Analyse descriptive et critique des méthodes utilisées pour assurer l’exercice du droit de visite : Une mise à jour

Les processus liés à l’exercice du droit de visite

1) La protection de l’intérêt supérieur de l’enfant

Il est difficile de concevoir des mesures d’exécution du droit de visite qui correspondant à l’intérêt supérieur de l’enfant. Si l’ordonnance ou l’entente relative au droit de visite n’est pas conforme à l’intérêt supérieur de l’enfant, son exécution ne le sera pas non plus. Dans certains cas, l’intérêt supérieur de l’enfant a été écarté par l’accent mis sur les droits d’un parent ou la présomption selon laquelle le droit de visite est toujours dans l’intérêt supérieur de l’enfant. De plus, des éléments de preuve qui n’étaient pas disponibles à l’époque où l’ordonnance relative au droit de visite a été rendue peuvent maintenant indiquer que celle-ci n’est pas propice à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans de tels cas, c’est une modification de l’ordonnance qui est de mise, plutôt que son exécution. Même dans les cas où l’ordonnance ou l’entente relative au droit de visite cadre avec l’intérêt supérieur de l’enfant, certaines mesures d’exécution auront pour effet de le miner. Par exemple, l’emprisonnement d’un parent gardien pour non-respect d’une ordonnance relative au droit de visite peut être préjudiciable pour un enfant dont l’intérêt supérieur est servi par les soins permanents que ce parent lui assure.

Le fait de déterminer quelles ententes ou mesures d’exécution relatives au droit de visite correspondent à l’intérêt supérieur de l’enfant oblige à prendre en considération la totalité des facteurs pertinents, ce qui inclut l’opinion de l’enfant (à la condition que ce dernier soit capable de l’exprimer). Les chercheurs soulignent qu’il est important d’écouter les enfants et d’essayer de voir le divorce et la séparation à travers leurs yeux. Cependant, même si l’on inclut l’opinion de l’enfant dans la liste des facteurs prévus par la loi qui doivent être pris en compte au moment de déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant, le système juridique exclut régulièrement les enfants des décisions que l’on prend à leur égard (Dale, 2014).

Les règles procédurales sont un facteur qui explique l’exclusion des enfants du processus décisionnel. Malgré l’accent que l’on met dans la loi sur l’intérêt supérieur de l’enfant et l’inclusion de l’opinion de l’enfant en tant que facteur qui doit être pris en considération, la procédure en matière de droit familial donne principalement plus de pouvoir aux parents qu’à l’enfant (Semple, 2010). Les parents sont les parties en cause, et il est possible qu’ils ne fassent pas d’efforts pour s’assurer que l’on prenne en compte l’opinion de leurs enfants. Bien des modalités ont été établies pour déterminer l’opinion des enfants, mais, en général, elles ne sont pas obligatoires et n’entrent souvent pas en jeu.

Bertrand et ses collègues ont relevé divers moyens de déterminer l’opinion de l’enfant :

  1. au moyen d’un rapport établi par un professionnel de la santé mentale désigné par le tribunal (un travailleur social ou un psychologue – souvent appelé un « évaluateur ») après une série d’entretiens avec l’enfant. Ce rapport peut être axé uniquement sur les souhaits et les perceptions de l’enfant, mais, de façon plus générale, il s’inscrit dans le cadre d’un rapport de plus grande portée sur l’intérêt supérieur de l’enfant;
  2. au moyen d’un rapport (ou d’un affidavit) établi par un avocat ou un professionnel de la santé mentale neutre, après un seul entretien avec l’enfant;
  3. au moyen du témoignage d’un professionnel de la santé mentale qui s’est entretenu avec l’enfant et dont l’un des parents a retenu les services;
  4. faire représenter l’enfant par un avocat;
  5. faire témoigner l’enfant devant le tribunal;
  6. soumettre l’enfant à un entretien avec le juge en cabinet;
  7. permettre aux parties (c’est-à-dire les parents) de faire part de ce que l’enfant leur a dit (c’est-à-dire une preuve par ouï-dire) dans le cadre de leur témoignage verbal (ou d’un enregistrement vidéo ou audio) ou en appelant d’autres témoins (un enseignant, par exemple);
  8. permettre à l’enfant (ou aux parents) de produire une déclaration par lettre ou par courrier électronique ou sous la forme d’un enregistrement vidéo. (Bertrand et coll., 2012 : 1-2)

Selon Bala et ses collègues, les entretiens d’un juge avec l’enfant peuvent être utiles; ils font remarquer que, souvent, les enfants se sentent ignorés et que, de façon générale, on obtient de meilleurs résultats si un enfant a le sentiment d’avoir son mot à dire dans le cadre du processus. Ils ont également conclu qu’une part importante des enfants aimerait rencontrer le juge, même si d’autres mesures ont été prises pour obtenir leur opinion. Ils laissent entendre que, si l’enfant le souhaite :

[traduction] 

Un enfant devrait pouvoir rencontrer le juge, en plus de bénéficier des services d’un avocat ou d’un tuteur, ou d’une évaluation. Ces rencontres ont pour but premier de laisser savoir à l’enfant qu’on a tenu compte de son opinion et de ses sentiments, même si ce n’est pas ce qui ressort de la décision finale. Ces réunions peuvent également être utiles au juge et aux autres membres de la famille, et faciliter le règlement des différends. (Bala et coll., 2013)

Après avoir pris en compte la totalité des facteurs pertinents, y compris l’opinion de l’enfant, le tribunal doit décider quelles ententes relatives au droit de visite correspondent à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans la plupart des affaires, il s’agira d’un contact constant avec les deux parents, mais ce n’est pas toujours le cas. Dans les affaires peu conflictuelles, les enfants tirent généralement profit à long terme du fait d’entretenir des rapports réguliers et importants avec leurs deux parents, mais il ressort des recherches que, dans certaines affaires hautement conflictuelles, il peut être réellement préférable pour le bien-être de l’enfant qu’il n’y ait pas de droit de visite (Bala et Bailey, 2004-2005).

Un droit de visites surveillées peut être un moyen sûr, neutre et centré sur l’enfant de faciliter les visites et les changements de garde entre les enfants et leurs parents. La surveillance des visites peut atténuer les risques qui, sans cela, empêcheraient l’enfant et le parent non gardien d’avoir des contacts constants. Kelly a conclu que les visites surveillées étaient la solution la plus souvent ordonnée dans les affaires où il y avait une preuve de violence conjugale, de violence envers l’enfant, de faibles compétences parentales, de maladie mentale, de risque d’enlèvement, de réintroduction d’un parent, de consommation abusive de drogue ou d’alcool, ou d’un conflit solidement enraciné entre les parents et que, souvent, au moins deux de ces facteurs étaient présents (Kelly, 2011).

La visite surveillée est parfois perçue comme un moyen d’entretenir la relation entre un enfant et le parent non gardien dans les situations hautement conflictuelles. Les chercheurs ont constaté que ce genre de visite pouvait être utilisé à mauvais escient pour préserver le droit de visite dans des situations où cette option n’était pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans de tels cas, il semble que l’on mette indûment l’accent sur la préservation de la relation parent-enfant. Birnbaum et Chipeur signalent que le droit de visites surveillées :

[traduction]

[…] ne remplace pas les décisions difficiles que le tribunal doit parfois rendre. S’il ressort de la jurisprudence que le droit de visite ne devrait être ordonné par le tribunal que si cette option profite réellement à l’enfant, un certain nombre de juges ordonnent un droit de visites surveillées en guise de compromis quand il faudrait que le droit de visite soit annulé jusqu’à ce que le parent non gardien obtienne l’aide dont il a besoin. Il semble que l’on ait mis le principe du maximum de contacts sur un pied d’égalité avec l’intérêt supérieur de l’enfant. (Birnbaum et Chipeur, 2010 : 93)

Kelly a constaté que l’accent mis sur le maximum de contacts était particulièrement marqué dans le cas du droit de visite des pères :

[traduction]

Les juges ont semblé être résolus à préserver les relations père-enfant, même dans les cas les plus désespérés, souvent à l’encontre des souhaits de la mère et de l’enfant lui-même. La justification invoquée était, habituellement, que les enfants s’en tirent le mieux s’ils restent en contact avec leur père. Quelques travaux de recherche appuient timidement cette conclusion dans le cas des familles dans lesquelles il y a peu de conflits, mais rares sont les éléments qui confirment cette présomption dans les cas de conflit sérieux ou ceux où le père a été violent envers l’enfant ou la mère. (Kelly, 2011 : 295)

Le droit de visite n’est pas toujours dans l’intérêt supérieur de l’enfant, et il ne faudrait pas ordonner des visites surveillées comme moyen d’éviter de refuser tout accès quand cette mesure ne cadre pas avec l’intérêt supérieur de l’enfant. Comme l’a fait remarquer Kelly : [traduction] « Dans les familles en conflit grave ou celles qui sont marquées par de la violence familiale, des visites constantes entre les enfants et les parents violents peuvent en fait aggraver le risque de préjudice pour les enfants » (Kelly, 2011 : 308).

Quelques services de visites surveillées jouent également un rôle d’éducation parentale (Michigan, 1999; Bailey, 1999). L’échange surveillé d’enfants peut être propice à l’intérêt supérieur des enfants dans les cas où cet échange est conflictuel ou si l’un des parents se sert de l’échange comme moyen d’agir avec violence envers l’autre (Bala et coll., 1998 : 35). Des tribunaux ont également ordonné un échange surveillé des enfants dans les cas de refus du droit de visite, ce qui offre la possibilité de consigner les cas de refus illicite de la part du parent gardien (Pearson et Thoennes, 2000 : 124).

2) Le dépistage précoce

Il est important de dépister tôt les conflits en matière de parentage si l’on veut trouver le moyen le plus efficace de régler les problèmes. Il est possible que le parent gardien, le parent non gardien ou l’enfant résiste au droit de visite, et des interventions différentes s’imposent dans chaque cas. De plus, il est nécessaire de déterminer le motif de résistance au droit de visite si l’on veut s’attaquer au problème. Il faut décider si la résistance est justifiée (par exemple, quand le droit de visite est refusé parce que le parent non gardien est en état d’ébriété). De plus, le fait d’évaluer la nature du problème – s’il s’agit d’une opposition générale au droit de visite ou de refus occasionnels – permettra d’identifier plus facilement les interventions qui conviennent.

Les tribunaux tentent généralement de répondre aux problèmes d’exécution du droit de visite qui se posent après qu’une ordonnance a été rendue, mais, à ce stade, il est peut-être trop tard pour s’attaquer avec succès aux problèmes qui sous-tendent le refus du droit de visite. Les programmes qui relèvent les situations qui risquent de présenter des problèmes d’exercice du droit de visite avant que la première ordonnance en matière de droit de visite soit rendue et qui comportent des mesures de prévention visant à éviter les problèmes ont plus de chances d’être efficaces pour ce qui est d’assurer la protection de l’intérêt des enfants.

Les chercheurs soulignent l’importance d’identifier rapidement les familles à « conflit élevé », faisant valoir que [traduction] « l’identification opportune de certains types de conflit permettrait d’intervenir le plus rapidement et le mieux auprès de certaines familles, ce qui réduirait les risques connexes pour les enfants » (Birnbaum et Bala, 2010 : 413). Et, sans une identification et une intervention rapides, certains problèmes peuvent devenir insolubles. Par exemple, une intervention précoce dans un cas d’aliénation parentale (un parent influence un enfant à rejeter l’autre parent) est une mesure indispensable, car, à la longue, la résistance au droit de visite en général s’enracine de plus en plus profondément (Fidler et Bala, 2010 : 35-36).

L’idée d’un dépistage précoce n’est pas nouvelle. Dès 1997, le Parlement a chargé le Comité mixte spécial sur la garde et le droit de visite des enfants d’examiner les problèmes que présentaient les ententes de garde et de visite après une séparation et un divorce, en mettant spécialement l’accent sur les « besoins et l’intérêt principal » des enfants. Après de longues enquêtes et délibérations, le Comité a recommandé que l’on identifie rapidement les familles hautement conflictuelles, qu’on les soumette à un processus accéléré et spécialisé et qu’on leur offre des services conçus pour améliorer les issues pour leurs enfants (Canada, 1998b, recommandation 32). Cette recommandation n’a pas été appliquée à grande échelle au Canada. L’Australian Law Reform Commission a elle aussi recommandé que l’on relève rapidement les cas susceptibles de donner lieu à des problèmes constants et qu’on leur affecte des ressources supplémentaires :

[traduction]

  1. un juge qui traiterait de l’affaire à toutes les étapes (par souci de constance, et pour éliminer le besoin que de nouveaux juges prennent connaissance des antécédents de l’affaire);
  2. séparer la représentation juridique des enfants (afin de veiller à ce que les droits et les intérêts des enfants soient représentés);
  3. effectuer une évaluation (afin de veiller à disposer d’une opinion d’expert, fondée sur des informations objectives);
  4. des services de counseling à l’intention des parents et des enfants;
  5. des services de médiation dans les cas appropriés. (ALRC, 1995b : chapitre 3)

En Australie, un processus de dépistage précoce, destiné à relever les cas présentant des risques particuliers, a été intégré au processus judiciaire, et l’on s’efforce actuellement de l’améliorer (Australie, juin 2015).

Les mesures de dépistage précoce sont également importantes pour déterminer les modalités appropriées des ententes et des ordonnances judiciaires. Pour les situations dans lesquelles des conflits constants sur le plan des visites risquent de survenir, il faudrait rendre une ordonnance qui préciserait les dates et les heures de visite. Il est impossible de prendre des mesures d’exécution si l’ordonnance relative au droit de visite n’est pas précise (Michigan, 1998b : 6). Une ordonnance précise en matière de droit de visite peut éviter ou atténuer les différends entre les parents qui ne sont pas en mesure de fixer des modalités de visite « raisonnables », et ce type d’ordonnance autorisera à prendre des mesures d’exécution immédiate en cas de non-respect des modalités prévues.

Le dépistage précoce permet également d’adapter les services aux besoins de la famille en question. Dans les cas de refus du droit de visite ou de refus de l’exercer, les familles hautement conflictuelles seront plus susceptibles d’exiger des évaluations à grande échelle et d’autres services. Dans le cas des familles à faible conflit, dans lesquelles il n’y a pas de problème de violence ou d’aliénation parentale, de brèves évaluations, axées sur les solutions et les responsabilités parentales, peuvent être efficaces. Le dépistage précoce peut donc mener à un modèle d’évaluation plus rentable et efficace (Birnbaum et Radovanovic, 1999).

Au Canada, les tribunaux utilisent de plus en plus la notion des familles « hautement conflictuelles », mais pas de manière uniforme – il est important pour le système juridique, ainsi que pour les fournisseurs de services, d’adopter des termes plus clairs et plus précis de façon à pouvoir relever et différencier les divers types de cas hautement conflictuels. Les cas qualifiés de « hautement conflictuels » ne requièrent pas tous les mêmes interventions. Selon certains chercheurs :

[traduction]

Si l’on uniformisait la terminologie associée à des conflits élevés, on réduirait la mesure dans laquelle des services multiples (santé mentale des adultes et des enfants, bien-être à l’enfance, éducation, services médicaux, intervention de la police et services juridiques) sont fournis à ces familles, sans résultats. De plus, le fait de disposer d’un instrument validé de manière empirique, qui relève différents degrés de conflit, aiderait les praticiens de la santé mentale à cibler des interventions précises, atténuant ainsi le stress imposé aux enfants et aux familles et, en fin de compte, cela aiderait les tribunaux dans la gestion d’instance précoce de ces familles. (Birnbaum et Bala, 2010 : 413).

L’utilisation constante d’un instrument validé, dans le but de dépister des cas et de déterminer les interventions particulières appropriées, mènerait vraisemblablement à une approche plus rentable et efficace à l’égard des problèmes que posent les visites.

3) Les mesures de prévention et de rechange

Indépendamment de l’intervention des tribunaux sur le plan du règlement des conflits grâce à des mesures telles que la gestion d’instance (un sujet dont il n’est pas question dans le présent rapport), les gouvernements offrent de plus en plus des programmes d’éducation parentale et des services destinés à aider les parents à régler leurs conflits. Ces services sont particulièrement importants pour le nombre croissant de parties non représentées par un avocat qui se présentent devant les tribunaux de la famille. C’est le cas de 40 à 57 p. 100 environ des parties qui se présentent devant les tribunaux en droit de la famille (Canada, 2016).

Des programmes d’éducation parentale, qui visent à améliorer les issues pour les enfants ainsi qu’à atténuer les conflits et les litiges, sont maintenant offerts d’un bout à l’autre du Canada. Certains d’entre eux s’adressent aux enfants, tout comme aux parents. La plupart des programmes canadiens sont de nature générique et non axés sur des situations hautement conflictuelles, mais certains d’entre eux visent les cas hautement conflictuels. L’Alberta, par exemple, offre un cours d’éducation parentale qu’il est possible de suivre en ligne ou en personne. On peut prendre connaissance de l’information relative à ce cours ainsi que des liens connexes en allant à l’adresse https://www.alberta.ca/pas.aspx#toc-0. Ce cours est obligatoire pour les personnes qui demandent le divorce, ou si le tribunal ordonne de le suivre. Les sujets abordés comprennent les suivants :

  1. établissement de relations;
  2. manière dont une séparation touche les parents;
  3. manière dont une séparation touche les enfants;
  4. capacités de communication;
  5. problèmes juridiques;
  6. règlement extrajudiciaire des différends;
  7. plans de parentage.

Ceux qui ont suivi le cours d’éducation parentale peuvent suivre volontairement – ou se voir ordonner de le faire par le tribunal – le cours d’éducation parentale destiné aux familles hautement conflictuelles. Chaque partie suit le cours séparément, et les sujets abordés comprennent les suivants :

  1. implication des parents et techniques de désengagement;
  2. plans de parentage pour les familles hautement conflictuelles;
  3. problèmes de colère, de violence, de pouvoir et de contrôle;
  4. développement et besoins des enfants;
  5. renégociation de limites.

McIsaac et Finn ont relevé quelques résultats positifs dans un programme d’éducation parentale destiné aux familles hautement conflictuelles, mais, ont-ils prévenu, [traduction] « il ne s’agit pas d’une panacée, mais d’une mesure parmi toute une gamme d’interventions visant à protéger les enfants des conséquences très néfastes des conflits parentaux non résolus et de l’hostilité qui règne entre les parents » (McIsaac et Finn, 1999 : 81). Cependant, Fuhrman et ses collègues conseillent de ne pas réserver les programmes de lutte contre la violence familiale aux seules familles qui sont aux prises avec ce problème, parce qu’il est difficile de dépister les difficultés et que l’on manque de programmes spécialisés. Ces auteurs recommandent que tous les programmes d’éducation parentale soient conçus de manière à ce qu’ils conviennent aux parents qui ont vécu une relation violente (Fuhrman et coll., 1999).

La médiation est un autre moyen d’éviter les différends liés à l’exécution du droit de visite ou de les régler. S’il n’y a pas eu de violence familiale et si les parents sont capables de faire preuve de collaboration, la médiation peut faciliter le règlement des différends liés au droit de visite et éviter les problèmes d’exécution ou jouer un rôle utile au moment de les régler. La médiation ne convient généralement pas s’il y a des antécédents de violence familiale (Bala et coll., 1998 : 72). Il devrait donc y avoir des mesures de sauvegarde appropriées pour éviter que l’on recoure de manière inconsidérée à la médiation en présence de violence familiale. De nombreux chercheurs sont d’avis que, dans les affaires de droit familial, une médiation obligatoire n’est pas une solution appropriée (Cossman et Myktiuk, 1998 : 67-70). Toutefois, la médiation peut être l’intervention la plus efficace dans certains cas hautement conflictuels qui comportent des problèmes de visites, mais la décision d’y participer ou non doit être volontaire (Bala et Bailey, 2004-2005). Kruk souligne également l’importance de l’éducation parentale et de la médiation pour ce qui est de régler les conflits liés aux visites, mais il soutient que ces options devraient être volontaires. Il recommande que le processus d’exécution des ordonnances n’ait lieu qu’après que les efforts de médiation se sont révélés vains ou que les services de soutien ont été refusés. Il ajoute par ailleurs : [traduction] « Une orientation obligatoire vers une séance de médiation ne devrait être prise en considération que dans les situations où la violence et les abus ne sont pas un facteur » (Kruk, 2008 : 77).