour soustraire les individus à toute tendance de l'État à utiliser son pouvoir pour imposer des dogmes religieux aux autres.

…

Il est peut-être justifié, dans une certaine mesure, que les témoins confirment leur obligation de dire la vérité.  Quelle que soit la manière de le faire, cela devrait signifier que le témoin est tenu responsable.  Le serment traditionnel, qui sonde subtilement le domaine de la religion, n'a pas un tel effet.  Pour ceux qui ne sont pas croyants, le facteur religieux ne veut rien dire.  Pour certains qui ont des convictions religieuses, cette cérémonie terre à terre est insignifiante et insultante, peut-être même blasphématoire. Pour bien des gens, la cérémonie est tout simplement étrangère à leurs croyances religieuses.  Une personne responsable dira la vérité sans prononcer un serment religieux, et pour les autres, il ne veut rien dire de toute façon.

C'était aussi le sens de la recommandation faite en 1991 par la Commission de réforme du droit de l'Ontario.  Dans son rapport intitulé Report on Child Witnesses, la Commission a déclaré ce qui suit[259] :

La Commission recommande que le serment soit aboli pour les témoins enfants dans les instances civiles.  Un examen de la jurisprudence démontre que le serment est devenu un critère de compétence inapplicable pour les enfants et a empêché un bon nombre de jeunes témoins de donner un témoignage crucial dans les procès.  De plus, les études montrent qu'il n'y a aucun lien entre le fait de comprendre le sens du serment et celui de dire la vérité au tribunal.  En outre, l'Ontario, comme de nombreuses autres administrations, s'est transformée pour passer d'une société religieuse à une société largement laïque, ce qui accentue le caractère inopportun du serment comme critère de compétence.  La Commission recommande donc l'abolition du serment comme critère de compétence pour les témoins enfants.  À notre avis, une simple promesse de dire la vérité devrait être le critère de compétence pour les témoins enfants dans les instances civiles en Ontario.

Certaines provinces ont adopté ces dernières années des lois qui traitent de la compétence des enfants dans les instances judiciaires.  La Colombie-Britannique[260] et la Saskatchewan[261] ont suivi le modèle de l'article 16 de la Loi sur la preuve au Canada.  Toutefois, Terre-Neuve[262] et l'Ontario[263] ont élargi davantage la capacité des enfants de témoigner dans les affaires civiles.  On a repris la disposition pertinente de la Newfoundland Evidence Act[264] :

Il faut noter qu'une promesse de dire la vérité, mais non un serment ou une affirmation solennelle, est un critère de compétence.  En outre, même les enfants qui ne comprennent pas le sens d'une promesse de dire la vérité peuvent témoigner si le tribunal estime que leur témoignage est « suffisamment digne de foi ».

Les dispositions de l'Ontario prévoient ce qui suit[265] :

En Ontario, les enfants sont présumés habiles à témoigner.  La loi prévoit que les enfants peuvent témoigner sous serment, sous une affirmation solennelle ou en promettant de dire la vérité. Comme à Terre-Neuve, si le tribunal estime que le témoignage de l'enfant est suffisamment fiable, le juge peut admettre le témoignage même si l'enfant n'a pas démontré qu'il comprend ce que signifie la promesse de dire la vérité.

Il est recommandé que les législateurs fédéral et provinciaux modifient leurs lois respectives sur la preuve pour écarter les obstacles à l'admissibilité du témoignage des enfants.  Ainsi, le juge a la possibilité d'entendre le point de vue de l'enfant et peut évaluer l'importance qu'il doit accorder au témoignage en question.  La nouvelle disposition pourrait prévoir ce qui suit :

3.3.2 L'utilisation des écrans dans la salle d'audience

Dans les litiges en matière de garde et de droit de visite, deux raisons importantes justifient de permettre aux enfants de témoigner derrière des écrans.  Le recours à un écran, qui empêche l'enfant de voir les parties en cause dans un litige, a pour effet d'atténuer l'inquiétude de l'enfant et de favoriser une ambiance dans laquelle l'enfant peut fournir un témoignage exact et complet[266].  Un écran à vision unidirectionnelle permet aux parties et aux avocats d'observer l'enfant pendant qu'il donne son témoignage.  Dans plusieurs administrations, notamment en Angleterre, au pays de Galles et dans certains États américains, la loi permet l'utilisation d'écrans pour les enfants qui participent au processus judiciaire[267].

En 1988, le Parlement canadien a ajouté au Code criminel une disposition qui permet d'utiliser des écrans dans certaines situations bien précises[268].  Il ne faudrait pas cependant que les législateurs transposent tout simplement le paragraphe 486(2.1) du Code criminel dans les procédures civiles en matière de divorce, de garde et de droit de visite.  Il est reconnu que la disposition de 1988 permettait seulement aux enfants qui auraient pu être victimes d'exploitation sexuelle de bénéficier de ce moyen de protection.  Les enfants qui avaient été victimes d'autres actes criminels ne pouvaient en bénéficier.  Dans les modifications apportées au Code en 1997, l'article a été élargi pour englober les mauvais traitements physiques comme les voies de fait[269].  De plus, jusqu'à tout récemment, le paragraphe 486(2.1) ne s'appliquait qu'à l'égard des victimes de mauvais traitements et non aux enfants qui pouvaient avoir été témoins de ces crimes.  Le critère à respecter pour que l'enfant bénéficie d'un écran est sévère.  Il faut convaincre le juge que « l'écran est nécessaire pour obtenir du témoin ou du plaignant qu'il donne un récit complet et franc des faits sur lesquels est fondée l'accusation ».  En d'autres termes, les enfants qui sont capables de témoigner sans écran n'auront pas droit à ce moyen de protection[270].  La décision de la Cour d'appel de l'Ontario dans l'affaire R. v. Paul M. indique clairement que l'objectif de la loi n'est pas de prévenir le traumatisme[271].

Le projet relatif au témoin enfant mené à London, en Ontario, a suscité des critiques à l'égard du caractère restrictif de la disposition du Code criminel relative à l'écran.  Dans un rapport, les auteurs affirment que « le formalisme de la procédure de demande et la difficulté à obtenir des écrans pour les jeunes témoins sont inutiles et ne sont pas conformes à l'esprit de la loi qui vise à rendre les enfants plus à l'aise dans la salle d'audience »[272].

En 1989, la Saskatchewan a emboîté le pas au gouvernement fédéral et a modifié la Saskatchewan Evidence Act [273]de façon à prévoir des écrans pour les enfants dans les procédures civiles.  Le paragraphe 42.1(1) prévoit cette précaution lorsque :

Comme le gouvernement fédéral, la Saskatchewan a retenu le « critère du récit complet et franc » du paragraphe 486(2.1) du Code criminel.  Ainsi, la santé psychologique de l'enfant n'est pas pour les juges une considération pertinente lorsqu'ils déterminent si un écran doit être fourni à un enfant dans une instance civile.  Il faut noter cependant que la disposition ne vise pas strictement les litiges dans lesquels il y aurait eu de mauvais traitements.  Les écrans sont offerts aux enfants dans tous les procès civils.

La Colombie-Britannique a modifié en 1988[274] sa Evidence Act pour permettre aux enfants âgés de moins de 19 ans de témoigner derrière un écran à vision unidirectionnelle.  Cependant, ce moyen de protection est offert uniquement aux victimes de mauvais traitements sexuels ou physiques.  Les enfants appelés à témoigner dans d'autres procédures judiciaires ne peuvent le faire derrière un écran.  Pas plus d'ailleurs que les enfants qui ont été simplement témoins des incidents qui font l'objet du litige.  Une autre restriction tient à ce que le critère du « récit complet et franc » doit être respecté.  Le juge, le juge de paix ou le président de l'audience doit conclure « que l'ordonnance est nécessaire pour obtenir un récit complet et franc des mauvais traitements allégués de la part de la personne qui en aurait été victime ».

En 1995, le législateur ontarien a modifié la Loi sur la preuve[275]pour permettre l'utilisation d'écrans pour les enfants dans les instances civiles.  Toutes les personnes de moins de 18 ans, et non seulement les victimes de mauvais traitements, peuvent bénéficier de ce moyen de protection.  De plus, les dispositions sont plus larges que le texte de loi fédérale ou les dispositions législatives semblables en Colombie-Britannique ou en Saskatchewan.  Un écran est utilisé s'il peut aider le témoin à donner un témoignage complet et exact, ou s'il est « dans l'intérêt véritable du témoin ».  L'article prévoit ce qui suit[276] :

18.4(1)   Un témoin âgé de moins de 18 ans peut témoigner derrière un écran ou un dispositif semblable lui permettant de ne pas voir une partie adverse si, d'une part, le tribunal est d'avis que le fait de procéder ainsi aidera vraisemblablement le témoin à donner un témoignage complet et exact ou est dans l'intérêt du témoin, et que, d'autre part, il satisfait à la condition énoncée au paragraphe (4).

…

    (4)   Lorsqu'un écran ou un dispositif semblable, ou encore la télévision en circuit fermé est utilisé, le juge et le jury ainsi que les parties à l'instance et leurs avocats doivent être capables de voir et d'entendre le témoin témoigner.

3.3.3 La télévision en circuit fermé

La télévision en direct permet d'interroger et de contre-interroger l'enfant qui se trouve à l'extérieur de la salle d'audience, dans l'ambiance appropriée d'une salle des témoins.  Des caméras et des écrans de télévision sont placés dans la salle d'audience pour permettre au juge, aux parties et au public de voir et d'entendre l'enfant pendant son témoignage[277].

On estime que le recours à la télévision en circuit fermé pour les enfants offre plusieurs avantages.  D'abord, la télévision évite à l'enfant l'inquiétude que peut susciter une salle d'audience « remplie d'étrangers et empreinte de décorum »[278].  Ensuite, elle évite à l'enfant une confrontation physique avec les parties à l'instance.  En troisième lieu, « elle facilite à l'enfant le récit des faits, l'aide à se rappeler des questions et à y répondre d'une manière claire et précise[279]. En d'autres termes, elle permet au juge des faits d'obtenir de l'enfant un récit plus détaillé et plus précis.  Enfin, on affirme que la télévision en circuit fermé offre les avantages d'une salle d'audience pour enfants relativement peu coûteuse[280].  L'Australie, l'Angleterre et plus de 33 États américains permettent aux enfants de témoigner à l'aide de la télévision en circuit fermé[281].

Le gouvernement canadien a ajouté au Code criminel une disposition qui permet aux enfants, dans des circonstances précises, de bénéficier de la télévision en circuit fermé dans les instances pénales.  Le paragraphe 486(2.1) du Code, modifié en 1997, prévoit ce qui suit[282] :

Par dérogation à l'article 640, lorsqu'une personne est accusée d'une infraction prévue aux articles 151, 152, 153, 155 ou 159, aux paragraphes 16(2) ou (3) ou aux articles 163.1, 170, 171, 172, 173, 210, 211, 212, 213, 266, 267, 268, 271, 272 ou 273 et que le plaignant ou un témoin est, au moment du procès ou de l'enquête préliminaire, soit âgé de moins de 18 ans, soit capable de communiquer les faits dans son témoignage tout en pouvant éprouver de la difficulté à le faire en raison d'une déficience mentale ou physique, le juge qui préside le procès ou le juge de paix peut ordonner que le témoin ou le plaignant témoigne à l'extérieur de la salle d'audience ou derrière un écran ou un dispositif qui permet au témoin ou au plaignant de ne pas voir l'accusé s'il est d'avis que cela est nécessaire pour obtenir du témoin ou du plaignant qu'il donne un récit complet et franc des faits sur lesquels est fondée l'accusation.

Comme c'est le cas des écrans dans les instances pénales, la télévision en circuit fermé n'est offerte que dans les cas où des mauvais traitements sexuels ou physiques auraient été infligés à l'enfant.  De plus, le critère du « récit complet et franc » doit être respecté.  Par conséquent, la loi n'a pas pour objectif de réduire le stress ou l'angoisse pour l'enfant.

Certaines provinces ont adopté des dispositions semblables.  Par exemple, la Saskatchewan permet à tous les enfants, et non seulement à ceux qui auraient été victimes de mauvais traitements, de témoigner par le biais de la télévision en circuit fermé[283].  La Colombie-Britannique a réservé le recours à ce moyen de protection aux enfants qui ont été victimes de mauvais traitements physiques ou sexuels causés par une partie à l'instance[284].  Comme c'est le cas pour la disposition fédérale, il faut démontrer que le recours à la télévision en circuit fermé est nécessaire pour permettre à l'enfant de faire un récit complet et précis des faits.

La loi de l'Ontario est plus large que les dispositions relatives à la télévision en circuit fermé de la Colombie-Britannique, de la Saskatchewan ou du paragraphe 486(2.1) du Code criminel.  Aux termes du paragraphe 18.4(2) de la Loi sur la preuve[285], l'un ou l'autre des critères suivants doit être respecté :

Il faudrait que les textes législatifs permettent à tous les jeunes de témoigner par le biais de la télévision en circuit fermé dans les litiges relatifs au divorce, à la garde ou au droit de visite.

3.3.4 Le recours aux bandes vidéo

L'enregistrement magnétoscopique des déclarations d'un enfant est une autre façon pour les tribunaux d'entendre directement les désirs et les intérêts d'un enfant.  On a annoncé l'enregistrement magnétoscopique comme une des façons les plus innovatrices pour obtenir les opinions et les observations des enfants[286].  Comme l'affirme la Commission de réforme du droit de l'Australie[287] :

Il est clair que la manière traditionnelle de prendre les témoignages subit un réexamen minutieux en fonction du développement de la technologie moderne, et que l'enregistrement magnétoscopique est considéré comme une façon d'utiliser la technologie pour traiter plus humainement les témoins enfants.

Deux façons d'obtenir les opinions de l'enfant au moyen des bandes vidéo sont examinées : a) le témoignage sur bande vidéo et b) les entrevues sur bande vidéo.

a)Le témoignage sur bande vidéo

Certaines administrations permettent aux enfants de témoigner sur bande vidéo.  L'enfant est interrogé et contre-interrogé devant un juge dans une petite salle plus appropriée que la salle d'audience.  La procédure est informelle.  On laisse de côté la toge, et le juge, les avocats et l'enfant sont assis à la même table.  Les parties en cause dans le litige ne sont pas présentes dans la salle; elles assistent à l'interrogatoire derrière un écran à vision unidirectionnelle ou par le biais d'une télévision en circuit fermé.  Elles communiquent avec leurs avocats à l'aide d'un microphone et d'un écouteur[288].

L'enregistrement sur bande vidéo du témoignage de l'enfant est présenté au procès quelques mois plus tard.  Le témoignage sur bande vidéo offre notamment les avantages suivants[289] :

La preuve par témoignage enregistré, appelée également la déposition sur bande vidéo, est offerte aux enfants dans les systèmes juridiques des pays du continent européen ainsi que dans les administrations de common law.  La Nouvelle-Galles du Sud, les pays scandinaves et certains États américains permettent cette façon de rendre témoignage pour les jeunes[290].  L'Ontario a ajouté récemment à la Loi sur la preuve[291] une disposition sur l'enregistrement magnétoscopique du témoignage.  Les enfants peuvent bénéficier de l'article 18.3 si (1) cette façon de faire est dans l'intérêt véritable de l'enfant, ou si (2) cela aidera vraisemblablement le témoin à donner un témoignage complet et exact.  Les avocats des parties doivent être présents au moment du témoignage et doivent avoir l'occasion d'interroger l'enfant « de la même façon que s'ils témoignaient en salle d'audience »[292].

b) Les entrevues sur bande vidéo

Plusieurs administrations permettent que des entrevues de l'enfant enregistrées sur bande vidéo plusieurs mois avant le procès soient déposées en preuve dans l'instance judiciaire.  Un tel moyen offre l'avantage de permettre des entrevues dans un cadre décontracté qui réduit au minimum l'angoisse chez l'enfant.  Le juge des faits bénéficie également d'éléments de preuve plus complets que ne fournirait un témoignage donné des mois plus tard dans un milieu plus menaçant.  La bande vidéo capte la terminologie de l'enfant, ses expressions corporelles et ses réactions émotionnelles[293].  Selon la Cour suprême du Canada, « des études scientifiques indiquent que, comparativement à la salle d'audience, le cadre plus restreint et plus intime d'un enregistrement magnétoscopique permet d'accroître de façon significative la qualité et la fiabilité du témoignage des enfants »[294].  Comme l'affirment Spencer et Flin dans The Evidence of Children:  The Law and the Psychology[295], les entrevues enregistrées sur bande vidéo :

[ …] permettent au tribunal de disposer d'un compte rendu plus exact du récit qu'a fait l'enfant au moment où l'affaire a été dévoilée, avant que le temps efface certains détails de leur mémoire, et avant que les suggestions ou les questions des adultes en implantent d'autres.

Un autre avantage des entrevues sur bande vidéo est que les parents peuvent regarder l'enregistrement avant le procès et en conséquence, peuvent être plus disposés à tenir compte des besoins et des souhaits de leurs enfants dans leurs représentations au tribunal.

La disposition ajoutée par le gouvernement fédéral au Code criminel en 1988, puis modifiée en 1997[296], exige l'application de plusieurs conditions pour qu'une entrevue sur bande vidéo d'un enfant soit admissible.  L'article 715.1[297] ne s'applique qu'à l'égard des infractions relatives aux mauvais traitements infligés à un enfant.  En outre, l'enregistrement doit être fait dans un délai raisonnable après l'infraction.  La loi prévoit également que l'enfant doit comparaître au procès et confirmer le contenu de l'enregistrement.  L'enfant peut être interrogé et contre-interrogé par les avocats.  La Cour suprême du Canada a fait remarquer que même si l'enfant doit comparaître devant le tribunal, le dépôt de l'enregistrement magnétoscopique réduit le temps au cours duquel l'enfant est tenu de rester à la barre des témoins lors du procès[298].

La province de la Saskatchewan permet que les entrevues des enfants enregistrées sur bande vidéo soient admises dans les instances civiles.  L'article 42.2 de la Saskatchewan Evidence Act[299]prévoit les dispositions qui suivent.

Dans toute instance dans laquelle un témoin qui avait moins de 18 ans au moment de l'incident au sujet duquel il témoigne, un enregistrement magnétoscopique :

est admissible en preuve si le témoin confirme dans son témoignage le contenu de l'enregistrement.

La disposition de la Saskatchewan ne se limite pas aux cas de mauvais traitements et, par conséquent, les entrevues sur bande vidéo des enfants sont admissibles dans tous les procès civils.  Cependant, comme le prévoit l'article 715.1 du Code criminel, l'enfant doit comparaître au procès pour confirmer le contenu de l'enregistrement et il peut être interrogé et contre-interrogé.

En Ontario, il est nécessaire d'obtenir l'autorisation du tribunal pour que des entrevues sur bande vidéo soient produites en preuve dans les instances civiles.  Même si toutes les personnes âgées de moins de 18 ans peuvent en bénéficier, les enfants doivent aussi être présents au tribunal pour confirmer le contenu de l'enregistrement[300].

Il est important de signaler que dans toute procédure judiciaire, un juge a le pouvoir discrétionnaire de refuser d'admettre, ou d'écarter, des parties de l'enregistrement qui ont peu de valeur probante.

Dans R. c. L.(D.O.), une affaire dans laquelle la validité de l'article 715.1 du Code criminel a été maintenue, la Cour suprême du Canada énumère des facteurs que les juges peuvent prendre en considération dans l'exercice de leur pouvoir discrétionnaire d'admettre une déclaration d'un enfant enregistrée sur bande vidéo[301].  Ces facteurs sont notamment :

En conclusion, les entrevues des enfants enregistrées sur bande vidéo devraient être admissibles dans les procédures dans lesquelles la garde et le droit de visite sont des questions que doit trancher le tribunal.  Dans la mesure où le juge estime que l'enregistrement magnétoscopique est fiable, cet enregistrement devrait faire partie des éléments de preuve que le tribunal doit prendre en considération dans les instances en droit de la famille.

3.3.5 La présence d'une personne de confiance

La présence d'une personne de confiance pour offrir aux enfants un soutien affectif au cours des procédures judiciaires a été préconisée par les organismes de réforme du droit, les professeurs d'université et d'autres membres de la profession juridique[302].  Aux audiences du Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants, les enfants se sont plaints de ne pas avoir de réseau de soutien comme celui dont profitaient leurs parents[303].

Les personnes de confiance peuvent être très utiles.  Elles peuvent discuter avec l'enfant des angoisses qui les assaillent en raison de la séparation ou du divorce de ses parents.  Les personnes de confiance peuvent expliquer à l'enfant les étapes des procédures, elles peuvent être tout près de l'enfant au moment où il rend son témoignage et être présentes lorsque l'enfant attend au tribunal ou dans le cabinet d'un avocat.  De plus, la personne de confiance peut rappeler à l'enfant que le fait d'exprimer ses opinions et ses intérêts à la personne qui rendra la décision judiciaire est un exercice important et utile.  Comme l'affirme la Commission de réforme du droit de l'Écosse, la présence d'un adulte de confiance à ses côtés peut, dans certains cas, « rassurer un jeune enfant pour l'aider à témoigner d'une façon claire et en toute confiance »[304].

Dans les procédures pénales au Canada, les enfants de moins de 14 ans qui auraient subi des mauvais traitements peuvent avoir une personne de confiance à leurs côtés pendant qu'ils témoignent[305].  Selon le paragraphe 486(1.2) du Code criminel, l'enfant peut obtenir l'aide de la personne de confiance de son choix.  Un témoin au procès peut agir comme personne de confiance si le juge qui préside le procès, le juge de la cour provinciale ou le juge de paix estime que la bonne administration de la justice l'exige.  Selon le paragraphe 486(1.4) du Code, le juge peut interdire toute communication entre la personne de confiance et le témoin pendant que celui-ci témoigne.

L'Ontario permet à une personne de confiance d'être présente aux côtés de toute personne de moins de 18 ans dans les instances civiles[306].  La Loi sur la preuve donne des exemples de circonstances dans lesquelles une personne de confiance peut ne pas convenir[307] :

Dans de tels cas, l'enfant aura la possibilité de choisir une autre personne de confiance.

Il est recommandé que les lois canadiennes permettent aux enfants de désigner une personne de confiance qui leur prodiguera un soutien affectif au cours des procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite.

3.3.6 Le rôle du juge

Dans les procédures en droit de la famille, les juges ont un rôle important à jouer lorsqu'il s'agit de la protection des enfants[308].  Les juges ont la compétence inhérente pour contrôler leurs propres procédures pour la bonne administration de la justice.  Il est essentiel que les juges prennent des mesures pour veiller à ce que, dans les affaires en droit de la famille, les enfants soient traités « en tenant compte comme il se doit de la dignité et de l'intimité légitime de l'enfant, sans chercher à l'intimider ou à l'humilier »[309].  Comme l'a déclaré un juge de l'Ontario, les juges doivent clairement « veiller à ce qu'il n'y ait pas d'abus dans l'exercice des représentations devant le tribunal »[310].

Les psychologues Gail Goodman et Vickie Helgeson ont noté la façon dont se comportent des avocats à l'égard des enfants dans les procédures judiciaires.  Certains avocats n'hésitent pas à recourir à des pratiques comme l'utilisation de termes compliqués, de doubles négatives, de constructions de phrases élaborées et de techniques d'intimidation en vue d'ébranler la confiance de l'enfant[311].  Les juges peuvent s'assurer que le niveau de langue est adapté en fonction de l'âge dans tous les débats et ils peuvent contrôler les avocats qui cherchent à intimider l'enfant[312].  De même, les juges peuvent protéger l'enfant en empêchant qu'on lui pose des questions qui l'obligent à indiquer une préférence pour un ou l'autre de ses parents.  Dans Pour l'amour des enfants, le Comité mixte spécial a fait mention d'un juge, au Michigan, qui a pour règle d'informer les enfants, dans les affaires de garde et de droit de visite, que c'est lui et non l'enfant qui prend la décision[313].  Ces déclarations visent à faire en sorte que l'enfant ne prenne pas la responsabilité de l'issue de la cause.

Les juges peuvent aussi s'assurer que l'environnement physique favorise l'obtention du témoignage de l'enfant dans un milieu qui réduit l'inquiétude.  Par exemple, un enfant peut être plus à l'aise pour s'adresser au juge à partir d'un endroit autre que la barre des témoins.  Il est important pour les juges de suivre des cours de psychologie de l'enfant et d'acquérir des aptitudes à communiquer avec les enfants.

La Cour suprême du Canada a accepté l'opinion selon laquelle les juges ont un rôle crucial à jouer à l'égard des enfants qui participent au processus judiciaire.  Dans l'affaire R. c. L.(D.O.)[314], le juge L'Heureux-Dubé a déclaré ce qui suit :

À mon avis, dans la présente affaire comme dans d'autres mettant en cause des témoins fragiles tels les enfants, il incombe au juge du procès de veiller à ce que l'enfant comprenne les questions posées et à ce que son témoignage soit clair et sans ambiguïté.  À cette fin, il se peut qu'il soit obligé de clarifier ou de reformuler des questions posées par les avocats et de poser des questions additionnelles pour clarifier les réponses de l'enfant.  Pour assurer la bonne marche du procès, le juge se doit de créer une atmosphère propice au calme et à la détente de l'enfant.