LES COMMISSARIATS À L'INFORMATION ET À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE : FUSION ET QUESTIONS CONNEXES

PARTIE II : LES AVANTAGES DE LA FUSION ET DES NOMINATIONS CONJOINTES (suite)

Cohérence et équilibrage (suite)

Travail avec le gouvernement

Les tenants du modèle à un seul commissaire font également valoir que ce modèle favorise une relation davantage fondée sur la confiance et la collaboration, et donc plus productive, entre le commissaire et le gouvernement. Cet argument est double. Premièrement, on soutient que les institutions fédérales seraient disposées à collaborer davantage avec un commissaire qu’elles percevraient comme un arbitre impartial plutôt que comme le défenseur « d’une seule valeur ». Deuxièmement, on prétend qu’un commissaire unique pourrait profiter de la bonne volonté insufflée par l’approche généralement plus consultative adoptée en matière de vie privée pour réduire l’hostilité et la résistance inhérentes à la relation entre les commissaires et les gouvernements sur les questions d’accès[89] .

Ces prétentions s’appuient sur un certain nombre de données empiriques. Dans chacune des provinces qui ont adopté le modèle à un seul commissaire, ce dernier semble avoir établi une meilleure relation de travail avec le gouvernement sur les questions d’accès que celle qui a traditionnellement prévalu au niveau fédéral. Cela ne signifie pas qu’il n’existe pas, à l’occasion, des divergences d’opinions prononcées entre les gouvernements et les commissaires dans les provinces, mais plutôt qu’ils entretiennent des rapports suivis et sains fondés sur une compréhension de leurs positions respectives.

Les motifs de cette différence ne sont pas très clairs. Plusieurs des personnes que j’ai consultées ont indiqué que l’historique, la structure et la culture de la bureaucratie fédérale diffèrent sur plusieurs points de ceux de la bureaucratie des provinces. La fonction publique fédérale, fait‑on observer, est plus imposante et plus décentralisée que ses homologues provinciales, et ses organismes sont, par conséquent, souvent plus autonomes, hermétiques et idiosyncrasiques. La promotion d’une culture axée sur l’ouverture et la transparence peut donc s’avérer plus difficile dans la sphère fédérale que dans les provinces[90] . On m’a dit que les demandes d’accès dans le secteur fédéral sont aussi plus souvent liées directement ou indirectement à des débats politiques partisans que dans les provinces. Il se peut également que les demandes d’accès fédérales touchent plus souvent à des questions très médiatisées ou controversées que dans les provinces. Dans la mesure où ces différences entre les gouvernements provinciaux et fédéral existent, le passage au modèle du commissaire unique dans la sphère fédérale n’améliorerait probablement pas les choses.

Il se peut aussi, par contre, que les rapports qu’entretiennent les commissaires avec le gouvernement en matière de protection de la vie privée, lesquels tendent à être plus consultatifs et moins antagonistes qu’en matière d’accès à l’information, favorisent une approche plus coopérative à l’égard des questions d’accès. Les représentants du gouvernement qui ont engagé un dialogue productif avec le commissaire en matière de protection de la vie privée risquent moins d’adopter une attitude hostile et antagoniste dans leurs échanges avec le même commissaire concernant les questions d’accès. Dans cette mesure, l’adoption du modèle à un seul commissaire dans le ressort fédéral pourrait augmenter la quantité et la qualité de l’accès aux documents de l’administration.

Un « commissaire à l’information et à la protection de la vie privée » fédéral pourrait également se révéler plus en mesure d’influencer le gouvernement sur les questions d’accès et de protection de la vie privée que les commissaires en place. Comme nous l’avons vu, il existe, dans le système actuel, très peu d’exemples de conflit réel entre les valeurs qui sous‑tendent l’accès à l’information et la protection de la vie privée. Un commissariat unique serait donc rarement appelé à « arbitrer » entre les deux valeurs dans l’exercice de ses diverses fonctions. Les représentants du gouvernement pourraient néanmoins être portés à accorder plus d’importance à l’avis donné par un commissaire responsable du respect des deux principes qu’à celui émanant d’un commissaire chargé de n’en défendre qu’un seul[91] . Un commissariat unique réussirait probablement plus facilement à amener les institutions fédérales à adopter des politiques d’information plus globales et proactives qui tiendraient compte des considérations d’accès à l’information et de protection de la vie privée à toutes les étapes du « cycle de vie » de l’information[92] . Autrement dit, les recommandations d’un « tsar de l’information et de la protection de la vie privée » pourraient avoir une plus grande incidence sur la législation, les politiques et les pratiques que l’ensemble des avis donnés séparément par les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée. En étant à la tête d’un commissariat unique et plus important, le commissaire unique pourrait aussi attirer davantage l’attention et le respect des médias et du public, ce qui pourrait inciter les représentants du gouvernement à se montrer du coup plus réceptifs à ses avis et recommandations.

L’expérience des provinces démontre que l’adoption d’un modèle à un seul commissaire comporte de réels avantages en ce qu’elle permet de cultiver une relation productive et axée sur la collaboration entre le commissaire et le gouvernement à l’égard des questions d’accès, et dans une moindre mesure, de protection de la vie privée. Étant donné les différences importantes qui existent entre les environnements provinciaux et fédéral, il est toutefois difficile de mesurer l’ampleur de ces avantages. Comme l’indique le Rapport Delagrave, il existe sans doute des moyens d’améliorer les rapports entre l’administration fédérale et le Commissariat à l’information[93] , mais compte tenu de la nature de la bureaucratie et de l’environnement politique propre au niveau fédéral, il est peut‑être naïf de croire qu’un commissaire, peu importe qu’il exerce ses fonctions au sein d’un commissariat poursuivant un objectif unifié ou séparé, pourrait adopter d’une façon productive le type d’approche non antagoniste et axée sur la collaboration qui semble fonctionner dans les provinces. À supposer que cela soit vrai, les objectifs politiques de la Loi sur l’accès à l’information seraient probablement mieux pris en charge par un défenseur n’ayant qu’un seul centre d’intérêt et dédié à un but unique. Je pense, cependant, que le modèle à un seul commissaire pourrait à tout le moins se révéler plus efficace pour favoriser l’ouverture et la transparence du gouvernement que le modèle à deux commissaires.

Conflit d'intérêts

On a fait valoir que les missions du Commissariat à l’information et du Commissariat à la protection de la vie privée sont intrinsèquement incompatibles et que leur fusion pourrait entraîner une « partialité réelle ou perçue »[94] . Je ne suis pas de cet avis. Il n’y a aucune raison de penser qu’un commissaire seul, indépendant sur le plan institutionnel et n’ayant aucun lien de dépendance avec l’administration fédérale, ne pourrait pas établir de façon impartiale et juste un équilibre entre les questions touchant à l’accès à l’information et celles relatives à la protection de la vie privée. Les juges et les tribunaux administratifs se livrent quotidiennement à ce genre de mise en équilibre. Le fait qu’un seul commissaire fédéral à l’information et à la protection de la vie privée agisse, à certains égards, comme défenseur à la fois des principes relatifs à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée n’altérerait pas sa capacité de pondérer en toute impartialité les deux valeurs dans les rares cas où elles entrent en conflit. Comme je l’ai mentionné, selon le modèle fédéral actuel, le commissaire à l’information doit arbitrer les questions d’accès à l’information et de protection de la vie privée en faisant des recommandations dans les cas où les institutions gouvernementales refusent une demande d’accès pour le motif qu’elle entraînerait la divulgation de renseignements personnels non protégés.

Cependant, sans conclure que le modèle du commissaire unique crée, juridiquement parlant, une situation de conflit d’intérêts ou de crainte raisonnable de partialité, il existe un risque que la fusion (ou la nomination d’un seul commissaire pour diriger les deux commissariats) diminue la rigueur de la surveillance dont font l’objet les régimes d’accès à l’information ou de protection de la vie privée (ou les deux). Comme nous l’avons vu, l’une des forces du modèle actuel réside dans le fait qu’il attribue aux valeurs relatives à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée un porte-parole distinct et d’envergure. Cela peut s’avérer particulièrement important pour les militants des deux camps qui, sous le régime actuel, ont le sentiment d’avoir un chantre officiel. Que ce soit par prédilection ou en raison des circonstances, un commissaire unique peut parfois mettre l’accent sur un élément de sa mission au détriment de l’autre.

C’est principalement pour cette raison que le commissaire à l’information Reid a renoncé à son projet de fusion en 2003. Son opinion la plus récente sur la question nous éclaire à cet égard :

Quand on diffuse un document public, on doit s’attendre à des réactions. J’ai reçu, en réponse à mon document d’octobre 2003, une grande quantité de commentaires judicieux de la part de députés, de représentants des médias, d’universitaires, de demandeurs, du commissaire à la protection de la vie privée par intérim et de mes collègues provinciaux. Presque tous étaient en désaccord avec moi et ont présenté de solides arguments en faveur du maintien de deux commissaires et, par conséquent, du maintien d’un débat public vigoureux dans la résolution des conflits entre la protection de la vie privée et la transparence, au lieu d’un débat incestueux, interne, débouchant sur la position d’un seul commissaire.

Les gens qui ont fait des commentaires sur mon idée m’ont rappelé que les responsables et les citoyens du Canada ont été bien servis en ayant des commissaires distincts qui se battent et militent en faveur des valeurs de la transparence et du respect de la vie privée. Nous avons, par conséquent, un équilibre plus sain entre ces deux valeurs au Canada qu’aux États‑Unis, où l’accès à l’information a la place d’honneur, ou qu’en Grande‑Bretagne, où la protection de la vie privée tient le haut du pavé.

Ces arguments m’ont convaincu, et je suis revenu sur ma position : je ne préconise plus le modèle à un seul commissaire. Je conviens que le modèle à deux commissaires présente peu d’inconvénients, et je reconnais désormais que le modèle à deux commissaires prête beaucoup moins le flanc aux abus que le modèle à un commissaire. Avec un seul commissaire, il est certainement possible qu’une valeur - la transparence ou la protection de la vie privée - soit privilégiée. Avec un seul commissaire, l’aspect le plus sain de la démocratie, soit le débat public, est remplacé par les discussions et les compromis internes et bureaucratiques[95] .

La position du commissaire Reid est appuyée par l’Australian Law Reform Commission and Administrative Review Council, qui a examiné un semblable projet de fusion des régimes de liberté d’accès à l’information et de protection de la vie privée dans ce pays, et a affirmé ce qui suit :

[ traduction] Il faut veiller à ce que chacun des principes d’ouverture et de protection de la vie privée ait un défenseur clairement identifiable et non ambigu. L’équilibre entre la FOI [liberté d’accès à l’information] et la protection de la vie privée peut parfois être fragile, et il peut s’avérer difficile pour une personne de ne pas montrer ou être perçue comme ayant une préférence pour l’une de ces valeurs pouvant donner lieu à des accusations de partialité en faveur soit de l’ouverture, soit de la protection de la vie privée[96] .

Je ne veux pas exagérer le danger de favoritisme que comporte le modèle à un seul commissaire. Au niveau provincial du moins, un commissaire unique peut être en mesure d’accorder une attention adéquate tant aux questions d’accès à l’information qu’aux questions de protection de la vie privée. Au niveau fédéral, par contre, où la taille de l’administration est plus grande, l’étendue géographique couverte beaucoup plus vaste, la gamme des menaces à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée plus vaste[97] et la surveillance des parties intéressées plus étroite, la présence de deux commissaires voués à un « but unique » rend davantage possible une surveillance rigoureuse du respect des droits des Canadiens à l’accès aux documents de l’administration fédérale et à la protection de leur vie privée[98] .

Charge de travail

Même à supposer qu’un commissaire fédéral unique attacherait une importance égale à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée, il reste à savoir s’il aurait le temps de remplir adéquatement les deux missions. La nomination d’un seul « commissaire à l’information et à la protection de la vie privée » fédéral exigerait des commissaires adjoints ou sous‑commissaires qu’ils participent davantage à la gestion du commissariat. Bien que des commissaires adjoints soient en poste dans les commissariats à l’information et à la protection de la vie privée actuels, ces fonctionnaires assumeraient nécessairement des responsabilités encore plus importantes au sein d’un commissariat fusionné. Les personnes qui occupent ces postes ont sans aucun doute les capacités requises, mais ces postes ne bénéficient pas, par définition, du même degré de crédibilité et de prestige que celui d’un « commissaire ». Il est particulièrement important que les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée se donnent et maintiennent un profil éminemment public, notamment en participant personnellement à des conférences nationales et internationales, à des comités parlementaires et en présentant des allocutions publiques. Il est également crucial qu’ils participent le plus possible à la rédaction de documents d’orientation, de rapports annuels et autres publications de premier plan. La participation active des commissaires à ces activités revêt, selon moi, une importance particulière à une époque où les changements technologiques et autres changements sociaux posent des défis encore plus grands en matière de protection de la vie privée et de droits d’accès des Canadiens. Un commissaire unique ne serait tout simplement pas en mesure d’exercer ces activités aussi souvent ou autant que deux commissaires.

En outre, une fusion ou une nomination conjointe aurait aussi vraisemblablement pour effet de diminuer la capacité des commissaires de participer personnellement au règlement des plaintes, ce qui serait particulièrement préjudiciable au régime d’accès à l’information. Le commissaire à l’information Reid déclare être actuellement en mesure d’examiner et d’autoriser environ 90 pour cent des plaintes traitées par son commissariat. Cette approche « concrète », affirme‑t‑il, est nécessaire pour maintenir une uniformité dans le traitement des plaintes et s’assurer que la grande majorité des plaintes sont réglées avec succès. Je suis d’accord. Il est d’une importance vitale, surtout dans les modèles où il n’a pas le pouvoir de rendre des ordonnances (comme c’est le cas au niveau fédéral), que le commissaire participe activement et visiblement au processus de règlement des plaintes. Cette participation favorise l’atteinte d’au moins deux objectifs importants. Premièrement, elle aide le commissaire à établir et entretenir des rapports avec les représentants de l’administration responsables des décisions en matière d’accès. Deuxièmement, elle lui confère l’autorité morale pour exercer des pressions, au besoin, afin de convaincre les institutions fédérales de respecter leurs obligations en vertu de la Loi sur l’accès à l’information. L’adoption d’un modèle à un seul commissaire nuirait à l’atteinte de ces objectifs.

Il est également probable qu’une fusion diminuerait la capacité d’un commissariat jumelé de se livrer à des activités d’éducation du public, de recherche, de consultation, de formulation d’avis en matière de politiques et autres activités non liées à des plaintes, surtout en ce qui concerne les questions de protection de la vie privée. Au début des années 1980, lorsque la Loi sur l’accès à l’information et la Loi sur la protection des renseignements personnels ont été adoptées, l’accès à l’information et la protection de la vie privée étaient souvent considérés comme les deux faces de la même médaille que constituait la « gestion de l’information ». Un quart de siècle plus tard, cette qualification apparaît manifestement inexacte. Alors que les fonctions du régime d’accès à l’information sont demeurées fondamentalement inchangées, la gamme des questions et préoccupations liées à la protection de la vie privée s’est considérablement élargie. En 2005, le commissaire à la protection de la vie privée doit évaluer les menaces que constituent un nombre sans cesse croissant de technologies portant atteinte à la vie privée qui n’existaient pas (et n’étaient pas même envisagables) en 1983, et réagir à ces menaces. Et cette évaluation doit maintenant être effectuée non seulement eu égard aux menaces à la vie privée émanant de l’administration gouvernementale (qui constituaient, jusqu’en 2001, le seul sujet de préoccupation du commissaire), mais aussi à celles résultant des activités du secteur privé. La gamme des préoccupations auxquelles doit faire face le Commissariat à la protection de la vie privée commence en outre à dépasser le cadre de l’intrusion dans la vie privée sur le plan de l’information, et comprend maintenant les intrusions dans la vie privée et la vie domestique telles les appels téléphoniques non désirés et les sollicitations par courriel[99] . Alors, quelle que soit la justesse de l’image de la « même médaille » (que certains mettent en doute), celle‑ci risque de devenir de moins en moins pertinente dans l’univers des besoins futurs en matière de protection de la vie privée.

Le travail du Commissariat à l’information, par contre, continue d’être accaparé par le processus de règlement des plaintes. Naturellement, le commissaire fait tout en son pouvoir pour régler les plaintes en temps utile. Étant donné les contraintes actuelles en matière de ressources, sa capacité d’atteindre cet objectif est continuellement mise à l’épreuve[100] . Si la responsabilité de régler ces plaintes était confiée à une commission fusionnée, des pans essentiels du travail touchant aux politiques dans le domaine de la protection de la vie privée risqueraient d’être sacrifiés à la nécessité d’assurer le traitement dans des délais raisonnables des plaintes en matière d’accès. Certaines des personnes que j’ai consultées ont indiqué que ce problème existe, dans une certaine mesure, dans un certain nombre de provinces où le modèle à un seul commissaire est en vigueur.

En théorie, on pourrait atténuer le problème en accordant à un commissariat fusionné suffisamment de ressources pour maintenir un niveau de service adéquat tant à l’égard du règlement des plaintes que des autres fonctions. En pratique, cependant, les gouvernements sont confrontés à une multitude de priorités de financement, et ne sont pas toujours en mesure ou désireux de fournir aux organismes les ressources nécessaires pour remplir tous les aspects de leurs missions. On pourrait également atténuer le problème, jusqu’à un certain point, en laissant les commissariats dans leur état actuel et en nommant un seul commissaire à leur tête. Toutefois, un commissaire unique aurait quand même à partager son temps entre les deux commissariats, et tout le temps passé à assurer le règlement rapide des demandes d’accès nuirait à sa capacité de jouer un rôle essentiel dans l’élaboration des politiques en matière de protection de la vie privée.

Ici encore, il importe de ne pas exagérer les avantages du modèle à deux commissaires dans ce contexte. L’expérience des provinces démontre qu’un commissaire unique peut jouer un rôle actif dans le règlement des plaintes et l’élaboration de politiques tout en exécutant d’autres fonctions essentielles. La charge de travail à laquelle devrait faire face, au niveau fédéral, un commissaire unique serait toutefois beaucoup plus lourde que celle d’un commissaire provincial. Comme je l’ai déjà mentionné, les commissaires fédéraux ont affaire à une bureaucratie plus grande et plus décentralisée. Ils sont également aux prises avec plusieurs questions d’accès et de protection de la vie privée hautement controversées (comme celles liées à l’application de la loi, à la sécurité nationale et aux affaires internationales) qui sont loin d’être aussi importantes dans la sphère provinciale.

En dernier lieu, la diversité des compétences et l’étendue des connaissances qui seraient exigées d’un commissaire unique pourrait faire en sorte qu’il soit plus difficile de trouver la bonne personne pour superviser à la fois le régime d’accès à l’information et le régime de protection de la vie privée. Il ne fait aucun doute que le Canada compte nombre de personnes de talent qui ont de l’expérience dans les deux domaines, dont plusieurs occupent ou ont occupé les fonctions de commissaire dans la sphère fédérale et provinciale. Cependant, comme nous avons pu le constater, l’efficacité des organismes fondés sur le modèle de l’ombudsman dépend dans une large mesure de la sagesse, du savoir et de l’intégrité de la personne responsable. Il y a toujours un risque que la personne choisie ne soit pas, pour une raison ou une autre, à la hauteur de la tâche. Ce risque serait toutefois amplifié si on exigeait de cette personne qu’elle assume une fonction de plus.

En résumé, bien que je sois certain qu’un commissaire serait capable d’agir équitablement et impartialement dans les rares cas où les valeurs relatives à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée entrent en conflit, je suis loin d’être aussi certain qu’il serait en mesure de se préoccuper et de s’occuper adéquatement des deux valeurs. Pour diverses raisons, la demande à laquelle doivent faire face les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée fédéraux est plus importante que celle à laquelle doivent répondre les commissaires provinciaux. Le fait d’avoir des commissaires distincts en poste au niveau fédéral comporte donc de grands avantages, chacun d’eux servant de porte‑parole officiel à l’égard d’une seule valeur, et chacun pouvant faire la promotion de cette valeur sans être lié par d’autres engagements.

Conclusions

Comme je l’ai dit au début de la présente partie, le fardeau de persuasion incombe aux tenants de la fusion des commissariats à l’information et à la protection de la vie privée ou de la nomination conjointe d’un seul commissaire à la tête des deux commissariats. Je suis arrivé à la conclusion qu’on ne s’est pas acquitté de ce fardeau. Chacun des modèles à un seul ou à deux commissaires comporte des avantages et des inconvénients. Dans l’abstrait, la supériorité de l’un par rapport à l’autre ne peut être démontrée. Mais compte tenu des caractéristiques uniques des environnements fédéraux relatifs à l’accès à l’information et à la protection de la vie privée, et des efforts investis par les parties intéressées dans la structure actuelle, le passage au modèle à un seul commissaire aurait, selon moi, un effet préjudiciable sur les objectifs politiques de la Loi sur l’accès à l’information, la Loi sur la protection des renseignements personnels et la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques.

Il existe, en pratique, peu de conflits entre les missions des deux commissaires. Dans les rares cas où ceux‑ci ont des opinions divergentes, il est très avantageux de voir ces opinions diffusées et débattues au sein du gouvernement, devant les tribunaux et en public. Un commissaire seul serait probablement en mesure d’établir une relation plus productive avec l’administration gouvernementale à l’égard des questions d’accès, et d’ainsi susciter une ouverture et une transparence plus grandes en matière d’affaires publiques. Vu cependant la nature de la bureaucratie et de l’environnement politique au niveau fédéral, je ne suis pas convaincu qu’une fusion ou une nomination conjointe entraînerait des améliorations notables sur ce plan. En dernier lieu, il y a un risque sérieux que l’adoption du modèle à un seul commissaire diminue l’attention qui est actuellement accordée aux droits d’accès et de protection de la vie privée. Il existe un réel danger qu’un seul « Commissaire à l’information et à la protection de la vie privée » soit surchargé, et donc incapable de répondre aussi efficacement aux défis de plus en plus exigeants auxquels sont confrontés les régimes d’accès à l’information et de protection de la vie privée.

Ainsi, bien que l’adoption, au niveau fédéral, du modèle du commissaire unique puisse comporter, en théorie, certains avantages, force est donc de constater que ceux‑ci sont modestes et incertains. Les inconvénients de ce modèle, par contre, sont à la fois plus importants et plus susceptibles de se produire. Je suis donc d’avis que la meilleure solution est de conserver le système à deux commissaires distincts.

Ma conclusion sur ce point est étayée par la vaste majorité des personnes consultées durant la période du présent examen. L’actuel commissaire à l’information fédéral s’oppose maintenant fermement à une fusion, et bien qu’elle ne rejette pas catégoriquement l’idée, il ressort clairement des observations écrites de la commissaire à la protection de la vie privée qu’elle éprouve de sérieux doutes à l’égard de cette solution et ne la préconise pas pour le moment. Pour leur part, la plupart des anciens commissaires, auteurs, usagers des systèmes, praticiens et défenseurs de droits sont solidement en faveur du maintien du modèle à deux commissaires. De manière peut‑être plus éloquente encore, les commissaires à l’information et à la protection de la vie privée provinciaux consultés, tout en se disant convaincus du très bon fonctionnement du système à un seul commissaire dans les provinces, se sont soit opposés farouchement à une fusion au niveau fédéral, soit montrés pour le moins peu enclins à épouser l’idée.

Toutefois, si l’on optait pour la fusion, il faudrait procéder avec le plus grand soin. Les personnes consultées ont été quasi unanimes à déconseiller une telle mesure à ce moment-ci. Les deux commissariats s’en trouveraient perturbés. Cela serait d’autant plus vrai pour le Commissariat à la protection de la vie privée qui ne s’est pas encore remis des perturbations causées par les événements ayant entouré le départ du dernier commissaire permanent et par l’ajout récent des responsabilités liées à la LPRPDE. Enfin, la fusion ou la nomination conjointe ne sauraient être envisagées sans que le temps nécessaire n’ait été consacré à l’étude et à la réforme approfondies de la Loi sur l’accès à l’information, de la Loi sur la protection des renseignements personnels et de la LPRPDE.