Le nouveau visage de l'emprisonnement avec sursis

2. L'emprisonnement avec sursis : L'approche canadienne à la réforme pénologique ou un autre saut dans l'inconnu

2. L'emprisonnement avec sursis : L'approche canadienne à la réforme pénologique ou un autre saut dans l'inconnu

Allan Manson
Faculté de droit, Université Queen's

2.1 Introduction

Le nouveau régime d'emprisonnement avec sursis est en place depuis quatre ans et 50 000 délinquants ont fait l'objet d'un sursis à l'emprisonnement. Pour apprécier toute la portée de l'effet de cette innovation, il faut ajouter y le nombre des affaires où l'emprisonnement avec sursis a été envisagé sans être toutefois retenu. Au cours de cette période, les acteurs du système de justice pénale ont dû tenter de résoudre l'énigme que semble poser l'art. 742.1 du Code criminel, à savoir : dans quels cas une peine d'emprisonnement nécessaire n'est-elle pas nécessaire? Bien sûr, c'est une simplification. Le véritable dilemme qui s'est posé ces dernières années a consisté à interpréter les conditions légales de façon à favoriser la réalisation des objectifs suivants :

Une autre préoccupation est venue s'ajouter à cette tâche, à savoir poursuivre ces buts sans saper, ou saper davantage, la confiance de la population dans la fonction punitive du système de justice pénale à une époque où la défense de « la loi et l'ordre » continue à émouvoir l'opinion publique.

Au début de l'année 2000, la Cour suprême du Canada a prononcé six jugements[30] qui répondent à plusieurs questions juridiques que soulevaient certaines décisions de première instance et d'appel rendues depuis l'adoption de l'emprisonnement avec sursis. Le principal jugement a été la décision unanime prononcée dans R. c. Proulx[31], une affaire de conduite dangereuse ayant causé la mort et des lésions corporelles. Les cinq autres affaires fournissent des indications intéressantes sur la façon dont il y a lieu d'appliquer les principes énoncés dans l'arrêt Proulx. Quelques mois plus tard, les cours d'appel ont déjà commencé à appliquer et à interpréter cette série de décisions de la Cour suprême. Parallèlement, les données empiriques concernant l'emprisonnement avec sursis semblent démontrer que, malgré la popularité de cette mesure, elle n'a pas encore entraîné une réduction sensible de l'incarcération. Pour comprendre ces données, il faudrait procéder à une analyse détaillée, obtenir des données supplémentaires portant sur d'autres aspects et posséder une expertise dans cette discipline que je ne possède pas. Les doutes que semblent susciter les données empiriques obtenues au sujet de l'efficacité de cette mesure indiquent toutefois que le moment est venu de prendre du recul et de se poser trois questions au sujet du sursis à l'emprisonnement :

  1. Quelles sont les règles qui s'appliquent actuellement à l'emprisonnement avec sursis?
  2. Quels sont les choix pénologiques qui sont à la base de ces règles?
  3. Le régime des peines devrait-il être réformé de cette façon?

Pour répondre à ces questions, il faut examiner en détail l'arrêt Proulx. Il est également important de prendre du recul et d'examiner ce qui s'est produit exactement depuis une dizaine d'années.[32] Si l'on replace l'arrêt Proulx dans une perspective plus large, on a inévitablement l'impression que cet arrêt n'a pas été rendu au bon moment. La raison vient, d'après moi, de ce qui s'est produit : la Cour suprême a créé une nouvelle peine intermédiaire. De nombreux spécialistes étaient favorables à la création d'une telle peine[33], mais je pense que tout le monde a été surpris de voir cette tâche réalisée par la Cour suprême.

Il est trop tôt pour pouvoir juger si depuis l'arrêt Proulx, l'emprisonnement avec sursis est une bonne ou une mauvaise mesure. Avant de nous prononcer sur son efficacité et sur sa légitimité, il faut tout d'abord en examiner l'application et les effets. Certains souhaiteraient sans doute se demander si, compte tenu de la structure de cette institution au sein de notre système judiciaire, la Cour suprême était bien l'instance à qui confier l'analyse qu'exigeait cette série d'affaires portant sur l'emprisonnement avec sursis, mais il est évident que la Cour ne pouvait renoncer à jouer son rôle ni se dérober à ses responsabilités. On pourrait par contre se demander s'il était raisonnable de lui confier ces responsabilités, mais c'est là un autre débat.

2.2 L'approche pragmatique de la Cour suprême

Dès le début de l'arrêt Proulx, le juge en chef Lamer indique quel est d'après lui le but recherché avec l'emprisonnement avec sursis :

En édictant l'art. 742.1, le Parlement a clairement prescrit que certains délinquants, qui auparavant auraient été emprisonnés, purgeront désormais leurs peines au sein de la collectivité. En effet, l'art. 742.1 rend admissible à l'octroi du sursis à l'emprisonnement une sous-catégorie de délinquants non dangereux qui, avant l'entrée en vigueur du nouveau régime, auraient été incarcérés pendant moins de deux ans à la suite de la perpétration d'une infraction pour laquelle aucune peine minimale d'emprisonnement n'était prévue.[34]

Cette formulation résumée du rôle de l'emprisonnement avec sursis découle principalement des commentaires des juges Cory et Iacobucci dans l'arrêt Gladue[35] dans lequel la Cour suprême a examiné, d'une façon générale, le but et l'effet des modifications apportées au régime des peines. Ils ont déclaré que le principal objectif était de réduire le recours à l'incarcération. Après l'arrêt Gladue, il était certain que la Cour suprême appliquerait la même qualification générale aux divers éléments de ces changements, en particulier l'emprisonnement avec sursis, qui devait montrer que le recours trop fréquent à l'incarcération était une question préoccupante. Il était toutefois difficile de savoir exactement quel était le rôle que devait jouer dans ce contexte l'emprisonnement avec sursis.

Cette question a, pour l'essentiel, reçu une réponse de la part du juge en chef Lamer lorsque celui-ci précise la perspective dans laquelle il entend procéder à l'analyse ultérieure et dont il va se servir pour résoudre chacune des questions secondaires sur lesquelles la Cour doit se prononcer :

À mon avis, pour être en mesure d'examiner efficacement les questions complexes d'interprétation que soulève le présent pourvoi, il est important de situer ce nouveau type de peine dans le contexte plus large de la réforme globale apportée en la matière par le projet de loi C-41. Je vais également examiner la nature de la condamnation à l'emprisonnement avec sursis, en comparant cette sanction à la probation ainsi qu'à l'incarcération.[36]

Qualifier le projet de loi C-41 de « réforme globale » est peut-être une exagération[37], mais la position adoptée par la Cour suprême est claire. Elle entend réformer le régime des peines et créer une peine intermédiaire. Cette position rappelle celle que l'on retrouve dans les premières pages de l'ouvrage de Morris et Tonry intitulé Between Prison and Probation[38] qui a suscité beaucoup d'intérêt pour les peines intermédiaires.[39] La volonté de créer une nouvelle peine intermédiaire s'explique-t-elle par le rôle qu'a joué l'ancien juge en chef au sein de la Commission de réforme du droit du Canada qui s'est penché longuement sur le régime des peines au cours des années 1970 ou simplement par le contexte légal quelque peu énigmatique que le projet de loi C-41 a imposé aux juges. Il est difficile de le savoir, mais il demeure que c'est de cette façon que la Cour suprême a compris sa tâche. À partir de là, la Cour suprême était obligée de veiller à ce que cette peine soit à la fois non privative de liberté et, d'une certaine façon, plus rigoureuse que le régime de probation antérieur. L'emprisonnement avec sursis est purgé dans la collectivité, mais doit être plus punitif que la probation. Cette peine serait en effet autrement « superfétatoire » .[40] C'est l'approche pragmatique adoptée dans Proulx, mais son application est une opération subtile et délicate, que l'on peut comparer à la recherche d'une peine intermédiaire dans la botte de foin du Code criminel. Au début de la décision, la Cour suprême indique qu'elle va utiliser la même base théorique que celle qu'elle a adoptée dans l'arrêt Gladue, à savoir la nécessité d'adopter les principes de la justice corrective tout en veillant à ce que la nouvelle peine reflète également, de façon très perceptible, les aspects rétributifs de la peine.[41]

2.3 Les règles actuelles telles qu'interprétées par la Cour suprême

De nombreuses questions avaient été débattues devant les cours d'appel lorsque la Cour suprême a été saisie de cette sanction et il était évident qu'il y avait lieu de résoudre un certain nombre de controverses portant sur des points précis. La façon de les résoudre était toutefois une autre question. Pour ce qui est de ces différentes questions, il semble que les facteurs déterminants aient été la nécessité de distinguer l'emprisonnement avec sursis de la probation et la réaffirmation de l'importance de l'individualisation de la peine et du principe de retenue, en tant qu'éléments méthodologiques fondamentaux du régime des peines.

(a) La portée de l'emprisonnement avec sursis

La Cour suprême a confirmé qu'en théorie au moins, l'emprisonnement avec sursis peut être prononcé quelle que soit l'infraction commise, pourvu qu'aucune peine minimale d'emprisonnement ne soit prévue pour celle-ci, comme l'exige l'art. 742.1. C'est là un point important. Cela veut dire qu'aucune infraction n'est, par sa nature, d'une gravité telle qu'elle interdit toute considération du sursis à l'emprisonnement, quelles que soient les circonstances entourant l'infraction et la personnalité du délinquant. Bien sûr, il existe des infractions dont un des éléments essentiels rend peu probable l'octroi d'un emprisonnement avec sursis. On retrouve dans les motifs de l'arrêt Proulx un certain nombre d'infractions qui sont citées à titre d'exemples de cas où l'emprisonnement avec sursis ne doit pas être envisagé : les infractions d'ordre sexuel commises contre les enfants, les agressions sexuelles graves, l'homicide volontaire coupable, les fraudes ou vols graves, les attentats aux moeurs, la conduite dangereuse ou avec facultés affaiblies ayant causé la mort ou des lésions corporelles et le trafic ou la possession de certains stupéfiants. La réponse a été très claire : l'emprisonnement avec sursis peut être ordonné en principe pour toutes les infractions pour lesquelles les conditions prévues par la loi sont remplies.[42] Les juges sont en mesure de reconnaître les cas où l'infraction commise est moins grave et ou la présence de facteurs individuels influence ou modifie complètement la façon dont il y a lieu d'apprécier l'infraction.

L'homicide involontaire coupable en est un bon exemple. Il est peut-être peu probable, voire même rare, qu'un tribunal impose une peine non privative de liberté dans un tel cas, mais on ne peut exclure au départ cette possibilité. Il y a eu des affaires où les relations entre les parties, le contexte du meurtre et les efforts de réhabilitation déployés après la perpétration de l'infraction donnent naissance à une certaine sympathie qui supprime la nécessité, habituelle dans ce cas, d'imposer une peine rétributive. Dans une affaire antérieure au régime de l'emprisonnement avec sursis, un tribunal a imposé une condamnation avec sursis à un jeune homme reconnu coupable d'homicide involontaire coupable sur la personne de son père.[43] Le juge Moldaver a qualifié d' « horrible domination » l'environnement brutal dans lequel le père avait pratiquement emprisonné son fils et il a utilisé des qualificatifs comme « cruel, insensible, inhumain et impensable » pour le décrire. Dans un exemple plus récent, l'affaire Getkate[44], une femme avait été déclarée coupable d'homicide involontaire coupable après avoir été inculpée de meurtre au premier degré de son mari. Le jury n'a pas retenu la légitime défense, mais le juge a tenu compte des témoignages psychiatriques rendus et conclu que cette femme souffrait de dépression et d'un syndrome chronique de stress post-traumatique au moment de l'infraction à cause des mauvais traitements que lui avait infligés son mari. Après avoir été informé des efforts qu'elle avait déployés pour refaire sa vie avec ses enfants dans une autre localité, le juge a prononcé un emprisonnement de deux ans moins un jour avec sursis. La même peine a été imposée et confirmée en appel dans l'affaire Turcotte[45] dans laquelle l'accusé avait tué sa mère après avoir passé avec elle la journée à consommer des boissons alcooliques. Dans cette affaire, ce sont les changements positifs exceptionnels survenus dans la vie du délinquant après l'infraction qui expliquent essentiellement le choix de l'emprisonnement avec sursis.[46] Cet examen rapide n'a pas pour but de démontrer que l'homicide involontaire coupable doit déboucher sur une peine non privative de liberté, mais uniquement de montrer qu'il y a parfois des cas où l'analyse des circonstances de l'affaire indique qu'un emprisonnement avec sursis est la mesure appropriée.

(b) La décision initiale du juge

L'article 742.1a) exige que le tribunal ait « condamné [l'accusé] à un emprisonnement de moins de deux ans » . Dans cette expression et l'utilisation du mot « imposes » (dans la version anglaise) au présent a suscité une controverse au sujet du rôle de l'emprisonnement avec sursis et de la méthode à suivre pour prononcer cette mesure. Cependant, la Cour suprême a précisé ces questions dans l'arrêt Proulx. Au delà des termes de cette disposition, il est clair que l'art. 742.1 vise non pas une peine particulière, mais le contexte dans lequel elle est prononcée. Il faut que le juge ait envisagé et écarté une peine non privative de liberté et une peine d'incarcération de deux ans ou plus. Autrement dit, pour qu'il puisse envisager légitimement l'emprisonnement avec sursis, le juge ne doit pas estimer que la peine appropriée est une peine non privative de liberté, comme l'amende ou la probation, non plus qu'une peine d'emprisonnement dans un pénitencier. Pour paraphraser Morris et Tonry, cette peine se situe « entre le pénitencier et la probation » . Il faut que le juge ait rejeté les propositions recommandant la peine la plus faible et la plus sévère ce qui l'amène à envisager uniquement dans ce contexte une peine d'incarcération de moins de deux ans. À cette étape, le juge ne prononce pas la peine, mais détermine uniquement que le contexte déclenche l'application de l'art. 742.1. Le juge en chef Lamer définit la décision initiale comme consistant uniquement à exclure la mesure la plus légère et la mesure la plus grave, mais il me semble qu'il serait toutefois prudent que le juge envisage, au moins de façon approximative, la durée appropriée d'une peine d'emprisonnement. Il disposera ainsi d'une base pour préserver le caractère proportionnel de la peine, aspect qui, je vais en parler plus loin, soulève une question grave.

(c) La deuxième étape de la décision

Le juge doit ici trancher un certain nombre de questions :

  1. Le fait de purger la peine dans la collectivité va-t-il mettre en danger la sécurité de celle-ci?
  2. Le fait de purger la peine dans la collectivité est-il compatible avec les objectifs et les principes de détermination de la peine énoncés aux art. 718 à 718.2?
  3. Si l'exécution de la peine dans la collectivité est justifiée, quelle devrait en être la durée et de quelles conditions devrait-elle être assortie?
i. Le danger pour la sécurité de la collectivité

L'arrêt Proulx invite les juges à tenir compte uniquement du risque de récidive pouvant découler du fait que la peine va être purgée dans la collectivité. Par conséquent, la crainte qu'un sursis à l'emprisonnement risque de compromettre l'objectif de dissuasion ou de dénonciation de la peine n'est pas une raison qui permet de considérer qu'une telle peine met en danger la sécurité de la collectivité. Ce risque ne se limite pas toutefois aux infractions contre la personne susceptibles de causer un préjudice physique ou psychologique, mais comprend également le risque de préjudice pécuniaire qui pourrait découler de la perte de biens ou de ressources financières. L'évaluation du risque doit porter aussi bien sur le risque de récidive que sur la gravité du préjudice qui pourrait en découler. Le juge en chef Lamer utilise ici des termes très forts :

Si le tribunal conclut que le risque de récidive est réel, le délinquant doit être incarcéré. Il est évident qu'il y a toujours un certain risque que le délinquant récidive. Si le tribunal estime que ce risque est minime, la gravité du préjudice susceptible de découler d'une récidive doit également être prise en considération. Dans certains cas, quoique le risque de récidive soit minime, la possibilité d'un préjudice considérable aura pour effet de faire obstacle au prononcé de l'emprisonnement avec sursis.[47]

Le tribunal doit accepter le fait que le délinquant puisse récidiver. En outre, certains éléments peuvent entraîner l'imposition de conditions particulières qui peuvent encore réduire le risque de récidive au point où l'exécution de la peine dans la collectivité est justifiée.[48]

Le juge en chef Lamer formule deux observations très intéressantes lorsqu'il examine les conditions relatives au danger que peut courir la collectivité. Il mentionne tout d'abord le cas d'un toxicomane susceptible de bénéficier du sursis à l'emprisonnement parce que les conditions dont celui-ci peut être assorti peuvent favoriser la réalisation d'objectifs correctifs. Deuxièmement, il affirme que « le tribunal doit être au fait des mesures de surveillance existantes au sein de la collectivité ou en être informé… » .[49] Dans le cas où le degré de surveillance exercé « n'est pas suffisant pour assurer la sécurité [de la collectivité] » , le délinquant doit être incarcéré.[50] Il est incontestable qu'il est important que les juges connaissent bien les ressources qu'offrent actuellement leurs collectivités. Nous savons tous qu'il ne suffit pas d'introduire dans le Code une nouvelle option pour garantir que les autorités responsables, habituellement les organismes provinciaux et territoriaux, vont fournir les ressources et l'infrastructure nécessaires à la mise en œuvre efficace et équitable de cette mesure.[51] La réponse au problème de ressources ne saurait être l'incarcération. Compte tenu du fait que le législateur a voulu ainsi faire connaître son intention de réduire le recours à l'incarcération, les juges devraient déclarer publiquement qu'ils ordonnent l'incarcération du délinquant faute de ressources appropriées en matière de surveillance.

ii. Conformité avec les principes énoncés aux art. 718 à 718.2

Il est possible de dégager un certain nombre de remarques importantes de l'arrêt Proulx. Tout d'abord, le principe de la mesure qui sous-tend les al. 718c) et 718.2d) et e) s'applique au choix à effectuer entre l'emprisonnement avec sursis et une peine privative de liberté.[52] Il n'existe pas de présomption prévoyant le sursis à l'emprisonnement pour certaines infractions,[53] mais lorsque le délinquant ne représente pas un danger pour la sécurité de la collectivité, le principe de la mesure semble favoriser l'emprisonnement avec sursis. Cela me semble clair. Il suffit de noter comment le juge en chef Lamer décrit la nature de l'emprisonnement avec sursis par rapport aux objectifs de la peine et des modifications de 1996 :

Deux des principaux objectifs de la réforme de la partie XXIII étaient de réduire le recours à l'incarcération comme sanction et d'accorder une plus grande importance aux principes de justice corrective dans la détermination de la peine – à savoir la réinsertion sociale du délinquant, la réparation des torts causés aux victimes et à la collectivité et la prise de conscience par le délinquant de ses responsabilités.

L'emprisonnement avec sursis facilite la réalisation des deux objectifs du législateur. Il donne au tribunal la possibilité de façonner une peine assortie de conditions appropriées qui pourra mener - d'une manière que ne permettait pas l'incarcération - à la réinsertion sociale du délinquant, à la réparation des torts causés à la collectivité et à la prise de conscience par le délinquant de ses responsabilités. Toutefois, il s'agit également d'une sanction punitive. De fait, c'est son aspect punitif qui distingue l'emprisonnement avec sursis de la probation.[54]

Lorsque le juge applique le principe de la proportionnalité de la peine et de la mesure à un cas donné, en tenant compte de la gravité de l'infraction commise par le délinquant visé, il cherche en fait à déterminer quel est l'objectif de la peine qu'il convient de privilégier. Parmi les objectifs énoncés à l'art. 718, certains visent l'amendement du délinquant et d'autres ont un caractère rétributif ou afflictif. Les objectifs visant l'amendement sont la réinsertion sociale et la réparation. Ils englobent des buts que l'on qualifie habituellement de correctifs. Les objectifs rétributifs ou affectifs sont la dénonciation, la dissuasion et la neutralisation. La dualité fondamentale de l'emprisonnement avec sursis a tendance à favoriser cette mesure pour deux raisons : 1) il doit s'agir d'un cas où la récidive n'entraînerait aucun préjudice et 2) l'emprisonnement avec sursis permet la réalisation d'un objectif afflictif. La conclusion qui semble s'imposer est qu'il n'y a lieu de choisir l'emprisonnement que lorsque la gravité de l'infraction fait ressortir la nécessité de rechercher un objectif afflictif qui exclut toute préoccupation visant la réinsertion sociale ou la réparation ou qui n'est pas compatible avec l'emprisonnement avec sursis, même assorti de conditions très strictes. Cependant, la seule présence de circonstances aggravantes concernant soit l'infraction soit le délinquant n'interdit pas, à elle seule, la possibilité de prononcer le sursis à l'emprisonnement[55], même si les circonstances aggravantes pourraient légitimer la recherche d'un objectif afflictif.

iii. La durée de l'emprisonnement avec sursis

C'est une question importante qui touche la proportionnalité des peines et qui peut finalement influer sur l'efficacité de l'emprisonnement avec sursis. Le juge en chef Lamer a clairement indiqué qu'il n'était pas nécessaire qu'il existe une équivalence entre l'emprisonnement avec sursis et la durée de la période d'incarcération qui aurait été autrement imposée. Il ne précise pas toutefois que l'emprisonnement avec sursis doit avoir une durée plus longue que la peine d'emprisonnement correspondante, mais uniquement que cela est possible. Après avoir expliqué pourquoi le choix de la durée et du lieu où la peine sera purgée sont inextricablement liés[56], il déclare :

Cette démarche n'exige pas qu'il y ait équivalence entre la durée de l'ordonnance de sursis à l'emprisonnement et la durée de l'emprisonnement qui aurait autrement été infligée. La seule exigence est que, par sa durée et les conditions dont elle est assortie, l'ordonnance de sursis soit une peine juste et appropriée.[57]

Une fois écartée une période d'emprisonnement dans un pénitencier, la décision au sujet de la durée de la mesure ne se pose que lorsqu'il s'agit de choisir entre l'emprisonnement avec sursis et l'incarcération. Il paraît équitable de prononcer un emprisonnement avec sursis comprenant une période de surveillance plus longue que la durée de l'incarcération correspondante. On vise ainsi une équivalence non pas de la durée, mais de l'effet punitif, c'est-à-dire, du degré de dénonciation qu'a l'emprisonnement avec sursis par sa manifestation publique et ses modalités d'exécution.

Le juge en chef Lamer note que « sa [l'emprisonnement avec sursis] durée dépend du genre de conditions dont elle [sic] est assortie » .[58] Il fait suivre à ce commentaire un examen du potentiel de dénonciation qu'a l'emprisonnement avec sursis ainsi que du stigmate qui s'attache à la détention à domicile. Le principal facteur qui influence la durée semble être le degré de dénonciation qu'exige la gravité de l'infraction.[59] Si le sursis à l'emprisonnement ne suffit pas à exprimer la réprobation nécessaire, alors l'incarcération doit être ordonnée. Il n'en va pas de même de la dissuasion générale. Le juge en chef Lamer invite en effet les juges à ne pas accorder trop d'importance à ce facteur pour déterminer si la peine envisagée peut être purgée dans la collectivité. Pour ce qui est de la possibilité de prolonger l'emprisonnement avec sursis au delà de ce qu'aurait été la durée de l'emprisonnement correspondant, le juge en chef Lamer n'indique aucunement qu'il est possible de prolonger cette durée pour la faire correspondre avec la durée d'un programme de traitement envisagé. Il serait contraire aux pratiques en matière de peine de prolonger une restriction apportée par l'État à la liberté des délinquants en vue de les réadapter au delà de ce que justifie l'infraction. Il sépare la durée du sursis à l'emprisonnement de celle de la peine de prison correspondante, mais pas dans tous les cas. Le prolongement de cette durée n'est acceptable que lorsque la gravité de l'infraction exige que la mesure reflète un objectif de dénonciation. Là encore, il convient de rappeler que le principe de proportionnalité et de mesure vaut également pour déterminer la durée de l'emprisonnement avec sursis. La prolongation automatique n'est pas une mesure exigée par l'arrêt Proulx et elle va à l'encontre des principes de cet arrêt si elle n'est pas réservée aux cas appropriés.

(d) Conditions

La Cour suprême encourage la créativité dans la formulation de conditions appropriées.[60] La Cour suprême oppose l'emprisonnement avec sursis à la probation, axée uniquement sur la réinsertion sociale et déclare :

… le législateur a voulu que l'emprisonnement avec sursis vise à la fois des objectifs punitifs et des objectifs de réinsertion sociale. Par conséquent, une ordonnance de sursis à l'emprisonnement devrait généralement être assortie de conditions punitives restreignant la liberté du délinquant.[61]

Il est important de noter que le juge en chef Lamer indique que « des conditions punitives comme la détention à domicile devraient être la règle plutôt que l'exception » . Néanmoins, les principaux facteurs sont la nécessité d'imposer des conditions assurant la sécurité de la collectivité en restreignant les possibilités de récidive et la mesure dans laquelle la situation personnelle du délinquant appelle des conditions particulières axées sur la réinsertion sociale, la réparation ou la dénonciation. Les tribunaux doivent faire preuve de retenue dans l'imposition des conditions et devraient éviter de les accumuler sans raison et sans tenir compte de leur efficacité réelle. Il y a lieu de signaler qu'une fois imposées, les conditions peuvent être modifiées.[62]

Au cours de son analyse des conditions, le juge en chef Lamer adopte une observation présentée dans une allocation par le juge Rosenberg dans laquelle il invite les tribunaux à ne pas imposer de conditions « de pure forme qu'il sera impossible de faire respecter efficacement ».[63] Ce commentaire reflète une double préoccupation, à savoir qu'il faut faire preuve de mesure pour s'assurer que les conditions sont nécessaires et applicables et qu'en outre, elles ne doivent pas être imposées s'il n'existe pas de ressources permettant d'en surveiller le respect. Le juge Rosenberg s'inquiète aussi des conditions qui ne pourraient être appliquées « qu'au prix d'une immixtion intolérable dans la vie privée de personnes innocentes… » . Il convient ici de prendre le temps de réfléchir au fardeau que peut représenter pour les autres la détention à domicile. Le juge en chef Lamer affirme que l'emprisonnement avec sursis devrait « généralement » être assorti de conditions punitives restreignant la liberté du délinquant[64], mais la détention à domicile n'est qu'un exemple et ne devrait pas être ordonnée sans tenir compte de l'environnement dans lequel elle va s'exécuter.[65] Il existe d'autres exemples d'obligations imposées de façon injustifiée à des tiers comme les conditions déraisonnables formulées dans l'arrêt Waldner[66] d'après lesquelles la famille devaient déménager dans un endroit où aucun enfant ne vivait dans un rayon de dix milles et assumer elle-même tous les frais de thérapie. Ces conditions ont été rapidement supprimées après une période de réflexion.[67]

(e) La retenue envers les juges de première instance

Dans l'arrêt Proulx encore, la Cour suprême cite à nouveau ses décisions antérieures[68] qui énonçaient le principe voulant que les cours d'appel fassent montre « de beaucoup de retenue » [69] à l'égard des décisions de première instance. Pour l'essentiel, sauf erreur de principe, prise en compte d'un facteur non pertinent, importance trop grande accordée à un facteur pertinent ou peine manifestement inappropriée, les cours d'appel ne doivent pas intervenir. La Cour suprême a appliqué cette norme aux décisions prises en matière d'emprisonnement avec sursis et signale que les questions concernant « les objectifs qu'il convient de poursuivre et… la meilleure façon de les réaliser » peut donner lieu à des opinions différentes, mais le seul fait que la cour d'appel et le juge de première instance n'aient pas la même opinion ne saurait justifier une intervention.[70] Ces commentaires semblent renforcer le rôle que jouent les juges de première instance pour ce qui est de la qualification de la gravité de l'infraction, des objectifs qu'il convient de poursuivre et de l'équilibre à rechercher. Il convient de mentionner ici que le principe de retenue a suscité certaines réactions de la part des cours d'appel qui craignent que son application ne compromette le droit des délinquants d'interjeter appel de façon équitable.[71] Cette tendance risque de devenir plus sensible dans les affaires d'emprisonnement avec sursis, compte tenu de l'ampleur des questions qui semblent avoir été confiées principalement à l'appréciation des juges de première instance. Évidemment, si la trop grande importance accordée à un facteur pertinent autorise l'intervention de la Cour d'appel, par déduction, le fait de n'avoir pas suffisamment accordé d'importance à un facteur pertinent l'autorise également. Cela paraît tout à fait logique.[72] Un tel motif devrait pouvoir fonder l'intervention d'une cour d'appel si celle-ci estime que le juge de première instance a mal apprécié l'importance d'un facteur pertinent et que cela a eu pour effet de déséquilibrer son appréciation globale de l'affaire.

Il n'est pas surprenant que la cour ait reparlé du principe de retenue, mais le juge en chef Lamer a ajouté l'observation suivante lorsqu'il s'est agi d'appliquer les divers principes aux faits :

… les juges qui président les procès vivent plus près de leur collectivité et savent davantage ce qui y serait acceptable.[73]

Cette affirmation ne peut vouloir dire que l'acceptation de la mesure envisagée par la population est un facteur qui peut être légitimement pris en considération. Il faut espérer que les citoyens bien informés vont progressivement mieux comprendre et mieux accepter les peines imposées par les tribunaux. Nous vivons toutefois à une époque où l'on invoque « la loi et l'ordre » . Il est dangereux d'utiliser des mots qui laissent entendre qu'en règle générale, l'opinion de la population doit influencer les décisions judiciaires.