LE POINT DE VUE DES ENFANTS DANS LES PROCÉDURES EN MATIÈRE DE DIVORCE, DE GARDE ET DE DROIT DE VISITE

3.4 Entendre l'opinion de l'enfant au moyen du témoignage des tiers - le ouï-dire

Dans certains cas, il se peut que l'enfant ne souhaite pas exprimer directement son opinion au juge sur les questions de garde et de droit de visite.  Il se peut que l'enfant préfère exposer ses craintes, ses intérêts ou ses opinions à un travailleur social, un enseignant, un psychologue, un pédiatre ou une autre personne en qui il a confiance.  Le fait qu'une tierce personne communique au tribunal les opinions de l'enfant constitue une preuve par ouï-dire et est généralement inadmissible, sauf dans certaines conditions particulières.

La règle du ouï-dire, une des plus vieilles en droit de la preuve, est définie comme suit[315] :

Une déclaration d'une autre personne faite par un témoin à l'instance et présentée en preuve pour établir la véracité d'un fait.

Le motif historique de l'inadmissibilité des déclarations faites par ouï-dire tient à ce que l'élément de preuve est en soi peu digne de foi.  Une telle déclaration ne permet pas le contre-interrogatoire de la personne qui l'a faite en vue de vérifier sa perception, sa mémoire, son récit et sa sincérité[316].

La règle du ouï-dire et la pléthore d'exceptions à cette règle ont fait l'objet de critiques.  On a affirmé que la règle du ouï-dire est « inutilement compliquée » et qu'elle « est dénuée de tout principe unificateur cohérent »[317].  Comme l'a déclaré Lord Devlin de la Chambre des Lords dans l'affaire Official Solicitor to The Supreme Court v. K., il y a « des règles de convenance plutôt que des principes, et la règle qui interdit le ouï-dire [ …] en est une »[318].

On a préconisé pour diverses raisons une réforme de la règle du ouï-dire.  D'abord, souvent les déclarations des enfants présentées par ouï-dire ne répondent pas aux exigences des exceptions de common law à la règle du ouï-dire comme, par exemple, les aveux d'une partie, les déclarations concernant l'état physique, affectif et mental, ou les déclarations spontanées. Ensuite, on prétend que le témoignage d'un enfant fait par ouï-dire peut se révéler la meilleure preuve concernant le sujet en litige[319].  Les intervenants du système de justice ainsi que les professionnels comme les pédopsychologues et les pédopsychiatres affirment que les déclarations spontanées faites par un enfant à une tierce personne peuvent être d'une très grande valeur probante.  Comme l'affirme un juge de l'Ontario[320] :

[Lorsque] les procédures concernent l'intérêt supérieur, la sécurité et, dans certains cas, la vie de l'enfant, compte tenu de la très grande importance de ces questions, les règles de preuve devraient être écartées lorsqu'elles peuvent empêcher le tribunal d'entendre tous les éléments de preuve qui permettraient de l'aider à déterminer le résultat qui s'impose.

De même, dans l'arrêt R. c. B.(G.),M^me le juge Wilson a déclaré qu'il est important que les tribunaux adoptent « une attitude beaucoup plus bienveillante à l'égard du témoignage des enfants »[321].

Une autre raison pour laquelle les juristes appuient la libéralisation de la règle du ouï-dire à l'égard des enfants est le désir d'éviter aux enfants l'expérience de témoigner devant le tribunal[322].  Un enfant peut refuser de relater à la cour ses opinions, ou il peut ne pas pouvoir le faire.  Si les déclarations que fait un enfant à une autre personne sont déclarées inadmissibles puisque contraires à la règle du ouï-dire, il se peut que le tribunal, dans ses délibérations, ne puisse prendre en considération des éléments de preuve possiblement valables.

Le jugement rendu par la Cour suprême du Canada en 1991 dans l'affaire R. c. Khan[323] constitue une décision importante concernant les déclarations des enfants présentées par ouï-dire.  Dans cette poursuite pénale contre un médecin accusé d'agression sexuelle à l'endroit d'un enfant de 3 1/2 ans, le juge McLachlin a déclaré que la preuve par ouï-dire a souvent été un obstacle à la réception du témoignage d'un enfant[324] :

Traditionnellement, la règle du ouï-dire a été considérée comme absolue, sous réserve de diverses catégories d'exceptions comme les aveux, les déclarations de mourants, les déclarations contre intérêt et les déclarations spontanées.  Bien que cette attitude ait procuré un certain niveau de certitude à la règle en matière de ouï-dire, elle s'est souvent révélée trop rigide devant de nouvelles situations et de nouvelles exigences du droit.  Au cours des dernières années, les tribunaux ont donc parfois adopté une attitude plus souple, fondée sur les principes qui sous-tendent la règle du ouï-dire, plutôt que sur les restrictions des exceptions traditionnelles.

La Cour suprême du Canada a retenu les critères de la nécessité et de la fiabilité comme conditions de l'admissibilité des déclarations des enfants relatées par une autre personne.  Il faut démontrer que la déclaration de l'enfant à une tierce personne est « raisonnablement nécessaire »[325].  Par exemple, la preuve fondée sur des évaluations psychologiques indiquant que le fait de témoigner devant la cour traumatisera l'enfant ou lui causera un préjudice psychologique peut être suffisante.  Le fait que l'enfant ne satisfait pas aux exigences provinciales ou fédérales en matière de compétence devrait aussi répondre à la condition de la « nécessité ».  Dans l'arrêt Khan, la cour a signalé qu'il ne s'agissait là que de quelques-unes des circonstances pouvant respecter cet élément du critère[326].

Le second critère d'admissibilité des déclarations des enfants relatées par une autre personne est « la fiabilité ».  Comme l'a déclaré le juge McLachlin[327] :

Plusieurs considérations comme le moment où la déclaration est faite, le comportement de l'enfant, sa personnalité, son intelligence et sa compréhension des choses ainsi que l'absence de toute raison de croire que la déclaration est le produit de l'imagination peuvent être pertinentes à l'égard de la question de la fiabilité.

La cour a pris soin de signaler qu'elle ne voulait pas établir une liste précise des facteurs qui doivent être présents pour satisfaire à l'élément « fiabilité » du critère; elle a plutôt signalé que « les questions relatives à la fiabilité vont varier avec l'enfant et les circonstances et relèvent davantage du juge du procès »[328].  Dans les arrêts R. c. D.R.[329] et R. c. Smith[330], la Cour suprême du Canada a élaboré davantage le critère de la fiabilité.  Elle a déclaré qu'il suffit d'établir, pour que les déclarations soient admises en preuve, une garantie circonstancielle de fiabilité; il n'est pas nécessaire de démontrer que les déclarations présentées par ouï-dire sont absolument dignes de foi.  Les principes énoncés dans l'arrêt R. c. Khan ont été appliqués dans la poursuite civile invoquant la faute professionnelle intentée contre le D^r  Khan.[331].

Une controverse constante entoure la question de savoir si les règles d'admissibilité des déclarations présentées par ouï-dire énoncées dans R. c. Khan devraient s'appliquer dans les instances civiles, et en particulier dans les cas de garde d'enfant et de protection de l'enfant.  Un examen des décisions en matière civile révèle que l'incertitude persiste quant au critère qu'il convient d'appliquer à la réception des déclarations des enfants faites hors la présence du tribunal.  Comme l'a indiqué la Cour d'appel de l'Alberta dans Re J.M.[332] :

Un examen des dossiers de garde d'enfant et de tutelle révèle un écart important quant à l'application des règles généralement acceptées relatives à l'admissibilité du ouï-dire.  La tendance au relâchement de ces règles dans les affaires de garde d'enfant et de tutelle est souvent apparente.

Certains tribunaux civils ont appliqué les principes de l'arrêt R. c. Khan dans les décisions relatives à la garde et au droit de visite.  C'était le cas dans l'affaire New Brunswick Minister and Community Services v. E.J.L.[333] et dans l'affaire C.(C.) v. B.(L.)[334] à Terre-Neuve.  Dans la poursuite disciplinaire intentée contre le D^r Khan, la Cour d'appel de l'Ontario a déclaré que les principes de « nécessité » et de « fiabilité » s'appliquent dans les instances civiles mettant en cause des déclarations d'enfants présentées par ouï-dire.  Toutefois, selon le juge Doherty, les deux principes articulés dans R. c. Khan peuvent ne pas s'appliquer avec la même rigueur dans les instances civiles[335] :

Même si Khan était une affaire pénale, je conviens avec la Cour divisionnaire à la majorité que les principes établis dans Khan régissent l'admissibilité, dans l'audience disciplinaire, des déclarations hors la présence du tribunal faites par Tanya.  Selon le paragraphe 12(6) de la Loi sur les sciences de la santé, les règles de preuve en matière civile s'appliquent dans ces instances.  Comme aucune disposition législative ne régit l'admissibilité de la déclaration en matière civile, les règles de la common law s'appliquent.  Le fait que dans l'affaire Khan, la cour se soit appuyée sur l'arrêt Ares c. Venner, une décision en matière civile, indique que les critères de nécessité et de fiabilité énoncés dans Khan s'appliquent également, peu importe que la déclaration hors la présence du tribunal faite par l'enfant soit présentée dans une instance civile ou dans une instance pénale.  Cela ne veut pas dire que la décision de savoir si ces critères ont été respectés sera la même peu importe la nature de l'instance, mais uniquement que les deux facteurs devront être examinés dans les deux types d'affaires.  De même, je n'ai pas à examiner l'admissibilité de ces déclarations dans des affaires qui ne sont ni pénales ni civiles, ou qui peuvent découler de dispositions législatives spécifiques, par exemple de la Loi sur les services à l'enfance et à la famille.

On a fait valoir que les déclarations présentées par ouï-dire devraient être restreintes à une question de valeur probante plutôt que d'admissibilité.  Plusieurs administrations, notamment la France et les Pays scandinaves, ont aboli la règle du ouï-dire tant en matière civile qu'en matière pénale.

Il est recommandé que les législateurs envisagent l'adoption d'une disposition législative applicable aux déclarations des enfants présentées par ouï-dire dans les affaires de divorce, de garde et de droit de visite.  Dès lors que le tribunal estime que les déclarations sont « fiables », la preuve devrait être admise.  En d'autres termes, seul l'élément fiabilité du critère de l'arrêt Khan devrait être retenu.  On s'assurera ainsi que dans leurs délibérations, les juges tiennent compte des déclarations des enfants.  Une fois que la preuve est admise, le juge évaluera l'importance qu'il faut accorder à ces déclarations.

3.5 Les entretiens avec le juge

La pratique consistant pour le juge à s'entretenir en privé avec un enfant pour vérifier les désirs de celui-ci est une question controversée.  Selon les personnes qui favorisent cette pratique, les enfants peuvent ne pas se sentir à l'aise pour exprimer leurs points de vue dans la salle d'audience ou en présence de leurs parents[336].  Un entretien avec le juge, selon eux, permet aux enfants d'exprimer librement et calmement leurs points de vue.

Un entretien avec le juge a généralement lieu dans le bureau du juge, même si certains juges ont accompagné les enfants dans un « parc propice aux échanges »[337].  Selon ceux qui préconisent une telle pratique, cela réduit le préjudice psychologique que peut causer à l'enfant le fait de participer au processus judiciaire.  Ils affirment aussi que cela permet d'obtenir une idée plus exacte des opinions de l'enfant « sans qu'il soit soumis au système de débat contradictoire et aux suggestions des autres »[338].

L'opposition aux entretiens avec le juge a toutefois été vociférante.  Les juges Abella, L'Heureux-Dubé, Rothman, Huddart et Nasmith affirment que la pratique de l'entretien avec des enfants dans le cabinet du juge n'est pas une bonne façon pour s'assurer des désirs de l'enfant[339].

Plusieurs raisons sont avancées pour justifier cette position.  L'entretien avec le juge, affirme-t-on, a lieu dans un milieu intimidant et est dirigé par une personne qui n'a pas l'habileté requise pour poser des questions aux enfants et interpréter leurs réponses.  On affirme que le peu de temps que dure l'entretien permettrait difficilement d'évaluer en profondeur les explications de l'enfant au sujet de ses désirs[340].  De plus, dans un système de débat contradictoire, l'entretien avec le juge est considéré par certains comme une violation, par le juge, de son rôle de juge impartial des faits[341].  Cela est dû au fait que le juge qui pose des questions à un enfant dans un entretien joue un rôle d'inquisiteur.  On craint également qu'il y ait une violation des droits à l'équité procédurale des parents puisqu'ils ne sont pas présents lors de l'entretien et que, par conséquent, ils ne sont pas en mesure de réfuter les déclarations de l'enfant.  Dans l'arrêt Hamilton v. Hamilton[342], la Cour d'appel de la Saskatchewan a conclu qu'un entretien ne devrait pas servir à obtenir des éléments de preuve essentiels que les parties en cause dans le litige ne pourraient contester.  Dans « The Inchoate Voice », le juge Nasmith résume comme suit les raisons pour lesquelles il réprouve les entretiens avec le juge comme moyen d'obtenir l'opinion de l'enfant[343] :

Dans l'arrêt Jandrisch v. Jandrisch[344], le juge Huband de la Cour d'appel du Manitoba a déclaré que le juge de première instance a le pouvoir discrétionnaire de rencontrer les enfants en privé sans la présence des avocats.  Toutefois, il est important que l'on ait un compte rendu de ce qui a été dit lors de l'entretien au cas où les droits des parties donnent lieu à un appel.  S'il n'est pas possible d'avoir une transcription de tout ce qui a été dit, le juge doit pouvoir fournir un compte rendu de l'entretien.  Dans l'affaire Demeter v. Demeter[345], deux enfants âgés respectivement de 8 et 13 ans ont eu un entretien individuel avec le juge dans son bureau.  Un sténographe était présent.  Les parties ont été informées que les désirs de l'enfant leur seraient exposés, mais uniquement en termes généraux.  On justifiait cette décision par le fait que la communication du contenu intégral de l'entretien pourrait gêner les enfants ou porter atteinte à leurs rapports ultérieurs avec chacun de leurs parents.

On soutient que l'on ne devrait recourir à l'entretien avec le juge que s'il n'y a pas d'autres moyens pour obtenir l'opinion de l'enfant[346].  Certains critères doivent être respectés : un sténographe doit être présent pour transcrire ce qui s'est dit lors de l'entretien, l'enfant devrait savoir à l'avance que ce qu'il déclare au juge sera répété aux parties, et l'avocat de l'enfant devrait être présent[347].

Selon l'article 394.4 du Code de procédure civile du Québec, un juge peut interroger l'enfant hors de la présence des parties.  Les parties doivent être avisées de l'entretien avec le juge et une transcription des notes sténographiques ou une copie de l'enregistrement de l'entretien doit être fournie aux parties sur demande.  De même, selon le paragraphe 64(3) de la Loi portant réforme du droit de l'enfance[348], l'entretien avec le juge doit être enregistré.

3.6 L'aménagement des salles d'audience en fonction des besoins de l'enfant

L'aménagement des salles d'audience au Canada peut accroître l'inquiétude chez l'enfant qui désire participer aux procédures en matière de divorce, de garde ou de droit de visite.  La grandeur de la salle, la position élevée du juge et la tribune du public sont intimidants.  Selon les enfants qui ont témoigné dans une instance judiciaire, l'isolement de la barre des témoins leur donne l'impression qu'ils subissent un procès.  L'acoustique déficiente et les lacunes des systèmes de sonorisation déroutent les enfants que l'on interrompt continuellement au cours de leur témoignage pour leur demander de parler plus fort[349].

Il conviendrait que les fonctionnaires fédéraux et provinciaux envisagent la conception de salles d'audience adaptées aux enfants pour les litiges en matière de droit de la famille.  Une salle plus petite, moins formelle, peut réduire le stress chez l'enfant et se traduire par un témoignage plus complet.  L'ajout de sièges d'enfant, une meilleure acoustique et une meilleure sonorisation sont des mesures qui peuvent être prises à peu de frais.  Il convient de signaler qu'une salle d'audience adaptée aux enfants a été aménagée à Toronto pour les affaires d'exploitation sexuelle des enfants.  La salle se trouve dans une section isolée du Palais de justice.  On y trouve une entrée réservée aux enfants, un système de sonorisation a été installé et des sièges d'enfant sont disponibles[350].