Analyse descriptive et critique des méthodes utilisées pour assurer l’exercice du droit de visite : Une mise à jour

Les lois et les programmes en matière d’exécution du droit de visite d’autres pays

En Australie, au Royaume-Uni et aux États-Unis, les cultures juridiques et les conditions socioéconomiques sont semblables à celles du Canada. Les législateurs et les décideurs canadiens peuvent tirer des leçons des lois et des processus que l’on applique dans ces pays sur le plan de l’exécution du droit de visite, ou s’en servir comme modèle. L’Australie et le Connecticut sont des modèles particulièrement utiles au chapitre du dépistage précoce et de la prestation de services. Les efforts faits en Angleterre et au Pays de Galles pour améliorer l’exécution du droit de visite en introduisant de nouvelles sanctions font ressortir les limites des mesures punitives, de même que l’importance des mesures de prévention et de rechange. Le Michigan offre un modèle étatique qui assure une exécution gouvernementale complète des ordonnances relatives au droit de visite.

1) L’Australie

L’Australie reconnaît depuis longtemps la nécessité de cerner rapidement les questions de parentage particulièrement problématiques, de façon à pouvoir fournir des services appropriés (Australie, 1995). Les efforts récents sont axés sur une meilleure identification des problèmes sérieux à un stade précoce. Après un projet pilote réussi, un formulaire d’avis de risque obligatoire a été lancé en 2015 (Australie, 2015). Toutes les parties qui soumettent des conflits parentaux aux tribunaux sont tenues de remplir ce formulaire et d’indiquer s’il y a des allégations de risques pour les enfants, causés par des actes de violence à l’endroit de ces derniers, de la négligence, une consommation abusive de substances, des problèmes de santé mentale ou des incapacités parentales.

D’autres mesures de dépistage sont prises au sein du Tribunal de la famille de l’Australie dans le cadre des conférences d’évaluation de cas qui, en général, sont la première activité judiciaire. Les tribunaux fournissent d’autres services de dépistage lorsque des questions sont soumises aux consultants familiaux internes en vue de la tenue d’une conférence concernant un litige relatif aux enfants, d’une conférence incluant les enfants, du programme adapté aux enfants ainsi que de l’établissement de rapports familiaux.

L’Australie offre des sites utiles contenant des renseignements sur les lois et les formalités relatives au droit de visite et aux services de droit familial.

L’Australie encourage le règlement des différends en matière de droit de visite et finance un éventail de services destinés à aider les familles, dont les suivants :

  1. les Children’s Contact Services [Services de contact avec les enfants], qui offrent des services de visites surveillées;
  2. les Family Law Counselling Services [Services de consultation en droit de la famille], qui aident les personnes ayant des difficultés relationnelles à gérer leurs problèmes avec les enfants et la famille durant le mariage ou au moment d’une séparation ou d’un divorce;
  3. les Family Dispute Resolution Services [Services de règlement des conflits familiaux], y compris des services de médiation destinés à aider les couples à régler leurs conflits familiaux;
  4. les Post Separation Co-operative Parenting Services [Services de parentage coopératif après une séparation], qui aident les familles séparées ou divorcées aux prises avec un grave conflit à établir des ententes en matière de partage des responsabilités parentales, et ce, d’une manière qui encourage les parties à déterminer ce qui est dans l’intérêt supérieur des enfants au moment d’établir ou de maintenir les relations, tout en assurant la sécurité de toutes les parties;
  5. le Supporting Children after Separation Program [Programme de soutien des enfants après une séparation], qui aide les enfants de familles séparées ou en voie de séparation qui éprouvent des difficultés en raison de relations familiales difficiles.

En ce qui concerne les visites surveillées, l’Australie a créé des lignes directrices en vue d’améliorer les relations entre les tribunaux de la famille et les Services de contact avec les enfants dans le but de faciliter l’utilisation que font les tribunaux de la famille de ces services (Australie, 2007). Le critère prépondérant qui sous-tend ces lignes directrices est l’intérêt supérieur de l’enfant. Ces dernières comprennent une liste de contrôle de facteurs que les juges doivent prendre en compte au moment de rendre une ordonnance de visites surveillées, et elles prévoient que les Services de contact avec les enfants doivent déterminer si l’entente relative aux visites surveillées est propice à l’intérêt supérieur de l’enfant ou s’il faut plutôt la modifier. Ces lignes directrices permettent d’éviter que l’on rende ou que l’on maintienne des ordonnances de visites surveillées qui ne sont pas dans l’intérêt supérieur de l’enfant.

L’Australie fournit des renseignements en ligne sur le respect des ordonnances relatives au droit de visite. Ce site comporte un guide à suivre étape par étape à l’intention des parties qui souhaitent faire exécuter une ordonnance relative au droit de visite, ainsi que des renseignements clairs au sujet des sanctions prévues en cas de non-respect de cette ordonnance.

Conformément à la section 13A du Family Law Act, en cas de défaut de se conformer à une ordonnance relative au droit de visite, un tribunal peut :

  1. modifier la première ordonnance;
  2. ordonner aux parties de suivre un programme de parentage postérieur à la séparation;
  3. ordonner des visites compensatoires;
  4. exiger de la partie qui ne s’est pas conformée à l’ordonnance de déposer un cautionnement;
  5. ordonner le paiement de tous les frais juridiques que l’autre partie a engagés;
  6. ordonner le remboursement des dépenses raisonnables perdues à cause du manquement;
  7. obliger la participation à un service communautaire;
  8. infliger une amende;
  9. ordonner une peine d’emprisonnement.

Même si l’Australie prévoit cet éventail complet de sanctions en cas de défaut de se conformer à une ordonnance relative au droit de visite, son système met davantage l’accent sur un dépistage rapide de façon à cerner les risques possibles et à fournir des services de prévention et de rechange.

2) L’Angleterre et le Pays de Galles

Au Royaume-Uni, le Children and Adoption Act de 2006 a modifié le Children Act de 1989 et a conféré aux tribunaux de nouveaux pouvoirs en lien avec l’exécution des ordonnances relatives au droit de visite. Les nouvelles mesures ont été lancées à la suite des préoccupations de décideurs et de groupes de défense des droits des pères selon lesquelles les tribunaux n’en faisaient pas assez pour faire exécuter les ordonnances relatives au droit de visite (Trinder et coll., 2013). Pour les tribunaux, le problème était que les recours existants en cas de refus du droit de visite – des amendes, une peine d’emprisonnement ou un changement des conditions de garde – étaient peu pratiques ou contraires à l’intérêt supérieur de l’enfantNote de bas de page 50.

Selon les nouvelles règles, les ordonnances relatives au droit de visite comportent maintenant un avertissement à l’autre partie quant aux conséquences du non-respect de l’ordonnance. Les tribunaux sont tenus de déterminer la cause du non-respect prétendu et ils ne peuvent ordonner une sanction que si la partie a manqué à l’ordonnance sans excuse raisonnable. S’il y a eu manquement à l’ordonnance sans excuse raisonnable, le tribunal peut orienter les parties vers un programme d’éducation parentale ou une médiation, modifier l’ordonnance relative à la garde et au droit de visite, ordonner à la partie en défaut d’accomplir un travail non rémunéré (service communautaire), ordonner à la partie en défaut de rembourser à l’autre partie les dépenses qu’elle a engagées inutilement ou lui infliger une amende.

Selon les nouvelles règles, les tribunaux conservent le pouvoir de transférer la garde de l’enfant en cas de refus du droit de visite, mais uniquement quand cette mesure vise l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans l’affaire Re: K (contact: committal order), le lord juge Hale a clairement indiqué que [traduction] « toute décision de changer le lieu de résidence d’un enfant dans le contexte de difficultés entourant les contacts doit être pleinement justifiée, en accordant une considération prépondérante au bien-être de l’enfant, et cette décision ne peut être imposée à un parent comme une sorte de peineNote de bas de page 51 ». Il y a des affaires de refus du droit de visite dans lesquelles un transfert de garde a été considéré comme une mesure favorable à l’intérêt supérieur de l’enfant. Dans Re: Y (Private Law: interim change of residence) [2014] EWHC 1068 (Fam), [2014] All ER (D) 106 (Apr), le juge Pauffley a transféré la résidence provisoire d’un enfant âgé de 22 mois de la mère au père, au motif que la mère était incapable de supporter tout contact avec le pèreNote de bas de page 52. Les allégations de la mère selon lesquelles le père avait maltraité l’enfant ont été réfutées à une audience de recherche des faits, et des préoccupations ont été évoquées au sujet de l’anxiété obsessionnelle de la mère.

En 2012, le gouvernement a envisagé d’imposer de nouvelles sanctions possibles, dont le retrait des passeports et des permis de conduire, mais il a décidé de ne pas donner suite à ces mesures (Trinder et coll., 2013).

La première étude empirique sur l’exécution du droit de visite depuis l’entrée en vigueur des nouvelles mesures d’exécution a été publiée en 2013 (Trinder et coll., 2013). Trinder et ses collègues ont fait remarquer qu’en Angleterre et au Pays de Galles, les affaires mettant en cause des parents gardiens implacablement hostiles qui refusaient déraisonnablement toute visite suscitaient une attention considérable de la part du public. Les chercheurs ont toutefois conclu que les affaires de cette nature constituaient une faible minorité et que, dans de telles situations, les tribunaux avaient tendance à recourir à des sanctions punitives. Pour les cas les plus caractéristiques, qui mettaient en cause des familles où le degré de conflit était élevé, des préoccupations sur le plan de la sécurité ou des enfants d’un certain âge qui voulaient réduire les visites ou y mettre fin, les tribunaux avaient tendance à se concentrer sur l’obtention d’un règlement plutôt que sur le prononcé d’un jugement, de même que sur la résolution des problèmes plutôt que sur le fait de déterminer si un manquement avait eu lieu et s’il était nécessaire d’imposer des sanctions. Dans le cas des affaires hautement conflictuelles, on établissait un nouveau calendrier de contacts ou l’on faisant des efforts pour régler le conflit et soutenir un coparentage coopératif. Quant aux affaires mettant en cause des préoccupations relatives à la sécurité, les tribunaux recouraient à une méthode protectrice, basée sur une évaluation et une gestion des risques. Dans les cas où des enfants d’un certain âge souhaitaient que l’on restreigne les contacts, les tribunaux s’efforçaient de prendre connaissance des souhaits et des sentiments des enfants et ils y répondaient habituellement. En général, les sanctions punitives étaient réservées aux quelques affaires d’hostilité implacable, dans lesquelles le parent gardien faisait obstacle, de manière déraisonnable et systématique, à tout contact (Trinder et coll., 2013).

Trinder et ses collègues ont déterminé que les tribunaux agissaient de manière appropriée dans la grande majorité des cas en facilitant le coparentage, en mettant en œuvre des mesures de protection ou en tenant compte des opinions des enfants âgés. Ce n’était que dans une poignée d’affaires que les tribunaux avaient agi de manière insuffisamment sévère face à des parents implacablement hostiles, et ces affaires étaient supplantées par celles dans lesquelles le tribunal avait agi de manière trop sévère en imposant des sanctions punitives pour cause de violence familiale (Trinder et coll., 2013).

Malgré leur attitude généralement positive au sujet du traitement des affaires, les chercheurs ont conclu qu’on avait tendance à mettre trop l’accent sur le traitement rapide des affaires, et ce, aux dépens des mesures qui auraient permis de régler les problèmes qui sous-tendaient le conflit. Les chercheurs ont également fait remarquer que certaines des affaires hautement conflictuelles revenaient rapidement devant les tribunaux. Parmi les autres problèmes relevés figuraient des mesures de soutien insuffisantes pour les enfants et une évaluation de risques inadéquate. Les chercheurs ont laissé entendre qu’on devrait accorder moins d’importance au nombre relativement peu élevé d’affaires implacablement hostiles qui obligeaient à imposer des sanctions punitives et s’orienter davantage vers la création de solutions sécuritaires et axées sur l’enfant pour l’éventail complet des affaires d’exécution (Trinder et coll., 2013).

L’expérience acquise en Angleterre dénote que l’imposition de mesures punitives peut convenir principalement dans le nombre relativement peu élevé d’affaires dans lesquelles le parent gardien est hostile aux visites. Quant aux affaires hautement conflictuelles, à celles qui mettent en cause des questions de sécurité et à celles qui concernent des enfants plus âgés qui sont insatisfaits des modalités de visite, on accorde plus d’importance au règlement des problèmes et au fait de faciliter la mise sur pied d’un programme réalisable pour l’avenir.

3) Les États-Unis

a) Le Connecticut

Au Connecticut, le tribunal de la famille s’est engagé à offrir aux familles un moyen de régler les conflits de manière rapide et économique. Il a mis à l’essai divers programmes nouveaux et il continue d’évaluer ses services afin de trouver des moyens de les améliorer (Connecticut, 2015). Un aspect susceptible d’intéresser particulièrement les législateurs et les décideurs canadiens est le système de dépistage précoce qu’applique cet État ainsi que la prestation de services appropriés.

La Court Support Services Division [Division des services de soutien judiciaire] du Connecticut offre depuis longtemps des services de médiation et d’évaluation exhaustive. En 2005, deux autres services ont été lancés : les conférences de règlement des conflits et l’évaluation axée sur les enjeux. Une conférence de règlement des conflits est une combinaison de médiation et de négociation. L’objectif premier du conseiller est d’aider les parties à trouver par elles-mêmes une solution, mais si les parties sont incapables de le faire, le conseiller peut diriger le processus, obtenir des renseignements et fournir des suggestions et des recommandations. Lors de la conférence, des avocats peuvent être présents (Pruett et Durell, 2009).

L’évaluation axée sur les enjeux consiste à évaluer un problème d’envergure restreinte qui touche une famille ou un plan de parentage. Ce type d’évaluation n’est pas une évaluation exhaustive de la famille, mais elle consiste toutefois à évaluer le problème en cause et n’est pas confidentielle. Le but est de définir et d’approfondir la situation qui cause des difficultés à la famille, de recueillir des renseignements sur ce seul problème et de fournir aux parents et au tribunal une recommandation quant au règlement du conflit. Ce processus est d’une portée, d’une participation et d’une durée limitée (Pruett et Durell, 2009).

Quand les deux nouveaux services ont été ajoutés, l’État a commencé à utiliser un nouveau système, appelé « Family Civil Intake Screen », au stade où les familles étaient orientées vers le tribunal en vue d’obtenir des services familiaux. Le dépistage précoce et la prestation appropriée de services sont largement reconnus aux États-Unis comme un élément crucial des services des tribunaux de la famille (Salem et coll., 2007; Ostrom et coll., 2014). La Connecticut Judicial Branch-CSSD Family Services Unit a mis au point, en collaboration avec l’Association of Family and Conciliation Courts, un instrument de dépistage fondé sur des résultats de recherches. Le Family Civil Intake Screen est conçu pour mettre en contact les familles avec le service qui convient le mieux à leur situation. Lorsqu’un conflit en matière de garde ou de droit de visite est orienté vers les Family Services, un conseiller en relations familiales pose aux deux parents une série de questions destinées à déterminer le degré de conflit ainsi que la complexité des problèmes qui les opposent. Le questionnaire comporte une série de questions sur les ordonnances judiciaires en vigueur, les problèmes antérieurs et présents en matière de rôle parental, ainsi que le degré de conflit entre les parents. Il aide les Family Services à déterminer si une médiation, une conférence de règlement des conflits, une évaluation axée sur les enjeux ou une évaluation exhaustive est le moyen qui permettra d’aider les parents à régler leur conflit.

Les évaluateurs du nouveau questionnaire et des nouveaux services ont déterminé que ces initiatives avaient eu sans aucun doute un effet positif sur la qualité des services que fournissaient les tribunaux de la famille au Connecticut. Les parties avaient plus de chances de conclure un règlement et moins de risques de retourner devant les tribunaux (Pruett et Durell, 2009).

Le Connecticut, avec son dépistage précoce et la prestation de services différenciés, convenant à la nature du litige en matière de droit de visite, représente un bon modèle pour les législateurs et les décideurs canadiens.

b) Le Michigan

Le Michigan dispose depuis longtemps d’un programme étatique d’exécution du droit de visite. Ce programme a été évalué dans le rapport du ministère de la Justice Canada de 2001 intitulé Analyse descriptive et critique des méthodes utilisées pour assurer l’exercice du droit de visite. Le présent rapport décrit les pratiques et les formalités de ce programme.

Des renseignements sur les lois applicables et le programme peuvent être consultés en ligne.

Le programme qu’applique le Michigan est « convivial ». Les formalités et les mesures disponibles sont clairement énoncées dans les lois applicables et publicisées. Étant donné que le Michigan offre les services d’un « ami de la Cour » pour assurer l’exécution du droit de visite, les parents qui se voient refuser ce droit n’ont pas besoin de retenir les services d’un avocat ou de se représenter eux-mêmes. Des services de médiation sont offerts à tous ceux qui les choisissent.

Les paragraphes qui suivent comportent un résumé modifié des renseignements que le Michigan a fournis au sujet de son programme.

Selon le Friend of the Court Act [la Loi sur l’ami de la Cour] et le Support and Parenting Time Enforcement Act [la Loi sur l’exécution des ordonnances relatives aux aliments et au droit de visite] du Michigan, l’ami de la Cour est tenu de faire appliquer les ordonnances relatives au droit de visite. Le Bureau de l’ami de la Cour communique tout d’abord par écrit avec la personne qui a censément enfreint l’ordonnance, en l’informant de la nature de la violation ainsi que des mesures qu’il est proposé de prendre. L’avis doit informer la personne de la disponibilité de services de médiation et du droit de demander que l’ordonnance soit modifiée. Après un délai d’attente de quatorze jours, l’ami de la Cour peut prendre une ou plusieurs des mesures suivantes :

  1. planifier une réunion conjointe avec les parties afin de discuter des allégations de non-respect d’une ordonnance relative au droit de visite, dans le but de tenter de régler les différends entre les parties;
  2. si les parties acceptent de participer à une médiation, les orienter vers un médiateur spécialisé en relations familiales;
  3. si les parties sont incapables de régler leur différend, ou s’il semble, d’après des antécédents documentés de problèmes de temps de parentage, que des mesures d’exécution prises au titre du Friend of the Court Act ne donnera pas de résultats productifs, le Bureau de l’ami de la Cour peut intervenir en vertu du Support and Parenting Time Enforcement Act.

La médiation est strictement volontaire, mais on encourage les parents à y participer, et elle s’adresse à tous ceux qui en font le choix. Le Friend of the Court Act exige ce qui suit :

  1. la distribution à toutes les parties d’une brochure contenant de l’information sur l’existence des services de médiation et la façon dont ces services sont offerts;
  2. l’obligation d’informer toutes les parties de l’existence des services de médiation pour les litiges portant sur la garde et le droit de visite;
  3. la médiation a pour but [traduction] « d’aider les parties à régler volontairement les litiges concernant la garde des enfants ou le droit de visite », et les parties ne sont pas obligées de rencontrer un médiateur;
  4. les médiateurs ont des compétences particulières.

Le Friend of the Court Act précise que les communications faites au cours de la médiation sont confidentielles et ne peuvent être admissibles en preuve.

En vertu du Support and Parenting Time Enforcement Act, l’ami de la Cour peut prendre une ou plusieurs des mesures suivantes :

  1. appliquer une politique de visites compensatoires;
  2. engager une poursuite pour outrage civil;
  3. demander au tribunal de modifier les dispositions de l’entente actuelle en vue d’assurer le droit de visite.

Les recours particuliers qui suivent sont également disponibles :

Rencontres conjointes : le Bureau de l’ami de la Cour peut organiser des rencontres conjointes. Il n’est pas obligatoire qu’une personne assiste à une telle rencontre, à défaut d’une ordonnance judiciaire. Le Bureau de l’ami de la Cour n’a pas le pouvoir d’imposer une solution.

Médiation : la médiation peut être une médiation prévue par la loi en matière de relations familiales ou un règlement extrajudiciaire. La médiation prévue par la loi oblige les parties à convenir que leur dossier fasse l’objet d’une médiation conformément à la loi. Personne ne peut divulguer ce qui s’est passé au cours de la médiation. Si les parties arrivent à une entente, une ordonnance est établie en vue de consigner l’entente convenue.

Visites compensatoires : chaque cour de circuit est tenue d’établir une politique de visites compensatoires qui répond à la procédure selon laquelle chaque visite manquée est compensée par une visite ultérieure. Le State Court Administrative Office [Bureau administratif des tribunaux de l’État] a mis au point une politique type en matière de visites compensatoires qui, essentiellement, exige que l’on compense le temps perdu par un temps identique (par exemple, une fin de semaine pour une fin de semaine, un jour de congé pour un jour de congé, un été pour un été). Le temps est appliqué en entrant en contact avec la personne qui a censément enfreint l’ordonnance et en l’avisant que la politique des visites compensatoires sera appliquée, sauf si elle s’y oppose dans les sept jours suivants. Si une réponse est donnée à temps, une audience est organisée. C’est le Bureau de l’ami de la Cour qui tient le compte des visites compensatoires.

Outrage civil : le Bureau de l’ami de la Cour introduit cette instance en déposant une demande d’ordonnance visant à obliger le parent qui a enfreint l’ordonnance relative au droit de visite à expliquer pourquoi il ne devrait pas être déclaré coupable d’outrage. Une personne ne peut pas être punie pour outrage sans avoir eu d’abord la chance de se conformer à l’ordonnance. Les sanctions possibles pour manquement à une ordonnance sont les suivantes :

  1. une peine d’emprisonnement maximale de 45 jours dans le cas d’une première infraction et jusqu’à 90 jours dans le cas d’une deuxième infraction;
  2. une amende maximale de 100 $;
  3. la suspension des permis de conduire, de travail, de loisirs ou d’activités sportives.

Requête visant à modifier le droit de visite : le Bureau de l’ami de la Cour peut déposer une requête en vue de modifier le droit de visite si le différend n’a pas été volontairement réglé. Si une telle requête est déposée, la loi exige que l’ami de la Cour produise avec sa requête un rapport et une recommandation. Les changements qu’il est possible de recommander comprennent les suivants :

  1. le partage de la responsabilité de transporter le ou les enfants;
  2. le partage des frais de transport du ou des enfants;
  3. les restrictions quant à la présence d’une troisième personne lors de la visite;
  4. l’obligation que l’enfant soit prêt pour une visite à un moment précis;
  5. l’obligation que le parent vienne chercher et ramène le ou les enfants à un moment précis;
  6. l’obligation que la visite ait lieu en présence d’une tierce personne ou du représentant d’un organisme;
  7. l’obligation qu’une partie dépose un cautionnement afin de s’assurer qu’elle se conformera à une ordonnance relative au droit de visite;
  8. l’obligation de donner un préavis raisonnable si la visite n’aura pas lieu;
  9. toute autre condition raisonnable pouvant convenir à la situation en question.

En réponse à un avis contenu dans une ordonnance de justification, une partie peut demander la tenue d’une audience sur la question de la modification. Si une telle modification est demandée, l’audience portant sur la question de la modification du droit de visite a lieu en même temps que l’examen de la question de l’outrage.

Comme l’indique cette description du programme qu’applique le Michigan, il s’agit d’une approche exhaustive à l’égard de l’exécution du droit de visite. L’État assume une grande partie du fardeau que représente l’exécution du droit de visite. En 2009, le juge Milner du Tribunal de la famille de la Nouvelle-Écosse a formulé la suggestion suivante :

[traduction]

Peut-être qu’il devrait y avoir un « directeur de l’exécution du droit de visite » comme l’ont suggéré les parents qui versent une pension alimentaire. Ou peut-être qu’il devrait y avoir un Bureau des responsabilités familiales, comportant à la fois une direction de l’exécution des ordonnances alimentaires et une direction de la facilitation du droit de visite. Ce bureau serait doté de spécialistes ayant suivi une formation sur tous les aspects des relations parents-enfantNote de bas de page 53.

Pour les provinces souhaitant fournir un service d’exécution du droit de visite, le Michigan représente un bon modèle.