LE POINT DE VUE DES ENFANTS DANS LES PROCÉDURES EN MATIÈRE DE DIVORCE, DE GARDE ET DE DROIT DE VISITE

Au Canada, les enfants ont peu l'occasion de participer directement aux instances en matière de divorce, de garde et de droit de visite.  L'opinion des enfants, dans les cas où elle peut être entendue, est généralement transmise par des tiers comme les parents, les parties au litige ou des professionnels, notamment des travailleurs sociaux ou des psychologues[351].  En général, les enfants canadiens n'ont pas accès à la représentation par avocat indépendant dans les causes de divorce, de garde et de droit de visite, et on ne leur donne pas la possibilité d'exprimer leurs désirs, leurs opinions ou leurs préférences directement au juge.

Au cours des dernières années, la situation de l'enfant dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite a fait l'objet d'un réexamen.  On reconnaît de plus en plus qu'un enfant est un être humain indépendant, distinct de ses parents, et qu'il peut avoir des opinions différentes et des préférences.  On commence à saisir toute l'importance de transmettre les opinions de l'enfant aux juges qui sont appelés à prendre des décisions d'une grande portée sur la vie de l'enfant.  Dans le rapport intitulé Pour l'amour des enfants publié en 1998, le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants a fait ressortir l'importance d'écouter l'opinion des enfants.  Le Canada doit aussi s'acquitter de ses obligations internationales en tant que signataire de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant.

Il est recommandé que les fonctionnaires fédéraux et provinciaux mettent en œuvre les propositions législatives et non législatives suivantes, de telle sorte que l'opinion de l'enfant soit entendue d'une façon significative dans les instances en matière de divorce, de garde et de droit de visite.

1. L'article 12 de la Convention des Nations Unies relative aux droits de l'enfant devrait être expressément incorporé dans les lois provinciales et fédérales relatives au divorce, à la garde et au droit de visite.  Les enfants qui sont capables de former leurs propres opinions sur ces questions doivent se voir offrir une possibilité d'exposer ces opinions au juge.
   
   
2. Les lois fédérales et provinciales relatives au divorce, à la garde et au droit de visite devraient être modifiées par l'ajout d'une disposition prévoyant que les enfants ont le droit d'être représentés par un avocat indépendant. 
   
   
3. Un enfant de 5 ans ou plus devrait être réputé capable de communiquer son opinion à un avocat. 
   
   
4. Dans la mesure où l'enfant peut communiquer son point de vue à un avocat, sa relation avec l'avocat devrait être une relation entre l'avocat et son client.  Le conseiller juridique qui représente l'enfant est tenu d'exposer les désirs et les préférences de l'enfant en fonction du principe selon lequel les enfants ont droit à ce que le tribunal entende leurs points de vue sur les questions qui lui sont exposées et qu'il les prenne en considération.
   
   
5. Le secret professionnel de l'avocat devrait être préservé entre l'enfant et son procureur. 
   
   
6. Pour les enfants qui ne sont pas en mesure de communiquer leurs points de vue et qui ne souhaitent pas être représentés par un avocat indépendant, un avocat devrait être chargé d'agir en qualité de amicus curiae.  Cet avocat doit recueillir des éléments de preuve qui peuvent ne pas être présentés à la cour par les parties. L'amicus curiae doit veiller à ce qu'un compte rendu complet des faits soit exposé au tribunal. 
   
   
7. Un Bureau de l'avocat des enfants doit être établi dans chaque province où il n'y en a pas déjà.  Le Bureau de l'avocat des enfants a la responsabilité d'informer les enfants de leur droit d'être représentés par un avocat indépendant, de nommer et de former des avocats des enfants, et de veiller à la qualité des services qu'ils offrent.  Dans chaque province, le Bureau de l'avocat des enfants doit avoir un financement suffisant pour appuyer ces activités. 
   
   
8. Les avocats doivent acquérir l'expérience requise pour représenter les enfants dans les instances en matière de garde, de droit de visite et de divorce.  L'expérience requise doit leur permettre notamment d'interroger les enfants, de communiquer l'information dans un langage simple et compréhensible, de comprendre la psychologie de l'enfant et de connaître les ressources communautaires offertes aux enfants. 
   
   
9. Les avocats qui représentent les enfants devraient être rémunérés par le régime d'aide juridique de chaque province. 
   
   
10. Le barreau de chaque province devrait élaborer un code de déontologie à l'intention des avocats qui représentent les enfants. 
    • Les règles législatives en matière de compétence des enfants dans les instances fédérales et provinciales devraient : 
      
      
    • (i) prévoir une présomption de compétence des enfants;
      
      
    • (ii) abroger les exigences de corroboration du témoignage des enfants;
      
      
    • (iii) prévoir que les enfants qui peuvent communiquer leurs points de vue et qui comprennent la promesse de dire la vérité puissent témoigner;
      
      
    • (iv) comporter une disposition prévoyant que le témoignage d'un enfant qui ne comprend pas la promesse de dire la vérité est admissible si, de l'avis du tribunal, ce témoignage est digne de foi. 
      
      
11. Les lois fédérales et provinciales devraient être modifiées par l'ajout d'une disposition prévoyant que dans les pr
    
    
12. océdures en matière de divorce, de garde et de droit de visite, tous les enfants ont droit de témoigner derrière un écran. 
    
    
13. Les enfants devraient avoir le droit, en vertu d'une disposition législative, de témoigner par le biais de la télévision en circuit fermé dans les instances en matière de divorce, de garde et de droit de visite. 
    
    
14. La loi devrait prévoir que les enfants ont le droit de fournir un témoignage sur bande vidéo dans les instances en matière de divorce, de garde et de droit de visite. 
    
    
15. Les lois fédérales et provinciales devraient prévoir des dispositions permettant des entretiens sur bande vidéo si une telle preuve est digne de foi.  L'enfant ne devrait pas être tenu de comparaître au procès pour confirmer le contenu de l'entrevue, ni être tenu de se prêter au contre-interrogatoire. 
    
    
16. Les lois fédérales et provinciales devraient être modifiées par l'ajout d'une disposition prévoyant que l'enfant a droit à l'aide d'une personne de confiance dès le début du litige. 
    
    
17. Les juges devraient prendre des mesures pour assurer la protection des enfants dans les instances relatives au divorce, à la garde et au droit de visite.  Par exemple, les débats devraient être menés dans un niveau de langue adapté en fonction de l'âge et il faudrait interdire aux avocats d'intimider les enfants. L'environnement physique devrait inciter l'enfant à donner son opinion. 
    
    
18. L'enfant devrait avoir droit à un interprète lorsque la langue ou une infirmité pose un obstacle à la communication dans les procédures en matière de divorce, de garde et de droit de visite. 
    
    
19. Les lois fédérales et provinciales devraient être modifiées par l'ajout d'une disposition prévoyant que la preuve par ouï-dire des déclarations des enfants est admissible si, de l'avis de la cour, elle est « fiable ».  Le critère de « nécessité » énoncé dans l'arrêt R. c. Khan ne devrait pas être requis dans les procédures de garde et de droit de visite et les instances relatives au divorce auxquelles participent des enfants. 
    
    
20. Dans les affaires de divorce, de garde et de droit de visite, les enfants qui souhaitent exprimer leurs points de vue aux juges devraient bénéficier de salles d'audience adaptées à leurs besoins.