La stratégie de justice familiale axée sur l'enfant :
enquête sur la pratique du droit de la famille au Canada
2004-2006

2.0 ENQUÊTE SUR LA PRATIQUE DU DROIT DE LA FAMILLE AU CANADA (suite)

2.4 Critère de l'intérêt supérieur de l'enfant

Actuellement, le paragraphe 16(8) de la Loi sur le divorce précise qu'en rendant une ordonnance de garde, le tribunal ne devra tenir compte que de l'intérêt de l'enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d'une façon générale, de sa situation. Nous avons demandé à tous les répondants aux enquêtes de 2006 et de 2004 si, d'après leur expérience, la plupart des ententes parentales conclues au moyen de processus particuliers sont dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Les résultats sont présentés à l'annexe C, tableau C8. Selon les répondants à l'enquête de 2006, les mécanismes les plus susceptibles de respecter l'intérêt supérieur de l'enfant sont les ententes négociées par les avocats (82 %) et les ententes conclues à la suite de séances de médiation (82 %). Les mécanismes les moins susceptibles de respecter l'intérêt supérieur de l'enfant sont une entente conclue par un juge à la suite d'un procès ou d'une audience (60 %) et les ententes conclues dans le cadre du droit de la famille collaboratif (60 %). Les principales différences entre les résultats de 2006 et de 2004 révèlent que les répondants à l'enquête de 2006 étaient plus susceptibles d'indiquer que les ententes conclues par les parents eux‑mêmes et les ententes conclues par un juge respectent l'intérêt supérieur de l'enfant. De plus, en 2006, les répondants étaient moins susceptibles d'indiquer que les ententes conclues dans le cadre du droit de la famille collaboratif respectent l'intérêt supérieur de l'enfant.

Les répondants devaient indiquer si la loi de leur province ou territoire comporte des critères précis pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Sur les 155 personnes qui ont répondu à la question, 74 % ont répondu « oui » et 26 % ont répondu « non ». La proportion des répondants qui ont répondu par l'affirmative en 2006 était plus élevée qu'en 2004 (63 %). Les répondants qui ont répondu par l'affirmative devaient également indiquer s'ils appliquaient ces critères dans les dossiers assujettis à la Loi sur le divorce et une grande majorité (91 %) des 114 répondants à l'enquête de 2006 ont affirmé qu'ils le font.

Nous avons demandé à tous les répondants à l'enquête si les parents adoptent un comportement différent lorsqu'ils savent quelles peuvent être les conséquences négatives de la séparation et du divorce sur leurs enfants. Si la majorité (64 %) des 145 répondants à l'enquête de 2006 ont indiqué que les parents changeaient leur comportement, une proportion assez surprenante des répondants ont répondu par la négative (35 %). Cependant, une plus forte proportion des répondants à l'enquête de 2006 ont indiqué que cette sensibilisation incitait les parents à modifier leur comportement, par rapport à l'enquête de 2004 (56 %). Lorsque nous leur avons demandé d'expliquer leurs réponses, 105 répondants à l'enquête de 2006 ont formulé 118 raisons. Les réponses les plus courantes étaient les suivantes : même lorsque les parents sont sensibilisés, ils ont de la difficulté à modifier leur comportement (n=20), et les répercussions affectives ou financières de la séparation prennent le pas sur le reste et les parents n'arrivent pas à surmonter leur colère (n=16). Comme l'un des répondants l'a indiqué, « d'habitude, les parents sont trop proches de leur propre douleur ». Un autre répondant a indiqué, « les parents qui sont déterminés à avoir le contrôle continueront de causer des conflits même lorsqu'ils savent que cela blesse l'enfant ». Un répondant qui croit que la sensibilisation modifie le comportement des parents fait remarquer, « j'ai vu des clients changer fondamentalement de comportement après avoir reçu de l'information sur les effets de la séparation et du divorce ».

Nous avons demandé aux répondants si, à leur avis, les ententes parentales (c.‑à‑d. un plan détaillé rédigé conjointement par les parents au sujet de la garde et des besoins de l'enfant) sont un mécanisme efficace pour faire en sorte que l'intérêt supérieur de l'enfant soit pris en considération. Les trois quarts (75 %) des répondants à l'enquête de 2006 ont répondu que oui, dans la plupart des cas, 13 % ont répondu oui, dans les dossiers très conflictuels et 5 % ont répondu oui dans tous les cas. Selon dix répondants (7 %), les ententes parentales ne sont pas un mécanisme efficace pour assurer le respect de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Les répondants devaient indiquer le pourcentage de leurs dossiers mettant en cause des enfants dans lesquels les ententes parentales sont utilisées, et les réponses à l'enquête de 2006 étaient considérablement variées (n=144). La réponse moyenne était 31 % et la médiane était 20 %, des chiffres identiques à ceux obtenus dans l'enquête de 2004. À la question cherchant à savoir s'ils se fondent sur un formulaire pour élaborer des ententes parentales, plus du tiers (35 %) des 141 avocats qui ont répondu à l'enquête de 2006 ont indiqué qu'ils le faisaient. Les avocats ayant déclaré ne pas disposer d'un formulaire devaient indiquer si un tel formulaire leur serait utile et 84 % des 88 répondants ont répondu par l'affirmative.

Nous avons sondé l'usage des ententes parentales un peu plus en détail en demandant aux répondants (à l'exception des juges) d'évaluer l'utilité des ententes parentales pour leurs clients. De manière générale, les répondants à l'enquête de 2006 jugeaient ces ententes utiles : 48 % ont indiqué qu'elles étaient passablement utiles, 38 % ont indiqué qu'elles étaient très utiles et 14 % ont indiqué qu'elles n'étaient pas très utiles. Par rapport aux données de 2004, une plus faible proportion d'avocats ont indiqué en 2006 que les ententes parentales étaient très utiles (45 % en 2004) et une plus grande proportion ont indiqué qu'elles n'étaient pas utiles (9 % en 2004).

Lorsque nous leur avons demandé d'expliquer leurs réponses, 70 répondants à l'enquête de 2006 ont formulé 72 commentaires dont les plus fréquents sont les suivants : les ententes parentales sont encore très nouvelles et peu familières pour les clients (13 %), et les ententes parentales ne sont pas très utiles parce que chaque situation présente ses propres particularités et ces ententes ont tendance à être trop générales (6 %). Voici quelques exemples de commentaires de répondants qui croyaient que les ententes parentales ne sont pas très utiles : « elles peuvent être trop rigides — pas suffisamment de souplesse pour prendre en compte l'évolution des besoins des enfants et de la famille » et « elles ne sont utiles que dans les situations très conflictuelles ». Selon un répondant qui jugeait que les ententes parentales étaient passablement utiles, « si les parents ont de la difficulté à s'entendre, une entente parentale fournit une certaine structure et certaines orientations ». Un répondant qui croyait que les ententes parentales étaient très utiles a fait remarquer, « l'entente aide [les parents] à se concentrer sur les questions qui concernent vraiment les enfants, et non sur les problèmes des parents qu'ils essaient de projeter sur leurs enfants ».

2.5 Représentation de l'enfant

La Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies affirme le droit de l'enfant à participer aux décisions le concernant. Nous avons demandé aux répondants aux enquêtes de 2006 et de 2004 quels sont, selon eux, les meilleurs mécanismes pour permettre aux enfants de faire valoir leurs points de vue. Deux mécanismes ont été mentionnés par la plupart des répondants dans les deux enquêtes : la représentation de l'enfant par un avocat (71 % en 2006; 65 % en 2004) et le rapport d'évaluation (70 % en 2006; 74 % en 2004). Environ le tiers des répondants (37 % en 2006; 34 % en 2004) ont opté pour la représentation de l'enfant par une autre personne qu'un avocat et environ le cinquième (21 % en 2006 et en 2004) ont choisi l'entrevue d'un juge avec l'enfant. Très peu de répondants ont choisi le témoignage de l'enfant (4 % en 2006 et 3 % en 2004) et la disposition législative obligeant les parents à consulter leurs enfants avec respect lorsqu'ils concluent des ententes relatives à leurs responsabilités au moment de la séparation (5 % en 2006 et 3 % en 2004).

Fait intéressant, même si nous ne sollicitions pas les commentaires des répondants sur ces mécanismes, quelques répondants avaient des idées très arrêtées au sujet de deux des mécanismes. Concernant l'entrevue d'un juge avec l'enfant, les remarques des répondants étaient sans équivoque : « Non, non, non, non, non, non » et « Surtout pas ». De la même façon, concernant le témoignage de l'enfant, des répondants ont commenté : « NON, NON, NON! Mille fois NON » et « Jamais ».

Un répondant a exprimé ce qui suit au sujet de la possibilité de l'enfant de faire valoir son opinion :

On ne demande pas aux enfants leur avis. Les juges hésitent beaucoup à ordonner un droit d'accès ou à refuser ce droit même lorsque les enfants l'implorent... Si les services de protection de l'enfance n'interviennent pas dans un dossier, on présume que les parents devraient toujours avoir des contacts, mais les services de protection de l'enfance n'interviennent pas si au moins un parent protège [l'enfant]; il n'est donc pas logique que l'autre parent jouisse toujours d'un droit d'accès... Le simple fait que les services de protection de l'enfance ne jugent pas nécessaire de s'occuper du dossier ne veut pas dire que les deux parents sont aptes à s'occuper de l'enfant.

À la question cherchant à savoir quels facteurs devraient servir à déterminer l'importance à accorder à l'opinion de l'enfant, tous les facteurs cités ont recueilli l'approbation de la plupart des répondants aux enquêtes de 2006 et de 2004. Plus particulièrement, les répondants à l'enquête de 2006 considéraient que les facteurs suivants étaient importants : l'âge de l'enfant (88 %), les fondements de l'opinion de l'enfant (87 %) la capacité de l'enfant de comprendre la situation (85 %); des signes de l'influence ou de manipulation d'un parent (84 %); l'état affectif de l'enfant (81 %); et la capacité de communiquer de l'enfant (76 %).

Les répondants devaient ensuite indiquer quelle importance devrait être accordée aux préférences de l'enfant relativement aux décisions au sujet de la garde, en fonction de différentes tranches d'âge. Les réponses aux enquêtes de 2006 et de 2004 étaient similaires et révélaient que, comme il était à prévoir, plus l'enfant est âgé, plus les répondants croient qu'il faut accorder de l'importance à ses préférences (voir la figure 2.6).

Si 62 % des répondants à l'enquête de 2006 estimaient qu'il ne fallait accorder aucune importances à l'opinion des enfants de moins de 6 ans, 69 % estiment qu'il faudrait accorder une certaine importance aux préférences des enfants de 6 à 9 ans et 92 % estiment qu'il faudrait accorder une grande importance aux préférences des enfants de 14 ans ou plus. Pour la tranche d'âge de 10 à 13 ans, 53 % des répondants croient qu'il faut accorder une certaine importance aux préférences de l'enfant et 45 % croient qu'il faut y accorder une grande importance. Plusieurs répondants ont indiqué que « cela dépend de la situation ».

Figure 2.6: Opinions des répondants sur le poids à accorder aux préférences des enfants selon différentes tranches d'âge, 2006 et 2004

2.6 Garde et accès

La question de la terminologie relative aux ententes parentales à la suite d'une séparation suscite un vif intérêt depuis quelques années. Nous avons donc demandé aux répondants à quelle fréquence ils utilisent d'autres termes que « garde » et « accès » dans leurs ententes. La majorité des répondants à l'enquête de 2006 ont indiqué qu'ils utilisent effectivement d'autres termes, 36 % d'entre eux admettant utiliser souvent d'autres termes et 21 % d'entre eux admettant utiliser presque toujours d'autres termes. Seulement 13 % ont affirmé utiliser rarement d'autres termes dans leurs ententes et 26 % ont admis utiliser à l'occasion d'autres termes. Ces réponses sont similaires à celles obtenues dans l'enquête de 2004, sauf que les répondants en 2006 ont été moins nombreux à indiquer qu'ils utilisent souvent d'autres termes (50 % en 2004) et plus nombreux à dire qu'ils utilisent rarement d'autres termes (10 % en 2004), ce qui donne à penser que les répondants à l'enquête de 2006 utilisent un peu moins souvent d'autres termes dans leurs ententes.

Les enquêtes de 2004 et de 2006 ont révélé que les répondants utilisaient clairement moins souvent d'autres termes dans les ordonnances que dans les ententes. La majorité des répondants ont indiqué qu'ils utilisaient rarement (24 % en 2006 et 26 % en 2004) ou à l'occasion (28 % en 2006 et 38 % en 2004) d'autres termes dans leurs ordonnances. Plus du quart des répondants (31 % en 2006 et 27 % en 2004) ont dit qu'ils utilisent souvent d'autres termes dans les ordonnances et ils sont moins nombreux (17 % en 2006 et 8 % en 2004) à indiquer qu'ils utilisent presque toujours d'autres termes dans leurs ordonnances.

L'enquête demandait aux répondants, advenant des modifications législatives à la Loi sur le divorce visant à remplacer les termes « garde » et « accès » par « ordonnance parentale », expression qui engloberait les responsabilités décisionnelles et le partage du temps parental, dans quelle mesure ils croyaient que cela aiderait à établir un processus moins accusatoire. Trois quarts des répondants aux enquêtes de 2006 et de 2004 étaient d'avis que les modifications législatives auraient un effet, 42 % des répondants à l'enquête de 2006 indiquant qu'elles auraient un certain effet (50 % en 2004) et 32 % indiquant que l'effet serait considérable (26 % en 2004). Le quart des répondants (26 % en 2006 et 24 % en 2004) ont affirmé que la terminologie n'aurait aucun effet sur le processus accusatoire.

De nombreux répondants ont fait des commentaires sur la terminologie, par exemple parmi ceux qui estimaient que la nouvelle terminologie favoriserait un processus moins accusatoire : « Je crois qu'il est à peu près temps que nous abandonnions les mots « garde » et « accès », parce que je crois que ces mots traitent les enfants comme des biens » et « C'est essentiel et cette terminologie doit disparaître de la législation ». Un répondant qui estimait que la nouvelle terminologie n'aurait que peu d'effet pour favoriser un processus moins accusatoire a dit « Le changement pourrait dérouter des tierces parties, par exemple les médecins, les hôpitaux, les autorités frontalières et les fonctionnaires d'autres pays ». Des répondants qui ne croyaient pas que la terminologie favoriserait un processus moins antagoniste ont dit :

L'abandon des termes « garde » et « accès » ne changera pas les attitudes. Les nouvelles expressions revêtiront rapidement une charge émotive dans le conflit. Par exemple, les débiteurs de « pensions alimentaires pour époux » ne les versent pas avec plus d'enthousiasme que les débiteurs d'une « ordonnance de soutien ». Les termes « garde » et « accès » sont enchâssés dans les lois provinciales, fédérales et internationales. La modification des termes employés dans la Loi sur le divorce provoquera beaucoup de confusion et risquerait de soustraire ces ordonnances aux modalités d'exécution prévues dans la Convention de La Haye. Il n'y a aucun avantage évident à modifier les termes.

Il a beaucoup été question au Canada de modifier la Loi sur le divorce et d'autres lois provinciales pour refléter un langage plus « parental » et d'abandonner les termes « garde » et « accès ». À mon avis, la modification aura très peu d'effet sur la réalité de la plupart des familles après le divorce. D'après mon expérience, de nombreux parents « conjoints » demandent la garde partagée pour des raisons d'ego et par la suite, ils négligent en grande partie de prendre part aux décisions conjointes, voire d'assumer même leur part de la garde partagée.

Les répondants devaient indiquer, d'après leur expérience, à quelle fréquence les parents partagent la prise de décisions dans des domaines précis. La majorité des répondants ont indiqué que les parents partagent souvent ou presque toujours la prise de décisions dans les domaines de l'éducation (59 % en 2006 et 58 % en 2004) et de la santé (54 % en 2006 et 61 % en 2004) (voir l'annexe C, tableau C9). La majorité des répondants ont affirmé que les parents partagent à l'occasion ou souvent la prise de décisions dans les domaines de la culture (67 % en 2006 et 62 % en 2004) et de la religion (66 % en 2006 et 63 % en 2004). Parmi les répondants qui ont répondu « Autres », la majorité ont indiqué que les parents partagent la prise de décisions en ce qui a trait aux activités parascolaires et récréatives (74 % en 2006 et 65 % en 2004).

Il arrive, pour diverses raisons, que les parents ne se conforment pas aux ordonnances de garde et d'accès. Les répondants devaient donc indiquer, d'après leur expérience, les raisons qui incitent les parents à ne pas se conformer aux ordonnances et à quelle fréquence ce genre de situation se produit (voir l'annexe C, tableau C10). La situation la plus fréquemment citée dans l'enquête de 2006 est l'enfant qui refuse de visiter le parent ayant un droit de visite, 65 % des répondants indiquant que cela se produit à l'occasion ou souvent (22 %). La situation la plus fréquemment citée dans l'enquête de 2004 était le parent n'ayant pas la garde qui ramène l'enfant en retard, une situation qui revenait souvent (41 % des répondants) ou à l'occasion (39 % des répondants). La situation la moins fréquente mentionnée dans les deux enquêtes est la violence familiale, qui survient rarement selon la moitié des répondants (51 % en 2006 et 49 % en 2004) et à l'occasion selon le tiers des répondants (38 % en 2006 et 35 % en 2004).

Les avocats devaient indiquer le pourcentage de leurs dossiers mettant en cause des enfants qui comportent une clause de visite ou d'échange supervisé. D'après les résultats des enquêtes de 2006 et de 2004, ce genre de clause est relativement rare. Dans les deux cas, les répondants ont rapporté qu'en moyenne, seulement 8 % des dossiers comportent une clause de visite supervisée (les réponses variant de 0 à 75 % en 2006 et de 0 à 60 % en 2004) et qu'en moyenne 6 % des dossiers comportent une clause d'échange supervisé (les réponses variant de 0 à 50 % en 2006 et de 0 à 40 % en 2004). Nous demandions ensuite aux avocats dans quelles circonstances ils recommandent les visites et les échanges supervisés à leurs clients. Les résultats figurent à l'annexe C, tableau C11. Dans les deux enquêtes, les répondants étaient plus susceptibles de recommander la visite supervisée dans les circonstances suivantes : allégations de mauvais traitements infligés aux enfants (85 % en 2006 et 86 % en 2004); toxicomanie des parents (74 % en 2006 et 80 % en 2004); et préoccupations concernant la santé mentale (74 % en 2006 et 80 % en 2004). Dans les deux enquêtes, les répondants étaient plus susceptibles de recommander l'échange supervisé dans les situations très conflictuelles (69 % en 2006 et 77 % en 2004) et dans les cas de violence conjugale (63 % en 2006 et 69 % en 2004). Dix répondants à l'enquête de 2006 ont coché « Autres » et mentionné d'autres situations dans lesquelles ils recommanderaient la visite supervisée à leurs clients. Sur les 11 réponses reçues, la raison la plus fréquemment citée était une longue période sans aucun contact entre le parent et l'enfant afin de rétablir la relation et lorsqu'il y a un risque de fuite. Seulement 1 % des répondants ont indiqué que la visite supervisée n'est pas offerte dans leur région, contre 6 % seulement en ce qui concerne l'échange supervisé.

Les répondants devaient également indiquer la proportion de leurs dossiers mettant en cause des enfants pour lesquels le déménagement des parents (mobilité) posait problème. Malgré le fait que la gamme des réponses était étendue (0 à 75 % en 2006 et 0 à 65 % en 2004), la moyenne était relativement basse (13 % en 2006 et 12 % en 2004). Dans les dossiers où le déménagement des parents posait problème, les répondants devaient indiquer les motifs invoqués pour le déménagement et la fréquence à laquelle ces motifs reviennent. Le motif le plus fréquemment cité était pour aller habiter avec un nouveau conjoint, une situation qui survient souvent selon 58 % des répondants à l'enquête de 2006 (57 % en 2004; voir l'annexe C, tableau C12). Parmi les autres motifs souvent cités selon les avocats, mentionnons les possibilités d'emploi (56 % en 2006 et 49 % en 2004) et le désir de se rapprocher de la famille et des amis (52 % en 2006 et 51 % en 2004).

Nous avons ensuite demandé aux avocats de décrire la situation dans les dossiers où il est question de déménagement d'un parent et la fréquence à laquelle ces situations surviennent (voir l'annexe C, tableau C13). La situation invoquée le plus souvent dans les enquêtes de 2006 et de 2004 est le désir du parent qui a la garde de déménager à l'intérieur de la même province ou du même territoire (dans l'enquête de 2006, 37 % des répondants ont indiqué que cette situation survient souvent et 42 % ont indiqué qu'elle survient à l'occasion) et le désir du parent ayant la garde de déménager dans une autre province ou un autre territoire (38 % des répondants ont indiqué que cette situation survient souvent et 38 % ont indiqué qu'elle survient à l'occasion). Le déménagement d'un parent est rarement un problème quand le parent ayant la garde envisage de déménager à l'intérieur de la même ville (54 % en 2006) ou à l'extérieur du pays (60 %). Il n'est pas étonnant de constater que le déménagement du parent ayant un droit de visite constitue rarement une source problèmes.