Le Financement de l'aide juridique à partir de l'approche acheteur-fournisseur

8. L'approche AF et l'aide juridique en tant qu'institution sociojuridique

L'avant-dernière question du Cadre de référence porte sur les implications de l'adoption d'une approche fondée sur une relation acheteur-fournisseur (approche AF) pour le financement de l'aide juridique considérée comme institution socio-juridique. Bref, il y en a, mais il y a lieu de ne pas en exagérer l'importance et de bien en comprendre la signification.

L'adoption d'une approche AF en matière de financement ne menace pas la survie de l'aide juridique en tant qu'institution socio-juridique. L'aide juridique est une institution moderne, sinon ancienne (voir 2.0, plus haut). En tant que telle, elle s'inscrit dans le cadre énormément plus vaste du projet de service public que constitue le système juridique anglo-colonial et l'idéologie juridique connexe, à la fois libérale et centralisatrice. Dans les pays comme le Canada et l'Australie, l'importance sociopolitique de ce projet et de la législation connexe a évolué depuis les années 1970. Certaines des raisons pertinentes sont abordées ci-après. De toute façon, le système juridique moderne demeure « une puissante machine législative [et de] contrôle social. exercé en vertu de la loi » [traduction] (Friedman, 1985 : 2). Personne n'y échappe, « car tout le monde est touché par la loi » [traduction] (Stager, 1990 : 61). L'influence des changements sur le financement de l'aide juridique sur l'institution socio-juridique de l'aide juridique est forcément limitée.

De toute façon, l'impact de la fluctuation et des revirements du financement est probablement moins significatif que nous pourrions le penser. Il est facile d'exagérer l'importance de l'argent sur le maintien de l'institution socio−juridique que constitue le régime d'aide juridique. Les régimes caritatifs et d'assistance juridique du début du XXe siècle et d'avant 1970 au Canada, en Australie et ailleurs n'étaient pas tributaires du financement de l'État. Pourtant, ces programmes et l'institution de l'aide juridique ont survécu. De même, il est facile d'exagérer l'importance de l'argent durant la période d'expansion de l'aide juridique d'après−guerre, période qui a été marquée par de nouvelles réactions nationales dans les sociétés capitalistes évoluées. L'importance de la dimension politique de ces réactions et le tapage qu'elles ont suscité dépassent de loin l'importance économique des nouveaux régimes d'aide juridique. Dans la plupart des pays, les dépenses nationales en matière d'aide juridique ne représentaient qu'une parcelle du PIB et de l'économie du secteur des services juridique (Abel, 1985). Durant les années 1990 en Australie, par exemple, les dépenses nationales totales en matière d'aide juridique représentaient environ 1 % du revenu brut du secteur des services juridiques, c'est-à-dire des cabinets d'avocats et des avocats de pratique privée (National Legal Aid Advisory Committee 1999). Il est presque certain que l'institution socio-juridique de l'aide juridique survivra la mise en oeuvre d'approches AF pour le financement de régimes d'aide juridique nationaux, même si ces approches entraïnent d'importantes compressions budgétaires ou la réaffectation de fonds au processus PDR et autres solutions, et ce aux dépens des avocats.

Une approche AF en matière de financement influe cependant sur l'importance de l'aide juridique en tant qu'institution socio-juridique. Il en est ainsi parce que l'approche AF est symptomatique d'autres changements n'ayant aucun lien avec le financement et la prestation des services d'aide juridique. Dans pareil contexte, le changement le plus influent tient à l'apparition d'une nouvelle approche politique en matière de législation depuis la réaction d'après-guerre à l'égard de l'aide juridique. Durant les années 1980 et 1990, le rôle et les fonctions de la loi et sa capacité de satisfaire les besoins des gouvernements, des entreprises et des citoyens, de même que le coût des services juridiques et les activités des tribunaux et des avocats, ont revêtu une importance sans précédent. Durant la période allant de 1987 à 1997, par exemple, l'Australie a assisté à quatre importantes enquêtes publiques sur le coût des services juridiques, de l'aide juridique et de l'inégalité de l'accès au système juridique (Senate Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, 1993(a) et 1993(b); National Legal Aid Advisory Committee, 1990; Access to Justice Advisory Committee, 1994; Senate Legal and Constitutional References Committee, 1997(a) et (b)). En Australie, en Grande-Bretagne et au Canada, les systèmes de justice civile ont été passés au crible pour en améliorer l'efficacité, et le souci de l'accès à la justice a remplacé l'aide juridique comme l'élément moteur principal de la législation de l'État et de la politique de justice sociale Woolf, 1996; Ontario Law Reform Commission, 1996; Australian Law Reform Commission, 2000).

Les nouvelles considérations politiques qui ont influé sur le droit sont complexes. L'élément moteur de cette évolution est effectivement l'importante réorientation de la politique gouvernementale amorcée dans les sociétés anglo−américaines à la fin des années 1970. En Australie, au Canada, en Nouvelle-Zélande, au Royaume-Uni et aux États-Unis, les gouvernements formés par les partis soit du socialisme démocratique, soit de tendance conservatrice ont abandonné les principes de politique sociale établis depuis longtemps en faveur des normes du laissez−faire néo−libéral liées au capitalisme de marché (Castles, 1990).

L'imposition du marché comme élément moteur de la politique gouvernementale a entraïné deux conséquences sur les considérations politiques influant sur le droit. Premièrement, ce changement a tout d'abord réorienté le système juridique, ses intervenants et la profession juridique, d'une part, sur les besoins du secteur des affaires et de la finance et, d'autre part, sur le domaine des marchés publics. Deuxièmement, par suite du phénomène de la « financialisation » de la politique gouvernementale, les gouvernements ont laissé tombé le rôle garant juridique du bien-être social qu'ils avaient assumé après la guerre. (Dore, 2000 : 2-6). L'écart grandissant sur l'échelle des distances sociales entre l'État et ses organismes a perturbé les relations que l'État moderne avait entretenu avec la bureaucratie depuis le siècle précédent, en particulier avec les administrateurs, les tribunaux et les juges, la profession juridique et les citoyens. Les nouvelles restrictions à l'égard des dépenses, de l'accès et de l'admissibilité aux services de bien-être social comme l'éducation, la santé et l'aide juridique ont intensifié l'effet de ce phénomène. En conséquence, les salariés et la classe moyenne ont assisté à l'effritement des promesses et des attentes en matière de citoyenneté sociale qui avaient pris un certain ascendant durant les années 1970. Le nouveau type de citoyenneté axée sur la consommation les rendait davantage tributaires de l'accès aux conseils juridiques, aux avocats et au tribunaux dans une conjoncture de marchés privés et publics de services juridiques de plus en plus sensibles aux prix et aux ressources, ce qui a aiguisé le sentiment de frustration collectif qu'ils éprouvaient.

Par ailleurs, pour les pauvres et d'autres intervenants entretenant des sentiments d'ambivalence à l'égard du système juridique, l'apparition de l'État providence sensible à la conjoncture du marché a modifié les considérations politiques influant sur le droit. La justice sociale comptait parmi les idéaux socio-juridiques des sociétés démocratiques libérales dont les résonances étaient partagées durant les années 1980 et 1990. Qui plus est, la disparition de l'assistantialisme social a réduit le nombre de mesures de protection contre le désengagement des personnes face à la société, mesures que l'administration publique moderne maintenait depuis longue date. Pour les pauvres, la nouvelle orientation politique du droit représentait un recul en direction de leur statut de marginaux dans le système juridique moderne. Pour d'autres dont les sentiments ambivalents à l'égard du système juridique étaient justifiés, le démantèlement des hypothèses socioculturelles de l'État providence des salariés et la fissuration de l'hégémonie du juridisme offraient de nouvelles possibilités d'engagement politique. Le droit, les institutions, les lieux et les fonctions juridiques sont devenus sensibles aux voix, revendications et idées des peuples autochtones, des féministes, des écologistes, des femmes, des minorités ethniques et linguistiques, et de la collectivité homosexuelle. L'évolution de la politique gouvernementale n'est pas le seul facteur qui ait façonné les considérations politiques influant sur le droit. Depuis la fin de la Deuxième Guerre mondiale, la suprématie politico−économique des États-Unis s'est élargie, entraïnant la promotion de ses idéaux civiques dans les pays de l'Ouest (Strong, 1980 : 50−1). Durant les années 1950 et 1960 en particulier, la version américaine du centralisme juridique avait façonné l'image et l'évolution du droit durant la période culminante de la modernisation de l'Ouest et de la culture mondiale diffusée par les médias (Rustow, 1980 : 30). Les autres sociétés anglo-saxones n'étaient pas à l'abri de ces processus. Durant les années 1990 en Australie, par exemple, le concept de la citoyenneté juridique s'inspirait de l'idéal proactif américain et des attentes connexes en matière de défense des droits sociopolitiques par l'entremise des avocats et des tribunaux.

D'autres facteurs externes ont façonné les considérations politiques qui ont influé sur le droit. Durant les dernières années du XXe siècle, et ce à l'échelle de la planète, on a assisté à ce que Hobsbawn a appelé le déclin de l'empire de l'Ouest et à l'illusion de stabilité des États modernes sur le plan de l'ordre collectif à l'échelle nationale et internationale (Hobsbawm, 2001 : 31-59). Qui plus est, le progrès technologique des sociétés occidentales depuis les années 1970 a sonné le glas des économies dirigées du capitalisme d'après-guerre. (Gray, 1999 : 19-20). Le chômage, le redéploiement, la marginalisation et le remaniement de l'ordre collectif découlant de l'ascendant du capitalisme de marché et de la « net-économie » ont engendré un niveau d'incertitude économique depuis longtemps oublié dans l'ancien univers du capitalisme social (Rifkin, 2000 : 5). De plus, la régionalisation et la mondialisation ont brouillé et fragmenté le pouvoir des États-nations. Par ailleurs, l'affluence des réfugiés sur une échelle sans précédent menace l'intégrité sociale d'un grand nombre d'États capitalistes (Snyder, 1999 : 7; Hobsbawm : 145-6). Qui plus est, les oukazes du nouvel ordre économique, les traités internationaux comme l'ALENA et le GATT, et les nouvelles institutions comme l'OMC « ont affaibli davantage la souveraineté traditionnelle » [traduction] de l'État-nation moderne (Rifkin, 2000 : 227-8).

La nouvelle politique du droit a affecté l'importance sociale de toutes les institutions du système juridique, y compris l'aide juridique. Une approche AF pour le financement de l'aide juridique est par ailleurs symptomatique de deux aspects de la nouvelle politique du droit. Le premier découle de la transformation de la culture du gouvernement. En Australie, en Grande-Bretagne, au Canada et en Nouvelle-Zélande, les théories dominantes en matière de réglementation sociale dans « l'intérêt public » en vertu de la « primauté du droit » ont été progressivement remplacées depuis les années 1970 (Deakin et Michie, 1997; Wettenhall et Beckett, 1992; Easton et Gerritsen, 1996). Le modèle traditionnel d'administration publique a été remplacé par la NGP, le « gestionnariat » et une philosophie de gouvernance centrée sur l'efficacité économique, où l'efficacité consiste à obtenir le maximum de rendement à partir du minimum de ressources. La NGP a non seulement relancé les mesures de contrôle comme le MAF en tant que « premier mécanisme d'organisation de l'activité économique » (Deakin et Michie, 1997). La NGP ne cadre pas très bien, par ailleurs, avec les hypothèses du droit et de la société modernes d'avant-1970 concernant le civisme et la gouvernance. L'essentiel des théories de gestion ne concorde pas très bien − en fait leur logique tend au contraire - avec les obligations capitales en matière de service public, par exemple le maintien de la primauté du droit, le maintien du droit d'accès des citoyens à une administration gouvernementale juste et équitable, et la prestation de services juridiques de qualité supérieure (Yeatman, 1987 : 341; Pusey, 1991). Il existe donc des rapports ambivalents entre la NGP et les institutions socio-juridiques modernes comme l'aide juridique.

Le deuxième aspect de la nouvelle politique du droit qui influe sur l'aide juridique en tant qu'institution socio-juridique est l'approche axée sur l'accès à la justice. Comme l'aide juridique, l'approche axée sur l'accès à la justice est difficile à cerner, car il est à toutes fins pratiques impossible d'en définir les concepts (Gouldner, 1973). Selon Cappelletti et Garth, il s'agit d'une troisième réforme ayant pour but la justice égalitaire (1978: x-xi). De toute façon, des approches coordonnées et universelles visant à améliorer l'accès de la population à la justice et au droit, tant au civil qu'au criminel, ont l'ascendant dans le cadre de projets juridiques d'intérêt public. Mais Les facteurs historiques dont les effets ont abouti à l'approche axée sur l'accès à la justice, tout comme aux politiques gouvernementales contemporaines varient toutefois d'un pays à l'autre (Rueschemeyer, 1989). En Australie, par exemple, les stratégies du gouvernement fédéral en matière d'accès à la justice sont étroitement liées aux réformes du marché des services juridiques correspondant aux intérêts des consommateurs, aux pratiques de travail des avocats de pratique privée et à la nouvelle réglementation de la profession juridique en vertu de la National Competition Policy (Williams, 1997; Access to Justice Advisory Committee, 1994; Attorney−General's Department, 1995; Australian Law Reform Commission, 2000).

Il ne faut pas s'étonner de la similarité de l'expérience en matière d'accès à la justice dans les comme l'Angleterre, le Canada, l'Australie et la Nouvelle-Zélande. Signalons, par exemple l'influence affaiblie de l'institution socio-juridique que constitue l'aide juridique comme modèle pour l'élaboration de la politique de l'État en ce domaine. Les gouvernements soutiennent désormais que les régimes d'aide juridiques font beaucoup plus que satisfaire aux besoins de représentation juridique des citoyens en leur procurant les services d'avocats soit gratuitement, soit par voie de subventions. Dans le cadre de l'approche fondée sur l'accès à la justice, la politique d'aide juridique de l'État consiste à « faire en sorte que les personnes qui ont des problèmes puissent trouver l'information et les services les plus pertinents pour obtenir les meilleurs résultats » (Williams, 2001 : 15). On s'attend désormais à ce que les gestionnaires de régimes d'aide juridique maintiennent et, dans une certaine mesure, établissent de nouvelles relations socio-juridiques de manière à mobiliser le niveau optimal de services juridiques pour résoudre le plus complètement possible les problèmes juridiques des citoyens, et ce sans avoir besoin de recourir aux services d'avocats, sauf dans les cas de défense au criminel ou les litiges au civil devant les tribunaux. C'est notamment le cas des organismes nationaux de financement/d'orientation centraux comme la Legal Services Commission in England, le ministère de la Justice du Canada et la FLLAD en Australie. Ainsi, les expressions « aide juridique » et « politique d'aide juridique » sont devenues des expressions substitutives utilisées pour désigner les nouvelles politiques et stratégies de mobilisation de services juridiques dans le cadre de l'approche axée sur l'accès à la justice. De nos jours, lorsque nous faisons allusion à la « politique d'aide juridique » nous faisons effectivement allusion à la politique d'accès à la justice, de services et de mobilisation juridiques de l'État. Cette politique englobe toujours la fourniture de services d'avocats financés par l'État, mais la portée de ces services et les fonctions des régimes d'aide juridique nationaux n'est plus définie ou restreinte par l'ancienne l'institution socio-juridique de l'aide juridique.

D'autres dimensions de la nouvelle politique du droit ont aussi affaibli l'importance de l'aide juridique comme institution socio-juridique, et ce indépendamment de l'adoption d'une approche AF en matière de financement de l'aide juridique. Depuis les années 1960, d'importants changements ont marqué l'économie politique des professions juridiques nationales, notamment sur les plans du travail et du milieu de travail, de la nature du marché du travail juridique et des relations entre les professions juridiques, l'État et la collectivité (Abel et Lewis, 1988). Ces changements découlent, en partie, des tendances historiques et des transformations socio-économiques influant sur la politique du droit. Dans certains pays, l'intervention de l'État a influé sur le rythme et la direction de ces changements. Pensons, par exemple, aux effets de la déréglementation et de la politique favorisant la concurrence en Angleterre et en Australie depuis la fin des années 1980 (Farder, 1994; Paterson, 1996; Deighton-Smith et al., 2001; Office of Fair Trading, 2001).

Ni les incidences immédiates ni les incidences ultimes de tels changements sont connues. Selon certains, la profession juridique aurait perdu le contrôle qu'elle a toujours exercé sur le nombre des avocats et les qualités personnelles de ceux qui sont admis barreau, tandis que les avocats en exercice auraient perdu le contrôle de leur production, c.-à-d., le travail qu'ils effectuent, leur milieu de travail et leurs méthodes de travail (Abel, 1988; Abel, 1989(b)). Ceux et celles qui pensent ainsi soutiennent que la profession juridique est en phase terminale et que pour « la vaste majorité des avocats. la vie professionnelle correspondra soit à un emploi au sein d'une énorme bureaucratie payé par l'État, soit à une pratique au sein d'un marché de plus en plus libre » (Abel, 1988 : 66). D'autres, cependant, rejettent ou font moins confiance à la thèse de la régulation du marché et sont moins pessimistes. Paterson, par exemple, estime que la nouvelle dynamique du professionnalisme juridique reflète les processus de renégociation dans le cadre duquel l'État et les consommateurs sont en train de redéfinir le rôle de la profession juridique et leurs attentes respectives à l'égard de celle-ci. De telles redéfinitions influent sur le volet d'accès à la justice qui constituait le fondement des relations de cette profession avec l'État et la collectivité depuis le milieu du XXe siècle, et sur l'importance de l'aide juridique considérée comme institution socio−juridique (Paterson, 1988, 1993 et 1996).

On peut déjà constater des exemples de la renégociation du professionnalisme juridique. En Australie, par exemple, la profession juridique a relevé les défis de la NGP (Law Council of Australia, 1994 et 2001). Le travail bénévole est un autre exemple qui témoigne de l'importance des idéaux classiques enchâssés dans l'institution socio-juridique de l'aide juridique opposition aux seuls intérêts de l'entreprise. La défense de causes représente une nouvelle version des responsabilités sociopolitiques de la profession juridique (Sarat et Sheingold, 1998 et 2001). Les théoriciens d'avant-garde redécouvrent ou formulent des concepts nouveaux pour définir le rôle de la profession juridique. Parker, par exemple, a récemment formulé une conception d'inspiration républicaine (1999). D'autres ont soutenu que les professionnels juridiques doivent assumer de nouveau le rôle qu'ils tenaient au XIXe siècle, soit celui d'architectes de la société civile, rôle qu'ils n'ont pas bien assumé au cours du siècle dernier (Halliday, 1987; Halliday et Karpik, 1999). Ces exemples de la renégociation du professionnalisme juridique confèrent à l'institution socio-juridique de l'aide juridique et des idéaux transformateurs un statut inférieur à son statut d'antan.

C'est pourquoi les incidences d'une approche AF en matière de financement sur l'institution sociojuridique de l'aide juridique en soi sont relativement secondaires. Signalons, cependant, que l'importance diminuée de cette institution. par suite des effets de la nouvelle politique du droit, des approches favorisant l'accès à la justice et de l'évolution de la dynamique de la profession juridique. pourrait nuire à la participation des professionnels juridiques aux programmes d'aide juridique. Le prix des services constitue manifestement un important facteur influant sur la participation aux programmes d'aide juridique, tout comme les salaires versés aux professionnels juridiques à l'emploi d'organismes d'aide juridique et les honoraires versés aux avocats et aux cabinets qui fournissent des services d'aide juridique.

Les avocats, comme les autres professionnels, ne recherchent pas la seule rétribution économique, nonobstant le mythe traditionnel à ce sujet. En fait, il y a de notables exemples du contraire. Dans le passé, les idéaux d'altruisme, de service social et de justice sociale de l'institution socio-juridique de l'aide juridique ont poussé les avocats en exercice à effectuer du travail bénévole (Abel, 1985). De 1998 à 2000, par exemple, les avocats qui acceptaient des cas d'aide juridique en Australie, en Angleterre, en Nouvelle-Zélande, aux États-Unis, aux Pays-Bas et au Canada professaient manifestement ces idéaux (Fleming, 2002).

Ces idéaux ennoblissent les buts de l'aide juridique, de même que ceux et celles qui y participent. Cet épanouissement personnel et professionnel peut parfois être associé à l'utopie, mais l'importance attachée à un travail qui comporte une plus−value non économique ne se limite pas aux seuls avocats qui acceptent des mandats d'aide juridique. Le fait que le travail devrait comporter une valeur spéciale constitue une attente inhérente découlant de la participation à une profession, par exemple la profession juridique. La documentation et l'évidence anecdotique regorgent d'exemples du désenchantement de jeunes avocats fort bien rémunérés plongés dans le milieu bureaucratisé des grands cabinets de droit commercial. On dit souvent de ces avocats qu'ils sont les meilleurs et les plus intelligents. Le problème tient au fait que le travail aux paliers les plus bas des grands cabinets est en grande partie routinier et peu exigeant sur les plans des compétences professionnelles, du jugement, de l'autonomie et de la discrétion. On fait désigne souvent ce phénomène comme la prolétarisation du professionnalisme.

Dans une certaine mesure, l'association des idéaux de l'altruisme, du service social et de la justice sociale est un vestige du professionnalisme juridique du XXe siècle. Force est de conclure, cependant, que la possibilité de jouer un rôle enrichissant sur les plans personnel et professionnel ne garantira pas, à elle seule, la participation des avocats aux programmes d'aide juridique ou l'assurance que des avocats compétents en exercice continueront de fournir des services d'aide juridique. Le prix des services, la rentabilité et le revenu demeurent des facteurs importants et, en fin de compte, déterminants (voir 7.0, plus haut). Si l'écart entre le prix d'offre de l'aide juridique s'inscrit bien en deçà du seuil de rentabilité des avocats en exercice ou de la rémunération des avocats salariés, deux groupes majeurs d'avocats continueront probablement de participer aux programmes d'aide juridique. Le premier groupe est constitué des moins compétents ou des moins « commercialisables ». Le second est constitué des avocats les plus engagés sur les plans social et personnel. Aux États-Unis, par exemple, en raison de la modicité des salaires et de leurs piètres conditions de travail depuis les années 1970, on dit les avocats de l'aide juridique comptent parmi les plus altruistes de la profession. (Fleming, 2002 : 17).

La décision de ne pas prendre de cas d'aide juridique se prend peut-être plus facilement pays comme le Canada, l'Angleterre te l'Australie, où l'institution socio−juridique de l'aide juridique a perdu du lustre, sans doute plus qu'aux États-Unis. L'approche contractuelle du MAF, laquelle accorde une importance démesurée à la réduction des coûts fonctionnels et des produits tout en réduisant au maximum la relation de confiance et la discrétion des professionnels juridiques, favorisera davantage la réification qui caractérise déjà une bonne partie du travail juridique. De plus, cette approche élargira l'éventail des facteurs de dissuasion qui pousseront les avocats à se retirer des programmes d'aide juridique. Par contre, l'approche contractuelle AF, jumelée à un style de gestion de contrats témoignant d'une sensibilité face à la plus−value du professionnalisme juridique, pourrait rendre l'aide juridique davantage attrayante aux yeux des avocats de pratique privée et des avocats salariés tout en rapprochant les barreaux, les associations juridiques et les universitaires aux fins de redéfinition du professionnalisme juridique.