Le nouveau visage de l'emprisonnement avec sursis

1. Le caractère punitif de l'emprisonnement avec sursis*

Patrick Healy,
Faculté de droit et Institut de droit comparé, Université McGill
Conseil, Shadley Battista, Montréal

L'arrêt Proulx[1] et les arrêts connexes[2] ont réglé un certain nombre de questions, au moins sur le plan des principes, mais il va falloir un certain temps pour que les règles et les pratiques applicables à l'emprisonnement avec sursis se décantent. Cela n'est pas dû aux divergences que l'on retrouve dans les décisions prononcées par la Cour suprême, mais ces divergences indiquent clairement que si les membres de cette Cour ne parviennent pas à s'entendre sur l'application de leurs propres principes, il est futile d'espérer que les autres tribunaux y parviennent. La présente étude a pour objet d'expliquer pourquoi ces décisions récentes ont introduit dans le domaine de l'emprisonnement avec sursis une incertitude qui va perdurer. Cette incertitude vient pour l'essentiel de la question de savoir dans quelle mesure la nature punitive de l'emprisonnement avec sursis[3] est compatible avec la réalisation des objectifs de la justice réparatrice.

I

Dans l'arrêt Proulx, la Cour suprême situe la condamnation à l'emprisonnement avec sursis dans l'échelle des peines entre l'incarcération dans un établissement provincial et le sursis au prononcé de la peine avec probation. Parlant au nom de la Cour, le juge en chef Lamer explique que le sursis à l'emprisonnement doit donc permettre de réaliser les objectifs punitifs que visent les peines privatives de liberté et, parallèlement, les objectifs axés sur la réinsertion sociale et sur la justice corrective.[4] L'emprisonnement avec sursis doit donc s'accompagner en général de conditions restrictives de liberté, comme la détention à domicile, les couvre-feu ou la surveillance électronique.[5] Les objectifs punitifs doivent se refléter dans la durée et la gravité des conditions imposées.[6] De la même façon, la présence de circonstances aggravantes n'interdit pas le recours à l'emprisonnement avec sursis, mais ce facteur va se refléter dans la durée et la sévérité des conditions imposées.[7] La Cour insiste beaucoup sur la nécessité de donner clairement au sursis à l'emprisonnement un effet dénonciateur et dissuasif.[8] Lorsque ces aspects jouent un rôle essentiel, le juge en chef Lamer affirme que l'incarcération est préférable, mais il ajoute : « selon la nature des conditions imposées dans l'ordonnance de sursis, la durée de celle-ci et la situation du délinquant et de la collectivité au sein de laquelle il purgera sa peine, il est possible que l'emprisonnement avec sursis ait un effet dénonciateur et dissuasif suffisant, même dans les cas où les objectifs correctifs présentent moins d'importance. » [9]

Le juge en chef Lamer n'aborde à aucun moment l'idée que l'emprisonnement avec sursis doit viser davantage des objectifs correctifs que punitifs et les différences qu'il fait ressortir entre l'emprisonnement avec sursis et la probation interdisent une telle interprétation.[10] En fait, le juge en chef explore très peu dans son opinion le contenu concret des aspects correctifs et de réinsertion sociale des délinquants de l'emprisonnement avec sursis.[11] Le juge en chef Lamer n'envisage pas non plus la possibilité que les objectifs punitifs et correctifs puissent jouer un rôle comparable ou proportionné dans la formulation d'une ordonnance d'emprisonnement avec sursis. Dans ses motifs, le juge en chef insiste essentiellement sur le caractère punitif de l'emprisonnement avec sursis.[12] Il ressort en fin de compte des motifs de la Cour que l'importance accordée aux aspects dénonciateur et dissuasif de l'emprisonnement avec sursis interdit de voir dans cette sanction une mesure axée principalement sur la justice corrective. C'est ce que pensaient de nombreux commentateurs avant que la Cour suprême soit saisie de l'affaire Proulx et des autres affaires du même genre. Ces décisions indiquent que l'emprisonnement avec sursis n'a pas été ajouté au Code pour en quelque sorte renforcer la probation.[13]

Bref, l'arrêt Proulx tente de faire de l'emprisonnement avec sursis une sanction distincte qui se situe entre l'incarcération et la probation en insistant sur les objectifs punitifs de la première peine et en préservant les aspects correctifs de la seconde. Il n'est guère exagéré d'affirmer que la Cour fait découler les objectifs punitifs de la présence de conditions obligatoires et les objectifs correctifs des conditions facultatives. La raison en est que la Cour a en fait introduit dans le par. 742.3(1) l'obligation d'assortir l'ordonnance de sursis de conditions punitives et il a renforcé cette affirmation en précisant que le juge qui n'assortit pas une telle ordonnance de conditions punitives sans fournir la raison particulière expliquant cette décision serait sanctionné en appel.[14]

Voici donc comment l'on pourrait décrire la réforme de la partie XXIII du Code, telle qu'interprétée dans Proulx. Auparavant, le juge devait choisir entre l'incarcération et la probation; il a désormais trois possibilités – deux d'entre elles sont principalement punitives - chacune ayant ses caractéristiques propres : aspect punitif, aspects punitif et correctif combinés dans une certaine proportion, et aspect réparateur. Pour chaque infraction et chaque contrevenant, le juge doit déterminer laquelle de ces trois possibilités convient. À première vue, l'emprisonnement avec sursis tel que décrit dans l'arrêt Proulx favorise les solutions punitives. Cela découle directement de la définition du sursis à l'emprisonnement et de l'importance accordée à la dénonciation et à la dissuasion. On peut noter que dès le début de ses motifs dans l'arrêt Proulx, le juge en chef Lamer souligne que le sursis à l'emprisonnement ne s'applique qu'à une sous-catégorie de délinquants non dangereux qui seraient autrement incarcérés.[15]

Mais il semble également que l'emprisonnement avec sursis ait déjà renforcé, ou va le faire, l'importance des objectifs punitifs. Cette affirmation est-elle exacte? La réponse à cette question est qu'il est encore trop tôt pour le savoir parce qu'il faudra attendre un certain temps avant de disposer de données empiriques rigoureuses sur les pratiques relatives à l'infliction de ces trois peines, en particulier du sursis à l'emprisonnement après l'arrêt Proulx. Il faudra bien sûr interpréter ensemble les données relatives à ces trois catégories puisqu'elles se chevauchent de multiples façons. Logiquement, il serait peut-être préférable que ces catégories soient tout à fait distinctes et qu'il soit possible d'affirmer a priori qu'une affaire donnée appartient manifestement à une catégorie et non aux autres. En pratique, il est toutefois probable que l'introduction de l'emprisonnement avec sursis ait eu pour effet d'alléger certaines peines qui auraient autrement pris la forme d'une peine d'emprisonnement dans un établissement provincial et d'aggraver d'autres peines qui auraient autrement débouché sur la probation. Si tel est bien le cas et si l'emprisonnement avec sursis est utilisé selon les règles de l'arrêt Proulx, cela va renforcer le recours aux mesures punitives puisque la majorité des décisions font partie des deux catégories qui sont toutes les deux de nature manifestement punitive.

Les trois principales variables à examiner sont le nombre des admissions dans les établissements provinciaux, celui des emprisonnements avec sursis et celui des ordonnances de probation.[16] Si le nombre des ordonnances de probation n'augmente pas de façon importante et si l'on n'enregistre pas parallèlement une diminution importante de celui des admissions provinciales et des emprisonnements avec sursis, les ordonnances de nature punitive vont continuer à être les plus nombreuses. Si le nombre des mesures appartenant à ces trois catégories demeure pour l'essentiel inchangé et que l'on applique l'arrêt Proulx de façon uniforme, la même conclusion s'imposera. Les exhortations qu'a récemment formulées la Cour suprême pour que les cours d'appel fassent preuve de retenue à l'égard des décisions de première instance ne pourront, si elles sont entendues, que renforcer ces effets.[17]

II

La première conclusion présentée ici est fondée sur le texte des motifs de l'arrêt Proulx et sur la déclaration générale de principe que l'on y trouve. La voici : l'introduction de l'emprisonnement avec sursis n'a pas marqué l'adoption d'objectifs correctifs plutôt que punitifs en matière de peines et en fait, l'interprétation donnée actuellement à l'emprisonnement avec sursis ne peut que renforcer les objectifs punitifs du régime des peines. Il est bon de répéter que la Cour suprême a affirmé que dans le sursis à l'emprisonnement, les objectifs correctifs ne viennent que compléter l'élément essentiel, la punition. Les objectifs correctifs ne peuvent avoir prépondérance sur les autres dans l'octroi du sursis à l'emprisonnement et il ne faut pas non plus leur donner une importance égale aux autres objectifs.

Pour ce qui est de l'emprisonnement avec sursis, la question qu'il faut ensuite examiner est celle de savoir dans quelle mesure il est possible de rechercher la réalisation d'objectifs correctifs dans un contexte principalement punitif. Le juge en chef Lamer a reconnu dans Proulx que l'incarcération est dans l'ensemble incompatible avec la réinsertion sociale et la justice corrective.[18] Pourquoi devrait-il en aller autrement dans le cas de l'incarcération virtuelle que représente l'emprisonnement avec sursis, en particulier si la période envisagée est plus longue et assortie de conditions plus rigoureuses de façon à viser la dissuasion et la dénonciation? La réponse générale et théorique que l'on pourrait donner à cette question est qu'un délinquant est susceptible de tirer profit des aspects correctifs de la probation tout en purgeant une peine, qui pour les fins de la dissuasion et de la dénonciation, est assortie de mesures restreignant sensiblement sa liberté. Mais est-ce là une hypothèse bien réaliste dans la plupart des cas?

Il n'y a dans l'arrêt Proulx que quatre paragraphes qui traitent des objectifs correctifs du sursis à l'emprisonnement.[19] On retrouve relativement peu d'indications dans ces paragraphes et presque rien au sujet des défis que pose le sursis à l'emprisonnement. Le juge en chef Lamer parle des « objectifs correctifs de réinsertion sociale, de réparation des torts causés et de prise de conscience par les délinquants de leurs responsabilités » [20] et il note que dans l'arrêt Gladue, la Cour a mentionné que « les objectifs correctifs ne concordent habituellement pas avec le recours à l'emprisonnement » .[21] Étant donné qu'une bonne partie des motifs de l'arrêt Proulx visent à indiquer clairement que l'incarcération virtuelle qu'entraîne le sursis à l'emprisonnement devrait normalement être assortie de mesures ayant pour objet de restreindre efficacement la liberté des délinquants, et de créer ainsi une sorte d'emprisonnement au sein de la collectivité du contrevenant, il semblerait raisonnable de s'attendre à ce que le jugement fournisse des directives précises sur la façon dont l'on peut concilier les aspects correctifs et réparateurs de l'emprisonnement avec sursis avec ses aspects punitifs.

On donne quatre exemples. Il est mentionné que la détention à domicile favorise la réinsertion sociale dans la mesure où elle permet au contrevenant de poursuivre ses activités professionnelles ou ses études dans la collectivité. Il serait peut-être préférable de parler de conditions préalables à l'adoption de mesures à caractère plus nettement correctif parce que cette mesure permet l'exécution de ces autres activités, mais n'en est pas à l'origine. Les trois autres formes de mesures correctives données à titre d'exemple sont la restitution, le service communautaire et le traitement. Pour ce qui est de la première, même lorsque le juge est convaincu que le délinquant a les moyens d'indemniser la victime, une ordonnance de restitution qui va au delà d'une stricte indemnisation semble plutôt avoir un effet punitif que correctif. Tout dépend bien sûr des conditions dont est assortie l'ordonnance. Pour ce qui est des ordonnances de service communautaire et de traitement obligatoire, il faut noter que, selon le Code, le juge peut rendre une ordonnance de traitement obligatoire, sans le consentement de l'accusé, pour que ce dernier suive un programme approuvé par la province. Pour ce qui est du service communautaire, le juge en chef Lamer affirme qu'il y a lieu de favoriser ce type d'ordonnances, « dans la mesure où il existe des programmes appropriés pour le délinquant dans la collectivité concernée ».[22] L'efficacité des ordonnances de traitement et des ordonnances de service communautaire va donc dépendre, à long terme, de l'existence de programmes appropriés.

Il est évidemment tout à fait possible de combiner les aspects punitifs et correctifs dans les conditions dont est assorti l'emprisonnement avec sursis. Par exemple, la détention à domicile, le couvre-feu ou la surveillance électronique sont toutes des mesures punitives qui restreignent la liberté des contrevenants et qui se combinent facilement à un traitement, aux études, à un service communautaire et à d'autres activités. Il est difficile de déterminer quelles sont les conditions appropriées dans un cas donné, mais il n'existe aucune raison de penser que les conditions de nature punitive et corrective ne peuvent coexister dans une peine d'emprisonnement avec sursis.

Il semble parfois parallèlement que le fait de combiner des aspects punitifs et correctifs dans l'emprisonnement avec sursis ne peut que réduire l'importance accordée à ce dernier aspect dans le recours à cette mesure. Le délinquant peut lire dans les motifs du juge[23] que l'emprisonnement avec sursis doit comprendre des conditions punitives, comme la détention à domicile, de façon à viser la dénonciation et la dissuasion. Il va être informé du fait que sa privation de liberté est une condition obligatoire de sa peine et qu'elle fera l'objet d'une étroite surveillance. En outre, il apprendra que, s'il est incapable de fournir une excuse raisonnable, le manquement à une condition, notamment à une condamnation obligatoire, de la peine va probablement entraîner son incarcération pour le reste de celle-ci. Le délinquant sera ensuite informé du fait qu'à cette mesure punitive viennent s'ajouter des conditions facultatives qui lui permettront de recevoir un traitement, une formation ou de se réinsérer dans la collectivité. On lui rappellera toutefois que tout manquement à ces conditions est susceptible d'entraîner son incarcération immédiate.[24]

Aucun de ces éléments ne vise à porter atteinte aux aspects correctifs de l'emprisonnement avec sursis, mais il paraît assez évident que cette peine privilégie clairement les aspects punitifs. Le message qui est transmis au délinquant est qu'il se voit accorder une possibilité limitée de réaliser des objectifs correctifs et de réinsertion sociale pendant qu'il purge sa peine. Ainsi, après Proulx, il est clair que l'emprisonnement avec sursis peut entraîner une diminution du nombre des incarcérations, mais non pas de celui des mesures punitives et qu'en outre le sursis à l'emprisonnement autorise la coexistence de la justice corrective avec la punition, mais ne permet pas à la première de l'emporter sur la seconde.[25]

III

Le deuxième élément de la présente étude est que l'arrêt Proulx a fait de l'emprisonnement avec sursis une peine d'emprisonnement sous deux aspects : en l'absence de motifs contraires convaincants, l'emprisonnement avec sursis doit comprendre des modalités restreignant de façon importante la liberté, il peut avoir une durée plus longue que la peine d'emprisonnement qui aurait été autrement prononcée et la « menace » d'emprisonnement en cas de manquement doit être réelle. Selon l'interprétation de la Cour suprême, les objectifs visant la justice corrective sont secondaires dans la plupart des cas parce qu'ils sont de nature facultative alors que la punition est obligatoire. Dans ce contexte, quels sont les autres obstacles qui peuvent s'opposer à la réalisation des objectifs correctifs?

Quatre obstacles viennent immédiatement à l'esprit et leur effet cumulatif l'emporte de loin sur leur importance individuelle. Tout d'abord, il semble que l'arrêt Proulx renforce la position des procureurs qui voudraient s'opposer à l'octroi d'un emprisonnement avec sursis ou qui demandent que cet emprisonnement avec sursis soit assorti de conditions nettement punitives. L'arrêt Proulx n'encourage nullement les procureurs à rechercher la réalisation d'objectifs correctifs par le biais du sursis à l'emprisonnement. Cela paraît particulièrement évident en Ontario où les procureurs ont reçu comme directive de s'opposer à l'emprisonnement avec sursis pour un certain nombre d'infractions et, semble-t-il, de ne pas donner leur accord à des propositions conjointes prévoyant le sursis à l'emprisonnement.[26] Là encore, on pourrait s'attendre à ce que la Couronne présente des observations qui soulignent l'importance des objectifs punitifs lorsqu'un emprisonnement avec sursis est envisagé. À tout le moins, il est peu probable que les procureurs de la Couronne se transforment en partisans enthousiastes des objectifs correctifs susceptibles d'être recherchés avec le sursis à l'emprisonnement.

Deuxièmement, la réalisation des objectifs correctifs exige qu'on y consacre des ressources, notamment pour la mise sur pied de programmes efficaces ainsi que pour l'exécution des éléments punitifs comme la détention à domicile, le couvre-feu et la surveillance électronique. Faute de crédits provinciaux suffisants, les programmes axés sur les objectifs correctifs ne vont pas disparaître; ils ne vont pas se développer ou du moins, pas à un rythme satisfaisant. C'est ce qui se produit déjà dans certaines provinces; les juges ont décrété un moratoire officieux sur le sursis à l'emprisonnement pour la raison qu'on lui consacre des ressources insuffisantes, en particulier pour la surveillance.[27] Peu importe qu'un juge assortisse un sursis à l'emprisonnement de conditions novatrices puisqu'en l'absence de crédits, ses efforts ne pourront qu'échouer. En outre, après Proulx, il est tout à fait plausible que, si l'on décide de consacrer des ressources supplémentaires à l'emprisonnement avec sursis, on accorde la première priorité à la surveillance des aspects punitifs de ces mesures et non pas à leurs aspects correctifs. Enfin, il existe dans l'alinéa 742.3(2)e) une ambiguïté qui touche directement la question de l'appui administratif et financier dont a besoin l'emprisonnement avec sursis. Cette disposition parle de programmes de traitement « approuvés par la province » . On retrouve cette expression dans les dispositions concernant la déjudiciarisation et la probation[28] et elle joue donc un rôle assez important pour ce qui est des objectifs correctifs. Il est évident qu'en l'absence de programmes, il est impossible de rendre une ordonnance aux termes de l'alinéa 742.3(2)e), mais on peut également soutenir que le résultat sera le même si la province n'a approuvé aucun programme. Pour le moment, personne ne sait ce que veut dire exactement cette expression, mais nous allons rapidement le savoir quand les procureurs de la Couronne vont commencer à exiger que le gouvernement mette sur pied un mécanisme officiel d'approbation avant que l'on puisse dire que la province a approuvé un programme. Si cet argument devait être retenu, cela aurait de graves répercussions sur les ordonnances de traitement rendues dans le cadre d'un sursis à l'emprisonnement.

Troisièmement, il y a la question de la retenue. Si la façon dont nous avons décrit l'interprétation de l'emprisonnement avec sursis ici est bien la bonne, il en découle que les objectifs correctifs jouent désormais clairement un rôle secondaire. La Cour suprême a beaucoup parlé de la retenue dont doivent faire preuve les cours d'appel, mais pour le moment, il faudrait peut-être parler davantage de retenue vis-à-vis de l'interprétation donnée dans l'arrêt Proulx. Si les juges appliquent correctement l'arrêt Proulx et si les juges d'appel font également preuve de déférence envers l'arrêt Proulx et les tribunaux de première instance, il paraît tout à fait évident que les aspects correctifs de l'emprisonnement avec sursis ne risquent guère de se développer. Pour que cela ne se produise pas, il faudrait que les juges de première instance et les juges d'appel s'opposent ouvertement à l'importance qu'a accordée la Cour suprême aux aspects punitifs du sursis à l'emprisonnement. Si cela se produisait avec une certaine fréquence, cela voudrait dire non seulement que la notion de retenue examinée dans C.A.M., Proulx et d'autres arrêts ne veut plus rien dire. Cela annoncerait également une autre période d'incertitude pour ce qui est de l'emprisonnement avec sursis et des disparités entre les peines imposées, en général.

Quatrièmement, à plus long terme, si le nombre des manquements est important ou si le mécanisme mis sur pied pour examiner les manquements apparents n'était pas efficace, l'intérêt manifesté pour le sursis à l'emprisonnement de la part des juges risquerait de s'évanouir rapidement et partant, les derniers aspects de la justice corrective en tant qu'objectif de l'emprisonnement avec sursis.

Bref, si la première conclusion de l'étude est erronée (c'est-à-dire que l'emprisonnement avec sursis tel qu'interprété par la Cour suprême est une sanction à caractère principalement punitif), ou si l'affirmation suivante l'est aussi (que les aspects correctifs du sursis à l'emprisonnement ont perdu de leur importance), la dernière affirmation est certainement exacte. Il existe des obstacles concrets et pratiques à la réalisation des objectifs correctifs en matière de sursis à l'emprisonnement.

IV

Pour terminer, il est bon de revenir au passage de l'arrêt Gladue qui est cité avec approbation dans Proulx.[29] La Cour a reconnu que deux des principaux objectifs du Parlement pour ce qui est de la réforme de la partie XXIII étaient de réduire le recours à l'emprisonnement et de renforcer l'importance de la justice corrective dans la détermination de la peine. Il a également été signalé expressément que ces deux principes sont à la base du régime de l'emprisonnement avec sursis. L'arrêt Proulx a pour effet de reconnaître ces deux aspects, voire même de les appuyer. Pour ce qui est du premier, s'il est vrai que le sursis à l'emprisonnement ne peut que diminuer le nombre des délinquants emprisonnés, la Cour a insisté sur l'importance essentielle que revêt l'incarcération virtuelle parmi les conditions dont doit être assorti cette mesure. Pour ce qui est du second, les objectifs correctifs sont apparemment secondaires et de toute façon leur réalisation semble fort devoir être gênée par des obstacles concrets pendant un certain temps. C'est pour ces raisons que le sursis à l'emprisonnement, tant sur le plan théorique que pratique, va être entouré d'une incertitude considérable pendant un bon moment.