Analyse descriptive et critique des méthodes utilisées pour assurer l’exercice du droit de visite : Une mise à jour

Le droit canadien en matière d’exécution du droit de visite

1) L’intérêt supérieur de l’enfant

Le Canada est partie à la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies. Celle-ci exige que les décisions relatives au droit de visite soient rendues dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Pour protéger cet intérêt, la Convention exige aussi que l’on prenne dûment en compte l’opinion de l’enfant. De plus, les enfants doivent être protégés contre toutes les formes de violence et de négligence. De nombreux autres facteurs sont également liés à l’intérêt supérieur de l’enfant, mais le présent rapport est axé sur l’opinion de l’enfant et sur la protection de ce dernier contre la violence et la négligence, car il s’agit là de facteurs qui requièrent une attention additionnelle.

L’article 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant prévoit ceci : « Dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale. »

Pour ce qui est du droit de visite, la Convention comporte les dispositions qui suivent :

Paragraphe 9(1) : Les États parties veillent à ce que l’enfant ne soit pas séparé de ses parents contre leur gré, à moins que les autorités compétentes ne décident, sous réserve de révision judiciaire et conformément aux lois et procédures applicables, que cette séparation est nécessaire dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Une décision en ce sens peut être nécessaire dans certains cas particuliers, par exemple lorsque les parents maltraitent ou négligent l’enfant, ou lorsqu’ils vivent séparément et qu’une décision doit être prise au sujet du lieu de résidence de l’enfant.

Paragraphe 9(3) : Les États parties respectent le droit de l’enfant séparé de ses deux parents ou de l’un d’eux d’entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant.

Aux termes du paragraphe 9(3), le principe de l’intérêt supérieur doit non seulement être le principal facteur à prendre en considération dans les décisions relatives au droit de visite, mais il doit également régir le résultat obtenu. C’est donc dire que, sous le régime de la Convention, un enfant a le droit de rester en contact avec le parent non gardien, sauf si ce contact n’est pas dans son intérêt supérieur. Les parents ont le droit et l’obligation de rester en contact avec leurs enfants, sauf si ce contact est contraire à intérêt supérieur des enfants. Il incombe au gouvernement de respecter le droit de visite de l’enfant.

En ce qui concerne les opinions de l’enfant, la Convention prévoit ceci :

Paragraphe 12(1) : Les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant, les opinions de l’enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité.

Paragraphe 12(2) : À cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l’intéressant, soit directement, soit par l’intermédiaire d’un représentant ou d’une organisation approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale.

C’est donc dire que les enfants qui sont capables de discernement ont le droit d’être entendus au sujet des questions relatives au droit de visite. Il est obligatoire de leur donner la possibilité d’être entendus directement ou par l’entremise d’un représentant.

Pour ce qui est de la violence et de la négligence, la Convention prévoit ceci :

Paragraphe 19(1) : Les états parties prennent toutes les mesures législatives, administratives, sociales et éducatives appropriées pour protéger l’enfant contre toute forme de violence, d’atteinte ou de brutalités physiques ou mentales, d’abandon ou de négligence, de mauvais traitements ou d’exploitation, y compris la violence sexuelle, pendant qu’il est sous la garde de ses parents ou de l’un d’eux, de son ou ses représentants légaux ou de toute autre personne à qui il est confié.

Dans le cas des décisions prises en matière de droit de visite et d’exécution de ce droit, les enfants ont donc droit à des modalités et à des mesures qui ne les exposent à aucune forme de violence ou de négligence.

Pour ce qui est d’améliorer l’exécution du droit de visite, une première étape nécessaire consiste à veiller à ce que les ordonnances en matière de droit de visite répondent à la norme de l’intérêt supérieur de l’enfant et que l’on prenne dûment en compte les opinions de l’enfant ainsi que la protection de ce dernier contre la violence et la négligence. Les ordonnances en matière de droit de visite qui ne répondent pas à cette norme risquent davantage de causer des problèmes d’exécution. Un parent gardien est moins susceptible de se conformer à une ordonnance qui ne correspond pas à l’intérêt supérieur de l’enfant. Un enfant est plus susceptible de résister aux modalités de visite qui ont été établies sans tenir compte de ses opinions ou qui l’exposent à de la violence ou à de la négligence.

Comme il est indiqué à l’annexe A, chaque administration canadienne exige que les ordonnances rendues en matière de droit de visite soient fondées sur l’intérêt supérieur de l’enfant. L’Alberta, la Colombie-Britannique, le Nouveau-Brunswick, Terre-Neuve, les Territoires du Nord-Ouest, le Nunavut, l’Ontario, le Québec, la Saskatchewan et le Yukon dressent une liste de facteurs qu’il est nécessaire de prendre en considération au moment de déterminer quelle ordonnance en matière de droit de visite correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant. Le gouvernement fédéral, dans la Loi sur le divorce, de même que les lois établies en Colombie-Britannique, au Manitoba, à Terre-Neuve, dans les Territoires du Nord-Ouest, au Nunavut, en Ontario, en Saskatchewan et au Yukon, prévoient expressément que la conduite d’un parent ne doit pas être prise en compte, sauf si cette conduite a une incidence sur la capacité d’assumer des responsabilités parentales.

La totalité des provinces et des territoires considèrent les opinions de l’enfant comme un facteur prévu par la loi dont il faut tenir compte en vue de déterminer l’intérêt supérieur de l’enfant. La Loi sur le divorce ne fait pas état des opinions de l’enfant.

Les lois de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, de Terre-Neuve, des Territoires du Nord-Ouest, du Nunavut, de la Nouvelle-Écosse et de l’Ontario exigent expressément qu’un tribunal saisi d’une demande de droit de visite prenne en compte le facteur de la violence familiale au moment de déterminer ce qui est dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Comme il est indiqué à l’annexe A, seules les lois de l’Alberta, du Québec, du Manitoba et de la Saskatchewan prévoient que l’intérêt supérieur de l’enfant est un aspect dont il faut tenir compte dans le cadre des ordonnances d’exécution du droit de visite.

Il ressort d’une revue de la jurisprudence canadienne que les principes reconnus ne sont pas toujours appliqués dans la pratique. Un principe directeur veut que le droit de visite soit un droit de l’enfant, et non du parent. Dans l’arrêt Frame c. Smith, la juge Wilson (dissidente, mais non sur ce point) a écrit que « [l]e droit de visite est devenu le droit de l’enfant et non celui du parentNote de bas de page 1 ». Nombreux sont les juges qui, depuis ce temps, ont adopté ce principe, en indiquant explicitement que le droit de visite est le droit de l’enfantNote de bas de page 2.

Un autre principe directeur est que les modalités du droit de visite devraient être déterminées en fonction de l’intérêt supérieur de l’enfant en question, sans présomption aucune en faveur ou en défaveur de modalités particulières. Comme l’a déclaré la Cour d’appel de l’Alberta en 2008, [traduction] « il n’existe plus de présomptions ou de positions par défaut qui réglementent les décisions relatives à la garde et au droit de visiteNote de bas de page 3 ».

Malgré l’absence de présomptions, quelques juges continuent d’appliquer une présomption en faveur du droit de visite. Un juge de la Cour supérieure de l’Ontario a affirmé ceci : [traduction] « Il existe une présomption selon laquelle un droit de visites régulières de la part d’un parent non gardien est dans l’intérêt supérieur des enfantsNote de bas de page 4 ». Un juge de la Cour provinciale de l’Alberta a formulé le commentaire suivant :

[traduction]

Pour tenter de déterminer ce qui sert au mieux l’intérêt de l’enfant, il est présumé qu’un droit de visites régulières est dans l’intérêt supérieur de l’enfant. Le droit qu’a l’enfant de connaître le parent non gardien et d’entretenir des liens avec lui est, en fait, considéré comme un droit fondamental de l’enfant. Par conséquent, on fait montre d’une incroyable retenue à l’égard du maintien de la relation parent-enfant, mais cette présomption peut être réfutée. Un parent n’a pas un droit de visite absolu. En conséquence, nier à un parent le droit de visite est un recours de dernier ressortNote de bas de page 5.

Si les visites sont traitées comme un droit présomptif, il est possible que l’attention que l’on accorde à l’intérêt supérieur de l’enfant soit écartée par les droits et les intérêts des parents ou par la question de savoir s’il existe une preuve que les visites seraient préjudiciables. Le principe selon lequel un enfant doit avoir « avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt » n’est pas une présomption selon laquelle les visites sont dans l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 6. Si, dans les familles à faible degré de conflit, les visites sont habituellement dans l’intérêt supérieur de l’enfant, les recherches montrent que, dans certaines affaires hautement conflictuelles, c’est l’absence de visites qui correspond à l’intérêt supérieur de l’enfant (Bala et Bailey, 2004-2005). Selon le droit canadien, chaque enfant a droit à une évaluation individualisée qui repose sur sa situation particulière, sans appliquer de présomptions.

La Cour d’appel de l’Ontario a souligné que [traduction] « les tribunaux doivent prendre en compte uniquement l’intérêt supérieur des enfants quand ils rendent une décision en matière de garde » et qu’un [traduction] « tribunal ne peut accorder la garde à l’un des deux parents pour punir l’autre parce qu’il ne s’est pas conformé à des ordonnances judiciairesNote de bas de page 7 ».

2) Le dépistage précoce

Quelques provinces offrent des services de dépistage et de triage. Un exemple est les services que fournit le Bureau de l’avocat des enfants, un volet du ministère du Procureur général de l’Ontario, qui fournit des services d’évaluation, de représentation et d’intervention pour le compte des enfants. Ce Bureau se sert d’un formulaire d’accueil pour les cas de garde et de visite. Des renseignements sont recueillis sur les incidents de violence et la présence d’ordonnances de protection, d’accusations criminelles, de problèmes de santé mentale et de consommation abusive de substances, ainsi que des renseignements sur les instances judiciaires et les types de services judiciaires utilisés antérieurement. L’utilisation de ce formulaire permet de déterminer plus facilement la meilleure façon de traiter l’affaire (Salem et coll., 2007 : 756; Ontario, 2016).

À ce jour, aucune province ni aucun territoire n’ont adopté de disposition législative qui permette de relever rapidement les problèmes particuliers que soulèvent les litiges relatifs au droit de visite ou les interventions et les services qui conviennent le mieux, eu égard à la nature du conflit.

La plupart des provinces et des territoires ont adopté des dispositions législatives ou réglementaires traitant des évaluations qu’ordonnent les tribunaux dans les affaires de garde et de visite. Il n’existe aucune disposition de cette nature dans la Loi sur le divorce du gouvernement fédéral, mais les tribunaux ordonnent la tenue d’une évaluation dans les instances de divorce en recourant aux lois provinciales ou territoriales applicablesNote de bas de page 8.

3) Les mesures de prévention et de rechange

a) L’éducation parentale

Les programmes d’éducation parentale sont aujourd’hui largement accessibles. Comme il est indiqué à l’annexe A, il est obligatoire dans certaines provinces d’avoir suivi un tel programme et, dans d’autres, les tribunaux peuvent ordonner aux parties de le faire.

Même en l’absence de pouvoirs législatifs ou réglementaires, il arrive parfois que les juges ordonnent ou recommandent fortement aux parties de s’inscrire à de tels programmes. Par exemple, dans une affaire hautement conflictuelle mettant en cause de la violence familiale, la Cour suprême de l’Île-du-Prince-Édouard, après avoir accordé aux parents la garde conjointe des enfants, a ordonné au père de suivre un traitement de gestion de la colère et aux deux parents de suivre un programme d’éducation parentaleNote de bas de page 9. La Cour suprême des Territoires du Nord-Ouest a recommandé à des parties de suivre un tel programme, en faisant remarquer ce qui suit :

[traduction]

[…] ce qui servirait le mieux les intérêts de ces enfants ce serait que les deux parents prennent davantage conscience de la manière dont leurs actes (et j’entends par là tant la manière dont ils se comportent en présence des enfants que celle dont ils les traitent et leur parlent) se répercutent sur leurs enfants et qu’ils fassent tout ce qui est en leur pouvoir pour que leurs communications respectives soient respectueuses et sans confrontation. Si le Programme pilote d’éducation parentale qu’offrait dans le passé la Division des services judiciaires du ministère de la Justice, de pair avec la Commission des services juridiques, est disponible, il pourrait être avantageux, tant pour M. Ramsay que pour son épouse, d’y prendre partNote de bas de page 10.

b) La médiation

La plupart des provinces et des territoires du Canada prévoient des séances de médiation ordonnées par les tribunaux, et certains d’entre eux offrent des séances de médiation gratuites ou subventionnées par l’État. Comme il est indiqué à l’annexe A, le Québec oblige les parties à suivre une séance d’information sur la médiation avant d’instruire toute demande de garde contestée. D’autres provinces prévoient que les tribunaux peuvent ordonner une médiation. L’Ontario et le Yukon n’autorisent des séances de médiation ordonnées par un tribunal qu’à [traduction] « la demande des parties ». Seuls Terre-Neuve, les Territoires du Nord-Ouest et le Nunavut autorisent explicitement les tribunaux à ordonner la tenue de séances de médiation dans une affaire de refus injustifié du droit de visite ou de défaut injustifié de l’exercer. La Loi sur le divorce et quelques lois provinciales exigent que les avocats discutent avec leurs clients de l’opportunité de négocier les modalités de garde ou du droit de visite et qu’ils leur parlent des services de médiation qui pourraient les aider à négocier ces modalités.

c) Les visites surveillées

La surveillance des visites peut amoindrir les risques qui, autrement, empêcheraient l’enfant et le parent non gardien d’avoir des contacts permanents. Cette mesure est habituellement ordonnée s’il y a eu des actes de violence familiale, s’y a un risque d’enlèvement, s’il n’existe aucune relation entre l’enfant et le parent non gardien, ou si le parent non gardien souffre d’une maladie mentale, fait une consommation abusive de substances ou manque de compétences parentalesNote de bas de page 11.

Le Comité mixte spécial a recommandé qu’on modifie la Loi sur le divorce afin de prévoir explicitement la possibilité de rendre des ordonnances en matière de visites surveillées (Canada, 1998b : recommandation 35), mais cette modification n’a pas été apportée. Comme il est indiqué à l’annexe A, certaines lois provinciales prévoient explicitement que des visites surveillées peuvent être ordonnées, et quelques lois provinciales prévoient explicitement que ce genre de visites peut être ordonné en cas de refus injustifié du droit de visite ou de défaut injustifié de l’exercer. Même en l’absence de tels pouvoirs, les tribunaux ont ordonné la tenue de visites surveillées en vertu de leur pouvoir législatif général d’imposer des conditions dans le cadre des ordonnances de garde et de visiteNote de bas de page 12.

La surveillance est parfois l’unique option si la relation entre un enfant et un parent non gardien doit se poursuivre. Ce point a été relevé dans la décision Kozachok v. Mangaw, où le tribunal a formulé l’observation qui suit :

[traduction]

Le centre de visites surveillées représente, pour cette famille, une excellente option. Dans cette situation de grave conflit, la grande hostilité entre les parties, le centre et les membres de son équipe s’interposent entre les parents et permettent de transférer, de manière contrôlée et ordonnée, le ou les enfants au parent non gardien. À ce stade, sans un intermédiaire sûr et neutre, je me demande si le droit de visite serait possible ou bénéfique pour les enfantsNote de bas de page 13.

Les tribunaux reconnaissent toutefois que la surveillance ne répond peut-être pas à toutes les préoccupations. Dans la décision McEown v. Parks, le tribunal a fait remarquer que les problèmes liés aux visites risquaient de se poursuivre même si l’on ordonnait une surveillance :

[traduction]

À l’évidence, s’il y a eu une tentative de visite surveillée qui s’est révélée impossible à appliquer, comme dans les cas où l’enfant demeure hostile envers le père lors des visites, où l’enfant réagit mal après les visites ou alors, si le parent non gardien manque sans cesse les visites ou se comporte mal durant ces dernières, il faut dans ce cas songer à y mettre finNote de bas de page 14.

Dans certaines affaires, le tribunal doit faire un choix entre des visites surveillées et l’absence complète de visites. Par exemple, la Cour suprême du Yukon a rejeté la demande d’un droit de visites surveillées provisoire du père et a ordonné qu’il n’y ait aucune visite, alors qu’il y avait des éléments de preuve selon lesquels le père avait été violent envers la mère et l’enfantNote de bas de page 15. La Cour supérieure de l’Ontario a rejeté le droit de visites, même surveillées, de la mère, signalant que les installations de visite surveillée n’étaient pas en mesure de faire face aux agissements de la mère, lesquels avaient consisté, notamment, à :

[traduction]

[…] boire de l’eau de Javel à proximité du fils, porter de fausses accusations criminelles contre le père et organiser un complot criminel en vue d’enlever le fils. Les centres de visites surveillées n’offrent pas de présence policière ou d’autres mesures permettant d’éviter qu’un parent commette un acte criminel et ils ne sont pas conçus pour faire face à des éventualités telles qu’une mère encline à consommer de l’eau de JavelNote de bas de page 16.

4) Les recours en cas de refus du droit de visite

Les enfants ont le droit de rester en contact avec le parent non gardien, sauf si le droit de visite est contraire à leur intérêt supérieur. Il est donc nécessaire de prévoir des recours appropriés pour protéger les droits et les intérêts des enfants. La question du refus du droit de visite peut se poser lorsqu’un parent sollicite une première ordonnance relative à la garde ou au droit de visite, une modification des modalités de garde ou de visite, une ordonnance visant à assurer l’exécution du droit de visite, ou une ordonnance alimentaire ou une modification de cette dernière.

Le caractère distinctif des ordonnances relatives au droit de visite influence le choix de la mesure d’exécution. Le refus du droit de visite n’est pas la même chose qu’un refus de payer une créance judiciaire, et les interventions peuvent être différentes, suivant la nature de l’affaire. Certaines affaires de refus du droit de visite mettent en cause des parents gardiens en relation conflictuelle qui, dès le départ, sont hostiles au droit de visite et tentent d’y faire échec, en recourant parfois à des allégations non prouvées de violence, d’agression sexuelle chez l’enfant ou d’autres types de comportements problématiques. Comme il a été mentionné plus tôt, ces affaires hautement conflictuelles et « difficiles » doivent être relevées au départ, et il est nécessaire de prendre des mesures spéciales pour y faire face. Dans d’autres cas, le droit de visite est refusé à une occasion particulière à cause de la maladie d’un enfant ou d’une autre situation temporaire. Des griefs relativement minimes, comme le fait de ne pas remettre des vêtements ou des médicaments de l’enfant après une visite, pourraient provoquer le refus du droit de visite. Dans certains cas, les enfants pourraient ne pas vouloir suivre le même programme de visite à cause d’un conflit avec leurs activités. Dans de telles situations, les parents peuvent souvent régler le différend de manière relativement facile et établir une nouvelle entente en matière de droit de visite, au besoin, peut-être avec le concours d’un médiateur ou d’une autre personne.

Les situations différentes dans lesquelles le droit de visite peut être refusé appellent des interventions juridiques différentes. En général, la norme de l’intérêt supérieur de l’enfant étayera une application progressive des mesures d’exécution, une application dans le cadre de laquelle des approches de rechange seront soulignées et des recours compensatoires seront utilisés au début. Si le refus du droit de visite persiste, les recours deviennent plus coercitifs et punitifs. L’application de mesures coercitives ou punitives pose problème quand il y a de bonnes raisons pour ne pas se conformer au droit de visite (par exemple, des gestes d’agression ou d’hostilité de la part du parent non gardien qui amènent l’enfant à craindre les visites et à les éviter). Dans ce genre de situation, il est parfois dans l’intérêt supérieur de l’enfant de modifier l’ordonnance et de réduire ou de supprimer le droit de visite; c’est aux parents gardiens qu’il revient de demander ce type de modification.

a) Le refus – justifié ou injustifié – du droit de visite

Les tribunaux canadiens ont décrété que les parents gardiens sont tenus de favoriser le respect des ordonnances de garde et de visite et qu’ils ne peuvent pas simplement laisser à l’enfant le soin de s’occuper des questions de garde et de droit de visite. L’obligation qu’a un parent de favoriser le respect du droit de visite de manière active se poursuit, même quand l’enfant vieillit. Le parent gardien doit non seulement veiller à ce que le droit de visite puisse être exercé et encourager l’enfant à s’y conformer, mais il doit aussi exiger que les visites aient lieu et les favoriser de manière activeNote de bas de page 17.

Malgré l’obligation de promouvoir et de faciliter activement le droit de visite, le parent gardien est parfois justifié de refuser l’exercice de ce droit. Les ordonnances de visite concernent des relations constantes dans lesquelles toutes les parties doivent faire preuve de souplesse. Même si le droit de visite peut, de façon générale, être propice à l’intérêt supérieur de l’enfant, il arrive parfois ce ne soit pas le cas. Un refus dans de tels cas, par exemple si l’enfant est malade ou si le parent non gardien est en état d’ébriété, est justifié. Comme il est indiqué à l’annexe A, quelques lois provinciales traitent explicitement de la question du refus justifié du droit de visite et elles ne prévoient l’imposition de sanctions que si le refus est injustifié.

Bien que d’autres provinces et territoires du Canada ne traitent pas expressément dans leurs lois du refus justifié d’exercer le droit de visite, les tribunaux ont le pouvoir discrétionnaire d’excuser ce refus dans certaines circonstances, comme l’a écrit la juge Wilson dans l’arrêt Frame c. Smith :

Quelquefois, l’exercice parfaitement légitime par le parent gardien de ses droits ou obligations en matière de garde entraînera un refus isolé de permettre à l’autre parent d’exercer son droit de visite. Ce n’est pas le rôle du tribunal d’examiner ce genre d’exercice du pouvoir discrétionnaire à l’égard de l’enfant. Il n’y a violation du devoir que lorsqu’un parent adopte de manière continue un comportement destiné à détruire le rapport avec l’enfant. Lorsque le parent gardien croit que le maintien de l’exercice du droit de visite par l’autre parent n’est pas dans l’intérêt de l’enfant ou lui cause un préjudice, la bonne chose à faire pour lui n’est pas de violer volontairement et de manière continue l’ordonnance accordant le droit de visite, mais plutôt de demander au tribunal de la modifier ou de l’annulerNote de bas de page 18.

Certaines affaires donnent à penser qu’il peut être justifié de refuser un droit de visite ordonné par un tribunal quand le parent gardien croit de manière raisonnable et honnête qu’il y a un risque de danger pour l’enfant et qu’il entreprend sur-le-champ une action en justice pour mettre fin à ce droit ou le restreindre. Dans la décision Salloum v. Salloum, le juge Viet a écrit : [traduction] « Quand le tribunal peut conclure qu’un parent désobéit à une ordonnance judiciaire parce qu’il se soucie raisonnablement du bien-être des enfants, ce tribunal hésitera à stigmatiser et à sanctionner le comportement de ce parent. Un critère qui permet de déterminer si le parent contrevenant se soucie raisonnablement du bien-être d’un enfant est celui de savoir si ce parent a demandé sans délai au tribunal de modifier l’ordonnance de garde ou de visite qui est en vigueurNote de bas de page 19 ». Il convient toutefois de signaler qu’il peut être approprié de refuser l’exercice du droit de visite même s’il existe des circonstances qui justifient que l’on modifie l’ordonnance relative à la garde ou au droit de visite. L’ordonnance relative au droit de visite est peut-être encore dans l’intérêt supérieur de l’enfant, mais, à une occasion particulière, il était justifié de s’y opposer.

Une ligne directrice législative, comme celle que comporte le Children’s Law Act de Terre-Neuve, est utile. La loi de Terre-Neuve indique clairement qu’un recours n’est disponible que si le refus du droit de visite est [traduction] « injustifié », et elle définit ce terme. Cette loi procure aux parents un énoncé clair de leurs droits et de leurs responsabilités quant à l’exercice du droit de visite. Le parent gardien sait, par exemple, que, quand le parent non gardien est en retard depuis plus d’une heure, il n’est pas nécessaire qu’il soit en compagnie de l’enfant, prêt, disposé et apte à exercer le droit de visite. Le parent non gardien sait, par exemple, que s’il arrive en état d’ébriété, le droit de visite sera refusé. Il continuera d’y avoir des désaccords sur des questions telles que celle de savoir s’il y avait des [traduction] « motifs raisonnables » de croire que l’enfant subirait un préjudice si l’on exerçait le droit de visite, mais cette disposition ajoute une clarté nécessaire à la question du refus justifié du droit de visite. De plus, elle élargit les circonstances dans lesquelles le refus du droit de visite se justifie, de façon à englober plus qu’un risque immédiat de préjudice pour l’enfant. Il s’agit là d’une mesure appropriée, car elle permet au tribunal de se concentrer sur l’intérêt supérieur de l’enfant, et non seulement sur le risque de préjudice pour ce dernier, et parce qu’elle précise que le parent gardien ne sera pas reconnu coupable d’outrage si, par exemple, il n’a pas continué d’être prêt à donner accès à l’enfant après de nombreuses omissions de la part du parent non gardien d’exercer le droit de visite.

Toutes les provinces et tous les territoires devraient adopter une disposition qui définit dans quelles circonstances le refus du droit de visite est injustifié, et prévoir aussi des recours en cas de refus du droit de visite dans les seuls cas où ce refus est injustifié.

b) Le droit de visite compensatoire et le remboursement des dépenses

Le droit de visite compensatoire, dans le cadre duquel un parent non gardien obtient du temps additionnel avec l’enfant pour compenser les visites qui lui ont été refusées, ainsi que le remboursement des dépenses engagées par suite du refus du droit de visite sont explicitement prévus dans certaines lois provinciales et territoriales, comme il est indiqué à l’annexe A.

Même en l’absence d’un pouvoir législatif explicite, les tribunaux ont accordé par voie d’ordonnance un droit de visite compensatoire dans le cadre du pouvoir général dont ils disposent d’établir ou de modifier des ordonnances de garde et de visite en vertu de la loi provinciale ou territoriale applicable, en vertu de la Loi sur le divorce du gouvernement fédéral ou sans faire référence à une disposition législative particulièreNote de bas de page 20.

Le droit de visite compensatoire devrait être explicitement offert à titre de mesure de réparation immédiate dans les cas où un refus injustifié du droit de visite est établi selon la prépondérance des probabilités, et ce, sous réserve de l’intérêt supérieur de l’enfant. Bien que l’exécution civile des ordonnances relatives au droit de visite relève principalement des provinces, la Loi sur le divorce ainsi que toutes les lois provinciales et territoriales devraient autoriser explicitement les tribunaux à accorder par voie d’ordonnance un tel droit de visite. Cela s’explique par le fait qu’une telle ordonnance peut être appropriée au moment de déterminer le droit de visite sous le régime de la Loi sur le divorce, quand le droit de visite, convenu ou ordonné antérieurement, a été refusé à tort.

Dans l’arrêt de 1987, Frame c. Smith, la Cour suprême du Canada a décrété que le refus du droit de visite n’engageait pas la responsabilité délictuelle de son auteurNote de bas de page 21. Dans le même ordre d’idées, la Cour d’appel de l’Alberta a conclu qu’un père non gardien n’avait pas de cause d’action en common law à l’encontre de la mère gardienne qui avait entravé l’exercice de son droit de visiteNote de bas de page 22. La Cour supérieure de l’Ontario a confirmé que l’arrêt Frame c. Smith demeurait l’arrêt de principe sur le sujet, et elle a rejeté l’action d’un père qui s’était vu privé du droit de visite et qui sollicitait des dommages-intérêts pour troubles psychologiques en raison du délit civil de complot, d’infliction intentionnelle de souffrances morales, d’ingérence illégale dans les rapports d’autrui, de dommages découlant d’un manquement à une ordonnance judiciaire ainsi que de manquement à une obligation fiducialeNote de bas de page 23. Certains auteurs se sont prononcés en faveur du recours à des actions en responsabilité délictuelle pour les cas de refus du droit de visite (Geismann, 1993 : 606-608), mais il ne semble pas y avoir de preuve que cela soit efficace pour rétablir les contacts entre l’enfant et le parent non gardien ou étayer les droits et l’intérêt supérieur de l’enfant.

Il existe un moyen plus efficace de faire respecter le droit de visite tout en dédommageant le parent non gardien; il consiste à permettre au parent non gardien de demander, selon une procédure sommaire, le remboursement des dépenses engagées à cause du refus injustifié du droit de visite. Comme il est indiqué à l’annexe A, le remboursement des dépenses liées au refus du droit de visite est expressément prévu par les lois de l’Alberta, de la Colombie-Britannique, du Manitoba, de Terre-Neuve, des Territoires du Nord-Ouest, du Nunavut et de la Saskatchewan.

Les tribunaux devraient obtenir le pouvoir explicite d’accorder une indemnisation, dans le cadre d’une procédure sommaire, pour les dépenses engagées en vue d’obtenir le droit d’accès ou pour les sommes dépensées inutilement (comme le coût des billets d’une partie de baseball achetés pour la visite) si le refus injustifié du droit de visite est prouvé selon la prépondérance des probabilités.

c) Les ordonnances d’appréhension

Quand le refus du droit de visite persiste après la prise de mesures préventives, extrajudiciaires et compensatoires, il faut parfois avoir recours à des mesures de nature plus coercitive et punitive pour protéger l’intérêt supérieur de l’enfant.

Comme il est indiqué à l’annexe A, un grand nombre de provinces et de territoires autorisent explicitement les tribunaux à ordonner qu’une personne soit appréhendée par la police en cas de refus injustifié du droit de visite. Bien qu’une ordonnance d’appréhension soit un moyen intrusif et potentiellement effrayant d’assurer l’exécution d’une ordonnance relative au droit de visite, une telle ordonnance peut être indiquée dans certaines circonstances, quand d’autres méthodes ont échoué. Si le refus injustifié du droit de visite persiste après que le tribunal a ordonné la prise de mesures persuasives, éducatives et compensatoires, il est possible que l’intérêt de l’enfant à l’égard du maintien d’une relation avec le parent non gardien l’emporte dans certains cas sur les risques que présente l’emploi de cette mesure coercitive. Les ordonnances d’appréhension d’un enfant par un agent d’exécution de la loi ne sont rendues qu’en dernier ressort. Un juge a fait le commentaire suivant :

[traduction]

Les tribunaux ne doivent prononcer ce genre d’ordonnance que dans de très rares cas et dans des circonstances particulièrement exceptionnelles. Pour rendre cette ordonnance, le tribunal doit d’abord être convaincu qu’une partie empêche illégalement un enfant de voir la personne qui en a la garde ou qui a le droit de le voir. Le tribunal peut arriver à cette conclusion à partir d’un seul incident de violation d’une telle ordonnance ou d’une série d’incidents, même si cette série d’incidents a été interrompue par un certain nombre de visites […] Idéalement, le prononcé de l’ordonnance devrait suffire à convaincre la partie fautive de coopérer. Cependant, ce n’est pas toujours le cas, et la partie lésée doit parfois demander l’aide de la policeNote de bas de page 24.

Les policiers ont exprimé certaines préoccupations au sujet de l’exécution des ordonnances relatives au droit de visiteNote de bas de page 25. Ils font remarquer que l’avis de la présentation d’une demande d’ordonnance d’arrestation devrait être donné à tous les tiers, notamment les policiers, qui peuvent se voir accorder des droits ou des obligations en vertu d’une telle ordonnance. Cet avis [traduction] « peut constituer une précaution dans le cas où les policiers, les services de police ou les organismes de protection de la jeunesse possèdent des renseignements qui pourraient faire hésiter le tribunal à prononcer l’ordonnance demandée [...] » (MacPhail, 1999 : 14). Dans Allen v. Grenier, la police a demandé l’annulation d’une ordonnance d’appréhension par la police qu’avait obtenue le père non gardien en soutenant que [traduction] « l’ordonnance ne contenait pas suffisamment de renseignements pour pouvoir être exécutée, qu’elle ne précisait pas les mesures que la police devait prendre, qu’elle ne mentionnait pas de date d’expiration et qu’elle constituait un lourd fardeau pour les ressources du service ». Le tribunal a jugé que le policier à qui il était ordonné d’appréhender un enfant devait prendre les mesures raisonnables pour exécuter l’ordonnance ou, si l’ordonnance n’était pas suffisamment claire, l’agent devait immédiatement demander des directives au tribunal et les appliquer sans délai. Le tribunal a rejeté l’argument relatif aux ressources du service, au motif qu’il avait le pouvoir légal de rendre l’ordonnance d’appréhensionNote de bas de page 26. Cette affaire fait ressortir la nécessité de prononcer des ordonnances relatives au droit de visite et à l’appréhension d’un enfant qui soient bien claires. Ces difficultés disparaîtraient si les tribunaux rendaient des ordonnances standardisées contenant tous les renseignements nécessaires. Cette affaire montre clairement aussi qu’il faudrait affecter des fonds pour former les agents de la paix et pour les libérer de leurs tâches afin qu’ils puissent appréhender les enfants retenus illégalement.

Vince Westwick, représentant de l’Association canadienne des chefs de police, a parlé devant le Comité mixte spécial des « problèmes d’accès » (c.-à-d. des difficultés que rencontrent les policiers lorsqu’ils essaient de régler un différend relatif à l’exercice du droit de visite). Il a déclaré que, pour éviter les discussions au sujet du sens des ordonnances, il faudrait que celles-ci soient rédigées clairement en termes non juridiques et qu’elles précisent en détail les dates des visites. En outre, il a recommandé que l’on adopte une disposition législative autorisant les professionnels et les policiers à avoir accès au dossier complet de l’affaire en dehors des heures normales (Canada, 1998b).

Les tribunaux se soucient de plus en plus des ordonnances d’appréhension. Comme l’a fait remarquer un juge : [traduction] « Quand les parties font intervenir la police dans leur différend en matière de droit de visite, elles pourraient tout aussi bien grimper sur le toit de leur maison, se mettre à califourchon sur le sommet et, les bras étendus, proclamer aux cieux qu’elles ont échoué en tant que parents et en tant qu’êtres humainsNote de bas de page 27 ». La question des appréhensions policières a été longuement examinée dans la décision Patterson v. PowellNote de bas de page 28. Dans cette affaire, le juge a refusé de [traduction] « signer machinalement » l’ordonnance d’appréhension type, en partie parce qu’aucune preuve n’avait été présentée au sujet de la manière dont une telle ordonnance servirait l’intérêt supérieur de l’enfant. Comme il l’a affirmé : [traduction] « il incombe aux tribunaux d’anticiper les problèmes et d’incorporer des mécanismes de règlement des différends – plutôt que de confier le gâchis à la police pour qu’elle règle les choses » et il a souligné le point important que [traduction] « [l]es dossiers hautement conflictuels doivent être relevés, et il est nécessaire de leur accorder une attention spécialeNote de bas de page 29 ».

d) L’outrage au tribunal

Le paragraphe 127(1) du Code criminel sanctionne l’outrage criminel au tribunal « à moins que la loi ne prévoie expressément une peine ou un autre mode de procédure ». Dans l’arrêt R. c. Clement, la Cour suprême du Canada a jugé que le paragraphe 127(1) pouvait s’appliquer en cas de désobéissance à une ordonnance judiciaire et que le pouvoir inhérent d’une cour supérieure de condamner une personne pour outrage ne constituait pas un autre « mode de procédure » expressément prévu par une autre loi, et que cela n’excluait donc pas l’application de la disposition relative à l’outrage de nature criminelleNote de bas de page 30. La Cour suprême a déclaré que le paragraphe 127(1) pouvait « fonder une accusation de désobéissance à une ordonnance légale de la cour uniquement quand aucun texte législatif (et aucun règlement) ne prévoit expressément de peine ou de châtiment ou un autre mode de procédureNote de bas de page 31 ». La Cour suprême du Canada a confirmé cette approche en 2012, et elle a décrété que les règles de procédure applicables à l’outrage au tribunal étaient insuffisantes pour déclencher l’exception que prévoit le paragraphe 127(1)Note de bas de page 32.

Si une loi prévoit une peine pour violation d’une ordonnance, l’exception que prévoit le paragraphe 127(1) du Code criminel est déclenchéeNote de bas de page 33. Dans bien des provinces, la loi prévoit expressément une peine pour la violation d’une ordonnance relative au droit de visite, comme il est indiqué à l’annexe A. Lorsque les ordonnances relatives au droit de visite sont rendues par des tribunaux en vertu de pouvoirs conférés par les lois provinciales ou territoriales qui sanctionnent expressément la désobéissance aux ordonnances, il n’est pas possible de porter une accusation au titre de l’article 127 du Code criminel (Wilton et Miyauchi, 1989 : 2-25, 2-26). Par exemple, en Ontario, il serait impossible de porter une accusation aux termes de l’article 127 pour désobéissance à une ordonnance relative au droit de visite rendue par la Cour de justice de l’Ontario, parce que l’article 38 de la Loi portant réforme du droit de l’enfance prévoit expressément une peine dans un tel cas. Cependant, il serait probablement possible de porter des accusations au titre de l’article 127 en cas de violation d’une ordonnance relative au droit de visite rendue par la Cour supérieure de justice sous le régime de la Loi sur le divorce.

Comme la procédure pour outrage de nature civile est une réparation quasi criminelle, punissable par une amende ou une peine d’emprisonnement, la norme de preuve est la preuve hors de tout doute raisonnableNote de bas de page 34. Il est possible que les tribunaux hésitent à sanctionner un parent gardien par une amende ou une peine d’emprisonnement quand il est évident qu’une telle sanction ne réglera pas les problèmes sous-jacents et que ce sont des séances de counseling qui sont nécessairesNote de bas de page 35.

Les lois ou les règlements qui traitent du pouvoir des tribunaux de sanctionner les cas d’outrage au tribunal n’exigent aucunement que l’intérêt supérieur de l’enfant soit la considération principale. Néanmoins, de nombreux tribunaux ont souligné le besoin de faire preuve de prudence, en partie à cause des préoccupations relatives à l’intérêt de l’enfant. La Cour supérieure de l’Ontario a fait remarquer ce qui suit :

[traduction]

Les instances d’outrage au tribunal qui mettent en cause des manquements prétendus aux ordonnances relatives à des enfants posent aux juges des défis uniques. […] Les tribunaux s’efforcent, dans le contexte des instances d’outrage au tribunal concernant les ordonnances relatives à la garde et au droit de visite, d’atteindre un juste équilibre entre, d’une part, l’importance de faire respecter les ordonnances judiciaires et le fait d’encourager les contacts avec les deux parents et, d’autre part, les considérations relatives aux souhaits des enfants ainsi que la nécessité d’assurer leur sécurité et leur bien-êtreNote de bas de page 36.

En raison des préoccupations que suscite l’intérêt de l’enfant, les tribunaux imposent rarement une amende ou une peine d’emprisonnement à un parent gardien pour cause d’outrage. Ils refusent d’ordonner des amendes pour outrage quand cela minerait l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 37. Une peine peut aggraver l’animosité entre les parents et exacerber les litiges relatifs au droit de visite (McLeod, 1987 : 458). L’imposition d’une peine pour outrage devrait demeurer une option, mais elle ne devrait être imposée qu’en dernier recours, après que des méthodes persuasives et compensatoires ont échoué, et non quand la peine aurait plutôt pour effet de miner l’intérêt de l’enfant, et non de le protégerNote de bas de page 38. La Cour supérieure de l’Ontario a souligné ce qui suit :

[traduction]

Cependant, pour que l’outrage au tribunal soit une mesure dissuasive efficace, il faudrait imposer une amende ou une peine d’emprisonnement en cas d’inobservation persistante, sous réserve de l’intérêt supérieur de l’enfant. Malgré la nécessité de faire preuve de prudence en recourant à la procédure d’outrage, celle-ci demeure néanmoins un outil essentiellement important dans la boîte à outils judiciaire, à utiliser dans le cadre des litiges en droit familial quand les circonstances s’y prêtent, en tant que moyen de renforcer l’idée que le fait de se conformer à une ordonnance judiciaire n’est « ni une option ni une monnaie d’échange »Note de bas de page 39.

e) La suspension de la pension alimentaire pour enfants et la modification des modalités de garde

Deux méthodes d’exécution du droit de visite qui, peut-on soutenir, sont contraires à l’intérêt supérieur et aux droits de l’enfant sont la suspension de la pension alimentaire et la modification des modalités de garde.

Aucune loi provinciale ou territoriale n’autorise explicitement les tribunaux à suspendre une pension alimentaire pour enfant dans le but de respecter une ordonnance relative au droit de visite. Toutefois, quelques tribunaux ont suspendu des paiements de pension alimentaire en attendant la reprise des visitesNote de bas de page 40. La Section d’appel de la Cour suprême de l’Île-du-Prince-Édouard a décrété que l’annulation d’une pension alimentaire pour enfants était une mesure que le tribunal pouvait prendre si un parent gardien ne facilitait pas les visites de façon acceptableNote de bas de page 41. Cependant, la plupart des tribunaux ont rejeté cette approche, dont la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, qui a fait sien le raisonnement suivant dans l’arrêt Lee v. Lee :

[traduction]

Je ne considère pas que même cette conduite répréhensible de la part du parent gardien, dans la poursuite de son objectif personnel, lequel est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant, justifie un amoindrissement de la responsabilité du parent non gardien à l’égard de l’entretien approprié de l’enfant du mariage. En conséquence, selon moi, l’inconduite du parent gardien n’est pas une raison valable pour ordonner que le parent non gardien paie moins que le montant approprié de la pension alimentaire pour son enfantNote de bas de page 42.

Un juge de la Cour de justice de l’Ontario a développé ce point :

[traduction]

En l’absence de décisions ayant force obligatoire, il m’est impossible de souscrire à la thèse de certains tribunaux selon laquelle l’enfant devrait être pénalisé pour la conduite irrégulière de son parent gardien. Bien qu’il soit douteux qu’un tribunal quelconque au Canada rende une ordonnance ayant pour effet de priver un enfant des nécessités essentielles de la vie – de la nourriture, un logement et des vêtements – il faut nettement plus que ces nécessités essentielles pour permettre à un enfant de s’épanouir et d’atteindre son plein potentiel. L’âme ne se nourrit pas essentiellement de trois repas par jour. Et si l’on rend une ordonnance qui réduit le montant de la pension alimentaire pour enfants en raison de la conduite irrégulière d’un parent, si bien intentionné que soit le tribunal, et si bien ancrée dans l’« équité » que cette ordonnance puisse paraître, c’est l’enfant qui portera les marques de la réduction de la pension alimentaire le concernantNote de bas de page 43.

Une suspension de la pension alimentaire pour enfants ne concorde pas avec le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, et il ne faudrait pas l’ordonner comme recours en cas de refus injustifié du droit de visite (en même temps, il ne faudrait pas ordonner la suspension des visites en tant que recours en cas de défaut de payer la pension alimentaire pour enfants). Une telle mesure donne lieu à une violation du droit de l’enfant à des visites et à une pension alimentaire, et elle sous-entend que le parent gardien peut renoncer par entente aux droits de l’enfant en vue d’acheter la liberté d’un ex-conjoint, que le droit d’un parent de ne pas être importuné l’emporte sur les droits de l’enfant. La Cour suprême du Canada a clairement indiqué que « la pension alimentaire de l’enfant, comme les droits de visite, est un droit subjectif de l’enfantNote de bas de page 44 ». S’il est considéré comme approprié d’imposer des sanctions pécuniaires pour refus injustifié du droit de visite, le tribunal devrait imposer une amende pour outrage ou ordonner au parent gardien de fournir un cautionnement afin d’assurer l’exécution de l’obligation de fournir un droit de visite, plutôt que de permettre au parent gardien, en pratique, de renoncer par entente au droit de l’enfant à une pension alimentaire.

Pour ce qui est de la modification des modalités de garde, seule la loi de la Saskatchewan prévoit expressément qu’il s’agit d’un recours pour refus injustifié du droit de visite. Le Children’s Law Act prévoit expressément que, dans le cas d’un tel refus, le tribunal peut modifier une ordonnance de garde ou de visite à la condition d’être [traduction] « d’avis que cette mesure est dans l’intérêt supérieur de l’enfant ». La référence à l’intérêt supérieur de l’enfant est importante. Il peut être indiqué dans les circonstances de transférer la garde, mais il ne faudrait jamais ordonner une telle mesure à titre de sanction pour refus du droit de visite.

Dans bien des cas, un transfert de garde ne sera pas une option, parce que le parent non gardien ne veut pas assumer la garde ou est incapable de le faire. Même dans les cas où le parent non gardien sollicite bel et bien un transfert de la garde, cette mesure n’est peut-être pas appropriée. Si le refus injustifié du droit de visite est persistant, ou s’il existe un autre motif de préoccupation, le parent non gardien peut présenter une demande de transfert de la garde. Le juge aura alors à décider si, compte tenu de l’ensemble des circonstances, une modification des modalités de garde serait dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

Comme dans toute demande de modification d’une ordonnance de garde ou de visite, il faudrait que le parent non gardien prouve ce qui suit : « (1) un changement est survenu dans les ressources, les besoins ou, d’une façon générale, dans la situation de l’enfant ou la capacité des parents de pourvoir à ses besoins; (2) ce changement doit toucher l’enfant de façon importante; et (3) il doit ne pas avoir été prévu ou ne pouvoir raisonnablement l’avoir été par le juge qui a prononcé l’ordonnance initialeNote de bas de page 45 ». Si ce seuil est atteint, le tribunal doit ensuite examiner à nouveau ce qui est dans l’intérêt supérieur de l’enfant, en tenant compte de la totalité des circonstances pertinentes. Plusieurs juges ont décrété avec raison que les demandes de modification des modalités de garde, dans le contexte d’un refus du droit de visite, devraient être régies par les principes que la Cour suprême du Canada a énoncés dans l’arrêt Gordon c. GoertzNote de bas de page 46.

Le critère législatif de l’intérêt supérieur de l’enfant, les règles de droit actuellement en vigueur au Canada en matière de modification des ordonnances relatives à la garde et au droit de visite, de même que la Convention relative aux droits de l’enfant des Nations Unies n’étayent pas l’idée qu’un transfert de garde constitue un recours approprié en cas de refus injustifié du droit de visite. Le fait qu’un parent se voie privé à tort de son droit de visite est certes un facteur important à prendre en considération, de pair avec toutes les autres circonstances pertinentes, dans le cadre de n’importe quelle demande de modification, mais ce fait, à lui seul, n’est pas un motif suffisant pour ordonner un tel transfert.

5) Les recours en cas d’enlèvement

Les recours à exercer en cas d’enlèvement par un des parents sont analysés dans une autre section du présent rapport, parce que ce type d’enlèvement appelle des mesures particulières. Les interventions visent principalement à rechercher l’enfant et à le ramener dans son lieu d’origine. L’enlèvement est passible de sanctions pénales distinctes, et il arrive que des organismes internationaux doivent intervenir dans certaines affaires.

a) L’avis d’un projet de changement de lieu de résidence

Au Canada, la plupart des provinces et des territoires ont adopté des mesures destinées à éviter qu’un parent gardien déplace l’enfant sans préavis. Ces mesures, décrites en détail à l’annexe A, prévoient que le parent non gardien doit être averti d’un projet de déménagement.

Même en l’absence de dispositions législatives explicites, des tribunaux ont ordonné à des parents gardiens de donner avis d’un déménagement ainsi que des renseignements sur la nouvelle adresse, en recourant aux pouvoirs généraux dont ils disposaient de rendre des ordonnances relatives à la garde et au droit de visite qui sont assujetties à des conditions correspondant à l’intérêt supérieur de l’enfant.

b) Les ordonnances de retour

La plupart des provinces et des territoires ont adopté des dispositions législatives qui autorisent expressément les tribunaux à ordonner que l’enfant qui a été emmené ou retenu illicitement dans la province ou le territoire en question (ou lorsque le tribunal n’a pas compétence) soit ramené chez lui. Ces dispositions législatives s’appliquent dans les affaires ne tombant pas sous le coup de la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, et cela inclut des affaires émanant du Canada. Les dispositions québécoises, selon ses termes, s’appliquent expressément au Canada, mais, à l’heure actuelle, elles ne s’appliquent pas aux affaires mettant en cause d’autres ressorts canadiens.

Le Canada est partie à la Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, et celle-ci est appliquée par voie législative d’un bout à l’autre du Canada. Chaque province et territoire a créé une Autorité centrale. L’Autorité centrale s’occupe des cas d’enlèvement vers la province ou le territoire, ou hors de ceux-ci. En outre, il existe une Autorité centrale fédérale qui traite de ces affaires de façon moins directe, surveillant et facilitant la mise en œuvre de la Convention de La Haye. Elle réunit des données pour les commissions spéciales et fournit une assistance sur demande. La Convention s’applique à l’enlèvement international des enfants mineurs âgés de moins de 16 ans entre États contractants, si l’enlèvement est postérieur à l’entrée en vigueur de la Convention dans les États considérés. La Convention ne s’applique pas aux enlèvements interprovinciaux.

L’article 12 énonce que, lorsqu’un enfant a été déplacé ou retenu « illicitement » dans un État contractant, l’autorité saisie ordonne son retour à son pays de résidence habituelle lorsqu’il s’est écoulé une période de moins d’un an à partir du déplacement ou du non-retour au moment de l’introduction de la demande, ou à moins qu’il ne soit établi que l’enfant s’est intégré dans son nouveau milieu. Les articles 13 et 20 prévoient d’autres exceptions au principe du retour automatique. L’article 20 édicte : « Le retour de l’enfant conformément aux dispositions de l’article 12 peut être refusé quand il ne serait pas permis par les principes fondamentaux de l’État requis sur la sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. » La Convention protège les droits de garde et de visite, mais ne prévoit le retour de l’enfant que dans le cas où il y a eu déplacement ou non-retour « illicite », et ce déplacement ou ce non-retour n’est considéré comme illicite que s’il y a eu violation d’« un droit de garde ». Les droits de visite ne bénéficient pas de la même protection, et le parent qui est uniquement bénéficiaire d’un droit de visite ne peut invoquer la Convention pour obtenir le retour d’un enfant qui a été emmené par le parent gardien.

La Convention ne définit pas ce qui constitue un droit de visite, mais l’alinéa 5b) énonce cependant que « le “droit de visite” comprend le droit d’emmener l’enfant pour une période limitée dans un lieu autre que sa résidence habituelle ». Le parent qui a uniquement le droit de voir son enfant et de l’héberger ne peut solliciter une ordonnance pour le retour de l’enfant, mais il a toutefois droit à l’aide de l’Autorité centrale en vertu de l’article 21, dont le texte est le suivant :

Une demande visant l’organisation ou la protection de l’exercice effectif d’un droit de visite peut être adressée à l’Autorité centrale d’un État contractant selon les mêmes modalités qu’une demande visant au retour de l’enfant. Les Autorités centrales sont liées par les obligations de coopération visées à l’article 7 pour assurer l’exercice paisible du droit de visite et l’accomplissement de toute condition à laquelle l’exercice de ce droit serait soumis, et pour que soient levés, dans toute la mesure du possible, les obstacles de nature à s’y opposer. Les Autorités centrales, soit directement, soit par des intermédiaires, peuvent entamer ou favoriser une procédure légale en vue d’organiser ou de protéger le droit de visite et les conditions auxquelles l’exercice de ce droit pourrait être soumis. Ces dispositions n’obligent aucunement l’Autorité centrale à garantir l’exercice du droit de visite; elles l’obligent uniquement à favoriser la collaboration entre les parties intéressées. La Convention n’est donc pas un moyen efficace permettant de faire exécuter les ordonnances relatives au droit de visite. (Conférence de La Haye de droit international privé, 2008 : 20)

La plupart des Autorités centrales canadiennes ne s’occupent pas de l’exécution du droit de visite, et ne font que renvoyer les parties vers des avocats.

L’Autorité centrale de la Colombie-Britannique signale que le gouvernement de la province, par l’entremise de sa Direction des services de justice, au ministère de la Justice, fournit aux parents des services de médiation gratuits sur les dossiers de visite entrants qui relèvent de la Convention. Des médiateurs formés fournissent leurs services au téléphone, à l’aide d’interprètes au besoin. Les deux parties doivent être disposées à prendre part à la médiation. Si cette dernière est infructueuse, ou si les deux parties ne veulent pas y prendre part, le parent demandeur doit obtenir les services d’un conseiller juridique en Colombie-Britannique pour demander au tribunal une ordonnance de visite. Des services d’aide juridique sont offerts aux parents qui y sont admissibles pécuniairement. L’Autorité centrale aide le demandeur à présenter une demande d’aide juridique et à retenir les services d’un avocat, dans le secteur privé ou par l’entremise de l’Aide juridique. L’Autorité centrale peut aussi fournir des renseignements généraux sur les dispositions législatives qu’applique la Colombie-Britannique en matière de droit de visite (Lipsack).

Au Manitoba, l’Autorité centrale signale qu’elle s’efforce de communiquer avec les parents de la province afin de leur prodiguer des conseils sur la disponibilité de services de médiation par l’entremise des Services de conciliation familiale (un service de médiation gouvernemental). Ceux-ci sont disposés à fournir au téléphone des services de médiation en matière de droits de visite dans des dossiers internationaux et ils ont pu fournir ces services en anglais, en français et en espagnol. Si le parent délaissé  a besoin d’établir des droits de visite au Manitoba, l’Autorité centrale fournit des renseignements généraux sur ce processus et aide la personne à retenir les services d’un avocat. Lorsqu’une instance est engagée au Manitoba, l’Autorité centrale peut jouer un rôle d’« intervenant bénévole » en vue d’aider la Cour du Manitoba (Sigurdson).

L’Autorité centrale de l’Île-du-Prince-Édouard signale qu’elle tente de faciliter les droits de visite du parent délaissé et qu’elle a tenté de négocier des ententes de retour volontaire pour des parents privés de leur enfant (Zimmerman).

L’Autorité centrale du Québec signale qu’elle confirme tout d’abord l’emplacement de l’enfant. Une fois que cet emplacement est confirmé, elle détermine si une instance quelconque a été engagée au Québec à son sujet. L’Autorité centrale fournit des renseignements au parent délaissé sur l’obtention des services d’un avocat au Québec ainsi que sur les services d’aide juridique. Si le parent est admissible à l’Aide juridique, un avocat est nommé pour le représenter dans le cadre de la procédure engagée pour que l’ordonnance de visite soit reconnue. Sinon, le parent est tenu de prendre les dispositions nécessaires pour obtenir son propre avocat. Si le jugement étranger n’est pas exécutoire, l’Autorité centrale encourage à négocier et elle offre des services de médiation. Si la négociation et la médiation se révèlent impossibles, il faut alors introduire une procédure judiciaire en vue d’obtenir des droits de visite (Rémillard).

L’Autorité centrale de l’Alberta signale ce qui suit : 1) pour ce qui est des demandes entrantes, elle aide le parent délaissé à obtenir les services d’un avocat qui le représentera devant les tribunaux, elle oriente le parent vers l’Aide juridique s’il n’a pas les moyens de retenir les services d’un avocat privé; 2) dans le cas des demandes sortantes, elle aide le parent délaissé à remplir la demande visée par la Convention de La Haye et la transmet à l’Autorité centrale de l’État compétent, en demandant son aide pour que l’affaire soit soumise aux tribunaux (Nicholson).

Peu de cas sont signalés sur la disposition en matière de droit de visite de la Convention de La Haye, et relativement peu d’attention y est accordée.

Il serait possible d’améliorer l’exécution des droits de visite sous le régime de la Convention si des services d’aide juridique pouvaient être offerts aux parents non gardiens qui tentent de faire exécuter leurs droits de visite au Canada. Les gouvernements devraient envisager d’étendre les services d’aide juridique à de tels cas. Certaines provinces fournissent une aide juridique aux parents étrangers dans des affaires d’exécution du droit de visite, suivant leur admissibilité financière et le bien-fondé de l’affaire. La Conférence de La Haye de droit international privé a recommandé qu’au-delà de cette mesure les Autorités centrales jouent un rôle plus actif en facilitant le respect du droit de visite dans des affaires transfrontalières et elle a créé un Guide de bonnes pratiques (Conférence de La Haye de droit international privé, 2008). Il serait utile de prendre en considération ces recommandations.

Dans certains cas, il est possible de considérer qu’un parent non gardien (ou un parent ne vivant pas avec l’enfant) jouit de « droits de garde » au sens de la Convention. L’alinéa 5a) de cette dernière prévoit que le « “droit de garde” comprend le droit portant sur les soins de la personne de l’enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence ». Quand le parent non gardien a plus que le droit de rendre visite à l’enfant et partage le droit de déterminer son lieu de résidence, il est possible qu’il détienne le « droit de garde » au sens de la Convention et qu’il puisse solliciter une ordonnance en vue du retour de l’enfantNote de bas de page 47.

c) Les accusations criminelles

Le Code criminel contient des dispositions sur l’enlèvement d’un enfant par un parent qui peuvent s’appliquer aux enlèvements qui font obstacle aux droits de visite. Par exemple, dans l’affaire R. v. PetropoulosNote de bas de page 48, la mère avait un droit de visite de trois jours par semaine, et le père gardien avait été reconnu coupable d’enlèvement de l’enfant par un parent après avoir déplacé l’enfant de la Colombie-Britannique vers l’Ontario sans le consentement de la mère. Le tribunal a exprimé l’avis que le droit de visite de la mère était considérable, au point d’être assimilé à une garde conjointe, ce qui déclenchait la disposition en matière d’enlèvement du Code criminel.

Les dispositions applicables du Code criminel sont les suivantes :

282(1) Quiconque, étant le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne contrairement aux dispositions d’une ordonnance rendue par un tribunal au Canada relativement à la garde de cette personne, avec l’intention de priver de la possession de celle-ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne, est coupable :

  1. soit d’un acte criminel et passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;
  2. soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

283(1) Quiconque, étant le père, la mère, le tuteur ou une personne ayant la garde ou la charge légale d’une personne âgée de moins de quatorze ans, enlève, entraîne, retient, reçoit, cache ou héberge cette personne, qu’il y ait ou non une ordonnance rendue par un tribunal au Canada relativement à la garde de cette personne, dans l’intention de priver de la possession de celle-ci le père, la mère, le tuteur ou une autre personne ayant la garde ou la charge légale de cette personne est coupable :

  1. soit d’un acte criminel passible d’un emprisonnement maximal de dix ans;
  2. soit d’une infraction punissable sur déclaration de culpabilité par procédure sommaire.

Il n’est pas approprié de porter des accusations criminelles dans tous les cas d’enlèvement d’un enfant par un parent, et le pouvoir discrétionnaire d’engager une poursuite est exercé soigneusement. Les avocats du ministère public doivent consulter leur procureur fédéral en chef avant d’agir, et le Code criminel exige que l’on obtienne le consentement du procureur général avant d’engager des poursuites au titre de l’article 283. Comme l’indique une directive du Service des poursuites pénales du Canada :

Ce ne sont pas tous les cas d’enlèvement d’un enfant par un parent qui justifient des accusations criminelles. Comme pour toutes les décisions de poursuivre, le procureur de la Couronne doit, en plus d’évaluer s’il y a une probabilité raisonnable de condamnation, déterminer si la poursuite sert l’intérêt public. L’exécution civile est une autre voie qui peut être employée au lieu de la mesure pénale lorsque les accusations criminelles ne sont pas opportunes. La Loi d’aide à l’exécution des ordonnances et des ententes familiales prévoit les formalités pour déterminer l’adresse des parents et des enfants résidant au Canada à partir des banques d’information fédérales afin de faciliter l’exécution des ordonnances de garde. La Convention de La Haye sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants (la « Convention de La Haye »), adoptée par toutes les administrations canadiennes, est le principal traité international susceptible d’aider les parents dont les enfants ont été enlevés et amenés dans un autre pays. (Service des poursuites pénales, 2014)

Le plus important facteur militant contre une poursuite que la directive mentionne est le suivant : « un recours civil moins exigeant peut être utilisé et conviendrait mieux dans les circonstances ». Il incombe donc aux procureurs du Canada d’envisager des mesures d’exécution civile fondées sur la Convention de La Haye en tant que solution de rechange à une instance criminelle. Cette mesure répond au problème des accusations criminelles qui empêchent de mener à bien le retour d’un enfant, le problème qu’a mentionné à maintes reprises la Conférence de La Haye de droit international privé.

6) L’exécution des ordonnances étrangères relatives au droit de visite

En common law, il est impossible d’exécuter une ordonnance étrangère relative à la garde et au droit de visite, ni même une ordonnance prononcée dans une autre province ou un autre territoire canadienNote de bas de page 49. Pour les tribunaux, une telle ordonnance constitue seulement un facteur dont il convient de tenir compte pour se prononcer sur la question de la garde ou du droit de visite. Cependant, les lois qui reconnaissent et encadrent l’exécution des ordonnances étrangères relatives au droit de visite l’emportent sur la common law. Il s’agit là d’un point important, parce que ces lois évitent aux parents non gardiens d’avoir à obtenir une nouvelle ordonnance relative au droit de visite dans la province ou le territoire où le parent gardien a déménagé avant de pouvoir en demander l’exécution. Le parent non gardien doit donc faire homologuer l’ordonnance pour pouvoir la faire exécuter, mais il n’a pas besoin de demander à nouveau qu’on lui accorde un droit de visite. Le tribunal qui homologue cette ordonnance a le pouvoir de modifier ou de supprimer le droit de visite conformément aux lois de chaque province ou territoire, mais le tribunal sait au départ qu’il existe une ordonnance relative au droit de visite susceptible d’être exécutée qui a été rendue en faveur du parent non gardien. Les mesures d’exécution des ordonnances étrangères relatives au droit de visite ne sont pas différentes de celles qu’il est possible de prendre pour l’exécution des ordonnances internes.

L’article 20 de la Loi sur le divorce prévoit que l’ordonnance de garde rendue aux termes de la Loi sur le divorce fédérale est valide dans tout le Canada et qu’elle peut être exécutée dans tout le Canada. Selon le paragraphe 20(1), la définition de tribunal pour les besoins de cet article peut être élargie par les provinces en vue d’englober une cour provinciale, ce qui permet de recourir aux mécanismes d’exécution des cours provinciales plus rapides et moins coûteux.

Les provinces et les territoires, à l’exception de la Nouvelle-Écosse, prévoient la reconnaissance unilatérale et l’exécution des ordonnances étrangères et extraprovinciales relatives au droit de visite. Elles autorisent les tribunaux à remplacer ces ordonnances ou à les modifier, selon ce qu’ils estiment approprié, mais la teneur exacte de ces dispositions n’est pas analysée ici.

7) Les mesures d’exécution visant le parent non gardien

Comme il est indiqué à l’annexe A, certaines lois provinciales et territoriales prévoient des sanctions contre le parent non gardien qui omet d’exercer son droit de visite. Le recours législatif le plus fréquent est une ordonnance destinée à rembourser au parent gardien les dépenses découlant du défaut d’exercer le droit de visite.