Examen indépendant de l’extradition d’Hassan Diab, Ph. D.

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Partie C : Analyse, réponse et conclusions

Cette partie de mon rapport répond directement et précisément aux questions et aux problèmes soulevés dans le mandat de l’examen et comprend mes conclusions, mes observations et mes recommandations.

1. La loi a-t-elle été respectée au cours des procédures d’extradition de M. Diab?

La réponse la plus simple à cette question est affirmative. Les acteurs gouvernementaux ont respecté la loi lors de la procédure de l’extradition de M. Diab.

Dans la Partie A, j’ai résumé brièvement ce que la loi exige avant qu’une personne au Canada puisse être incarcérée en vue de son extradition par un juge de la Cour supérieure et ensuite qu’une ordonnance d’extradition soit rendue par le ministre de la Justice. J’ai également souligné que le public semble avoir une connaissance limitée de la loi canadienne sur l’extradition et du processus d’extradition. Ce manque de compréhension de la part du public n’a rien de surprenant. De fait, de nombreux avocats au Canada ne connaissent pas le processus d’extradition.

Comme l’a fait remarquer le juge John Norris (tel est son titre actuel), [traduction] « La loi sur l’extradition est un territoire inconnu même pour l’avocat criminaliste le plus expérimenté. Bien qu’une accusation criminelle se trouve forcément quelque part dans le cadre une demande d’extradition, c’est bien là le seul point où l’on trouve des ressemblances entre un procès criminel et le processus d’extradition. Â»Note de bas de page 69

Tout d’abord, l’audition d’une demande d’extradition n’est pas un procès, et la culpabilité ou l’innocence de la personne recherchée en vue d’extradition n’est pas une question en litige à aucune des trois étapes de l’instance relative à l’extradition. Pour une personne menacée d’extradition qui souhaite proclamer son innocence, ce concept est difficile à accepter.

Plutôt que de déterminer la culpabilité ou l’innocence, le processus d’extradition s’efforce à équilibrer deux objectifs importants : 1) une conformité rapide et en temps opportun aux obligations internationales du Canada envers ses partenaires; et 2) la protection significative des intérêts de l’intéressé en matière de droits et de libertés. Le premier objectif vise à « traduire en justice un fugitif pour statuer régulièrement sur sa responsabilité criminelle, et grâce à la collaboration internationale, empêcher que le franchissement des frontières nationales permette à une personne de se soustraire à la justice Â»Note de bas de page 70.

En même temps, la protection de la liberté de la personne est l’une des caractéristiques principales de l’audition d’une demande d’extradition. Des préoccupations concernant la rapidité et la courtoisie ne peuvent remplacer la nécessité d’une détermination judiciaire significative portant que, par les éléments de preuve fournis, un État requérant a satisfait aux exigences relatives à l’extradition.

Trouver le bon équilibre entre ces deux objectifs concurrents est une tâche délicate et difficile. M. Diab, son avocat, ses partisans, certains universitaires dans le domaine du droit^{Note de bas de page 71}, aussi bien que les groupes pour la défense de la liberté civile et des associations d’avocats de la défense, ont critiqué l’état actuel de la loi et soutiennent vigoureusement que les droits et les intérêts des personnes recherchées en vue d’extradition ont été sacrifiés sur l’autel de la commodité et de la courtoisie. La professeure Anne Warner La Forest, dans ses écrits peu de temps après les modifications apportées à la Loi sur l’extradition en 1999, a soutenu que la Loi modifiée faisait pencher la balance en faveur de la courtoisie contre les intérêts de la liberté des personnes recherchées en vue de leur extradition^{Note de bas de page 72}. Plus récemment, des responsables influents de la politique ont milité pour envisager une réforme de la loi sur l’extradition, citant ce qu’ils ont considéré comme l’injustice dont M. Diab a souffert.^{Note de bas de page 73}

Pour bon nombre de personnes, l’affaire de M. Diab est déconcertante non pas à cause des conclusions tirées par les cours canadiennes ni de la manière dont les avocats du MJ ont peut-être agi, mais plutôt parce que la loi a été appliquée avec fidélité et pourtant, le résultat était troublant.

D’autre part, les avocats au sein du MJ, citant la jurisprudence uniforme de la Cour suprême du Canada qui a soutenu l’aspect constitutionnel du régime d’extradition, prennent la position que l’extradition conformément à la Loi fonctionne bien au Canada : qu’elle protège adéquatement les intérêts des intéressés en matière de liberté tout en s’assurant que le processus d’extradition est efficace.

Il est intéressant de souligner que les deux côtés de ce débat voient l’affaire de M. Diab comme une mise en garde. M. Diab et ses partisans soutiennent que l’extradition de M. Diab, face aux conclusions judiciaires selon lesquelles la preuve contre lui n’était pas convaincante et qu’une condamnation était peu probable, révèle les défauts de la Loi sur l’extradition et le besoin urgent de réformes juridiques. En même temps, certains du côté du gouvernement suggèrent que l’instance dans l’affaire Diab était inutilement prolongée précisément parce que l’audition de la demande d’extradition a revêtu les caractéristiques d’un procès criminel plutôt que de laisser ces questions à la France.

Le fossé profond entre les opinions concernant l’extradition et la tension difficile que comportent les tentatives d’équilibrer les droits de la personne et la coopération internationale est évident même dans des affaires récentes à la Cour suprême du Canada. Dans l’arrêt M.M., le juge Cromwell, au nom de la majorité, a confirmé la décision des cours d’instance inférieure qui ont ordonné l’incarcération et l’extradition de Mme M. à l’État de Géorgie pour y répondre à ses accusations d’enlèvement de ses enfants. Mme M a allégué s’être enfuie avec ses enfants pour les protéger de leur père abusif. Au Canada, cette allégation aurait potentiellement pu lui fournir un moyen de défense. En Géorgie, ce moyen de défense n’existait vraisemblablement pas. La minorité dissidente a qualifié l’extradition en pareilles circonstances de « digne d’un roman de Kafka Â»Note de bas de page 74.

Le mandat ne m’ordonne pas d’évaluer ni de formuler des recommandations concernant l’équilibre délicat des objectifs plus étendus de l’extradition avec les droits et les intérêts de la personne. En revanche, on m’a demandé si la loi actuelle a été respectée dans l’affaire de M. Diab par le gouvernement et les intervenants gouvernementaux, y compris les avocats. Je peux dire avec certitude que ce fut le cas.

Les instances relatives à l’extradition ne sont pas l’équivalent d’un procès et ne sont pas prévus d’accorder les mêmes droits et les mêmes protections associés à un procès. La Loi sur l’extradition telle qu’interprétée par la Cour suprême du Canada permet à l’État requérant d’appuyer sa demande d’extradition en se fondant sur un résumé certifié des éléments de preuve. Il n’y a pas d’insistance ou d’exigence de témoignage sous serment. Le dossier d’extradition ne peut, bien entendu, contenir aucune fausse déclaration, mais notre loi n’exige pas une divulgation entière à la personne recherchée en vue d’extradition et n’exige pas non plus qu’un État requérant inclue tous les éléments de preuve pertinents dans les documents à l’appui de l’extradition^{Note de bas de page 75}. En effet, même lorsque les autorités canadiennes sont au courant d’éléments de preuve potentiellement disculpatoires ou autrement pertinents disponibles au Canada, il n’y a aucune obligation de divulguer ces renseignements, à moins qu’il ne soit nécessaire pour mettre en doute le caractère suffisant de la preuve au dossier d’extradition certifié ou de soulever des arguments fondés sur la Charte, tel qu’il a été circonscrit par la jurisprudence discutée plus haut et relevant de la compétence du juge d’extradition^{Note de bas de page 76}. Seul un résumé des éléments de preuve sur lequel on s’appuiera dans le cadre de la procédure d’extradition doit être divulgué à l’intéressé.

Notre loi permet, voire exige, l’incarcération dans les affaires où la preuve est peu convaincante, pour autant que les éléments de preuve au dossier d’extradition puissent être [traduction] « utilisés par un jury raisonnable, proprement instruit, pour prononcer un verdict de culpabilité Â»^{Note de bas de page 77}. La Cour suprême a indiqué clairement : « [l]e juge d’extradition n’est pas habilité à refuser l’extradition pour la seule raison que la preuve lui semble faible ou qu’il est peu probable qu’une déclaration de culpabilité en découle au procès Â»^{Note de bas de page 78}. Les juges dans les affaires d’extradition n’ont pas le droit de soupeser les inférences concurrentes ou, sauf dans des rares circonstances, d’examiner des éléments de preuve disculpatoires. La raison de cette restriction du rôle des juges est que l’objectif fondamental de l’extradition n’est pas de décider de la culpabilité ou de l’innocence d’une personne, mais â€“ si le critère applicable en matière d’incarcération est respecté â€“ de faciliter un procès sur le fond dans l’État requérant. Rien n’empêche les avocats du procureur général de donner des conseils à un État requérant sur la meilleure façon d’appuyer sa cause en faveur de l’extradition à n’importe quelle étape de l’instance; en effet, on s’attend à ce que l’avocat fournisse ce type d’assistance.

Il y a une vaste gamme de types d’éléments de preuve qui peuvent être utilisés pour appuyer une demande d’extradition.

Nos lois autorisent l’extradition lorsque la poursuite de l’intéressé a été entamée - même s’il n’est pas certain qu’un procès ait lieu.

Bien que cette affaire ne se soit pas appuyée sur des renseignements, la Cour d’appel de l’Ontario a conclu qu’il n’y a aucune règle exclusive catégorique contre l’utilisation de ce type de renseignements dans une procédure d’extradition – pour autant que le ministre, avant d’ordonner l’extradition, soit convaincu que : les renseignements sur lesquels on s’appuiera n’ont pas été obtenus sous la torture; et qu’il y a des protections et des sauvegardes adéquates en ce qui concerne l’utilisation d’éléments de preuve fondés sur les renseignements dans l’État requérant pour s’assurer que l’intéressé fait l’objet de poursuites équitables.

Même s’il est évident que la Loi ne permet pas l’extradition d’une personne à des fins de simple enquête (c’est-à-dire que l’intéressé doit être plus qu’un simple suspect), la Cour d’appel a indiqué clairement dans cette affaire qu’un procès dans l’État requérant n’est pas nécessairement inévitable. Nos lois autorisent l’extradition lorsque la poursuite de l’intéressé a été entamée, même s’il n’est pas certain qu’un procès ait lieu.

Le juge d’extradition n’a pas pour tâche « de statuer sur la culpabilité ou l’innocence Â»Note de bas de page 79. Ce n’est pas non plus le rôle du ministre dans sa décision concernant l’extradition^{Note de bas de page 80}. La culpabilité ou l’innocence ultime du fugitif n’est pas la responsabilité du pouvoir exécutif ni du pouvoir judiciaire du Canada^{Note de bas de page 81}. La tâche du juge d’incarcération est de statuer sur la question de savoir si les éléments de preuve contenus dans le dossier d’extradition répondent au [traduction] « critère peu exigeant Â»^{Note de bas de page 82} décrit plus haut. La tâche des avocats du procureur général est d’agir comme porte-parole pour l’État requérant et d’aider l’État requérant à promouvoir sa cause en faveur de l’extradition. La tâche pour le ministre est de prendre une décision sur l’extradition fondée sur des considérations qui sont « principalement de nature politique Â»^{Note de bas de page 83}; il ou elle ne doit refuser l’extradition que dans des circonstances limitées, y compris lorsque ce serait injuste ou tyrannique ou risquerait autrement de choquer la conscience des Canadiens.

Dans l’affaire Diab, chacune de ces tâches a été effectuée conformément à la loi telle qu’énoncée dans la Loi sur l’extradition et interprétée par nos tribunaux.

2. Une approche particulière adoptée par les avocats du SEI dans le cadre de l’extradition de M. Diab exige-t-elle une amélioration ou une correction à l’avenir?

Dans le mandat, on ne m’a pas demandé de formuler des commentaires sur l’état de la loi ni de recommander des modifications à la loi. On m’a demandé d’évaluer les approches adoptées par les avocats du SEI dans l’affaire de M. Diab par rapport à la réalité juridique actuelle et de conseiller des domaines d’amélioration possible.

Les critiques des avocats du gouvernement du Canada dans leur approche à l’extradition de M. Diab étaient axées sur les allégations suivantes :

• que l’avocat du procureur général a demandé à la France de façon inappropriée d’obtenir un nouveau rapport graphologique lorsqu’il est devenu manifeste que les rapports originaux inclus dans le dossier d’extradition étaient viciés;
• que l’avocat du procureur général a trompé le juge d’extradition concernant sa connaissance des éléments de preuve que la France chercherait à produire en réponse à la preuve de la défense concernant les rapports graphologiques originaux;
• que l’avocat du procureur général n’ait pas divulgué, à M. Diab et à ses avocats, des éléments de preuve disculpatoires, ce qui n’était pas approprié - plus précisément l’analyse des empreintes digitales et des empreintes palmaires.

Après avoir examiné les documents pertinents et interrogé plusieurs des parties, j’ai conclu qu’aucune des plaintes ci-dessus n’est fondée.

L’avocat du procureur général a agi de façon appropriée en avisant la France concernant les faiblesses de la preuve dans l’affaire et n’a commis aucun acte inapproprié en offrant des conseils sur la façon de répondre aux éléments de preuve convaincants de la défense. L’avocat du procureur général n’était pas tenu d’aviser M. Diab, son avocat ni la Cour concernant tout effort de la France de répondre à la preuve de la défense de l’expert graphologique, et, ce qui est plus important encore, n’était pas dans une position qui lui permettait de dire à la cour sur quelle preuve la France allait s’appuyer jusqu’à ce que le rapport Bisotti ne soit terminé et que la France ait pris la décision de s’appuyer sur ce rapport. Enfin, les obligations de divulgation dans le contexte des procédures d’extradition n’exigeaient pas que l’avocat du procureur général divulgue (ou inclue dans le dossier d’extradition) l’analyse des empreintes digitales et palmaires.

Cela dit, j’ai cerné plusieurs domaines où des améliorations en ce qui concerne l’approche du SEI peuvent être justifiées. Avant d’énoncer plus en détail mes conclusions et mes recommandations, il est important de décrire le rôle unique de l’avocat du procureur général dans l’avancement de la procédure d’extradition.

Le rôle des avocats de la Couronne dans les procédures d’extradition

L’un des avocats du SEI a fait remarquer dans mon entrevue avec lui que la façon de penser d’un procureur dans une procédure criminelle nationale n’est pas la même que celle d’un avocat du gouvernement lors d’une audition d’une demande d’extradition. Au moment d’agir au nom d’un État requérant en demandant l’incarcération en vue d’une extradition, le rôle de l’avocat du procureur général n’est pas d’examiner les points forts ou faibles de la preuve ni d’évaluer les perspectives d’une condamnation dans l’État requérant. Le rôle limité du juge d’extradition â€“ à savoir, trancher sur la question s’il existe des éléments de preuve disponibles sur lesquels un jury raisonnablement instruit pourrait s’appuyer pour une condamnation â€“ guide le rôle des avocats du procureur général.

La façon de penser d’un procureur dans une procédure criminelle nationale n’est pas la même que celle d’un avocat du gouvernement lors d’une audition d’une demande d’extradition.

Ce rôle peut être opposé au rôle traditionnel des avocats qui agissent à titre de procureurs représentant Sa Majesté la Reine dans les affaires criminelles. Dans ces affaires, le rôle de l’avocat de la Couronne n’est pas d’obtenir une condamnation, mais plutôt de [traduction] « de présenter au jury ce que la Couronne considère comme une preuve digne de foi pertinente relativement à ce que l’on allègue être un crime Â»Note de bas de page 84. Dans sa capacité de représentant de la Couronne dans les procédures criminelles nationales, le rôle du procureur général est celui d’un quasi-ministre de la Justice. Leur fonction est d’aider la Cour dans la promotion de la justice et non d’agir à titre d’avocat pour une personne ou une partie. Les avocats de la Couronne ont le droit, voire même sont tenus, d’agir comme un porte‑parole solide et de poursuivre vigoureusement une condamnation si c’est un résultat équitable. Toutefois, comme l’a expliqué la Cour suprême il y a longtemps dans l’affaire Boucher c. La Reine :

[Traduction]

Les avocats sont tenus de veiller à ce que tous les éléments de preuve légaux disponibles soient présentés : ils doivent le faire avec fermeté et en insistant sur la valeur légitime de cette preuve, mais ils doivent également le faire d’une façon juste. Le rôle du poursuivant exclut toute notion de gain ou de perte de cause; il s’acquitte d’un devoir public et dans la vie civile, aucun autre rôle ne comporte une plus grande responsabilité personnelle^{Note de bas de page 85}.

Ces idées ont été confirmées à plusieurs reprises par la Cour suprême au fil des ans depuis la décision dans l’affaire Boucher^{Note de bas de page 86}.

Lors d’une audience de la demande d’extradition, l’avocat du procureur général agit à titre d’avocat pour l’État requérant. On peut opposer ce rôle à celui d’un avocat de la Couronne dans une procédure criminelle nationale, qui n’agit pas pour une partie. Les avocats de la défense, qui ont l’expérience de la défense de clients accusés d’infractions criminelles lors de procès canadiens, peuvent bien être surpris que l’avocat du procureur général agissant au nom de l’État requérant lors d’une procédure d’extradition joue davantage un rôle d’adversaire. Bien entendu, lorsqu’il présente des arguments pour l’extradition, l’avocat du procureur général doit faire preuve d’éthique et d’équité – comme ce fut le cas dans l’affaire de M. Diab.

Avant un procès au Canada, les avocats de la Couronne doivent examiner l’existence d’une possibilité raisonnable de condamnation. Ils ont également l’obligation d’évaluer si leur preuve est convaincante à toutes les étapes de la procédure. Ce type de considérations n’est pas pertinent pour l’avocat du procureur général lors d’une procédure relative à l’extradition. Ces avocats du gouvernement ne sont pas chargés de prévoir l’avenir et de demander si, plus tard, il y aura des problèmes avec l’affaire ou s’il y a une perspective raisonnable que la preuve disponible puisse convaincre un jury hors de tout doute raisonnable. En revanche, l’objectif de l’avocat du procureur général à l’étape judiciaire est modeste : peuvent-ils établir une preuve prima facie contre l’intéressé?

Il existe une bonne raison pour ce rôle plus circonscrit. Les avocats du procureur général lors d’une procédure relative à l’extradition ne doivent pas bâtir une preuve en vue du procès. Ils ne sont pas responsables et peuvent ne pas avoir connaissance des procédures relatives aux procès disponibles dans l’État requérant; et, ce qui est plus important, ils ne savent pas quels éléments de preuve seront disponibles en fin de compte pour le procès dans ce pays-là.

Il me semble qu’une partie du conflit qui a eu lieu entre les avocats au cours de la procédure d’incarcération de M. Diab et les allégations d’inconduite contre les avocats du SEI tiennent, du moins en partie, à la rupture entre le rôle traditionnel de l’avocat de la Couronne lors de procédures criminelles canadiennes et le rôle de l’avocat du procureur général lors des procédures d’extradition.

Pour aider à régler le problème de cette rupture, je recommande ci-dessous de créer un manuel de politique ou un « Guide Â» pour les avocats du procureur général lors de procédures d’extradition, qui :

• contiendrait des renseignements sur le processus d’extradition et le rôle des avocats du MJ à chaque étape des procédures d’extradition
• comprendrait des directives et des lignes directrices pour donnes des instructions ou des orientations au procureur général dans son rôle et l’exercice de son pouvoir discrétionnaire lors des procédures d’extradition.

Dans les pages qui suivent, je discute des préoccupations principales soulevées concernant l’approche adoptée par le SEI à l’égard de l’affaire Diab et, s’il y a lieu, je recommande des améliorations. En ce qui concerne les possibilités d’amélioration, j’offre un certain nombre de recommandations en ce qui concerne :

• renforcer l’indépendance et réduire toute possibilité de conflit d’intérêts au sein du SEI
• fournir des conseils aux États requérants qui simplifieront le dossier d’extradition
• adopter une approche plus transparente en ce qui concerne la divulgation
• réduire les temps d’attente
• éduquer le public concernant la loi sur l’extradition et le processus d’extradition.

a. Le schéma organisationnel et les rôles du SEI et la possibilité de conflit d’intérêts

Des questions ont été soulevées concernant la façon dont le SEI est organisé et la question de savoir s’il maintient l’indépendance requise à toute étape du traitement du dossier en vue d’extradition. En général, le SEI fait office de siège social. Il a plusieurs responsabilités, y compris l’appui au ministre dans son administration de la Loi sur l’extradition et de la Loi sur l’entraide juridique en matière criminelle, aussi bien que lors de la négociation et de la mise à jour des traités. Le SEI consiste d’environ vingt-cinq avocats complétés par un personnel de soutien dévoué et compétent. Il relève du sous-procureur général adjoint – Secteur national du contentieux qui, à son tour, relève du sous-ministre délégué, du sous-ministre et du procureur général.

Comme je l’ai expliqué plus haut, l’extradition comprend trois étapes distinctes : l’arrêté introductif d’instance (AII); l’audition de la demande d’incarcération ou d’extradition (judiciaire); et la décision d’extradition (ministérielle). Les avocats du SEI participent aux trois étapes, bien qu’à l’étape « d’incarcération Â» de la procédure ils agissent à titre de conseillers plutôt que d’avocats plaidants.

Les rôles de conseiller et de plaideur

Recommandation no 1 :

Dans la mesure du possible, le rôle de l’avocat du SEI à titre de conseiller devrait demeurer séparé du rôle de l’avocat du MJ agissant au nom de l’État requérant lors de l’audience relative à l’incarcération ou à l’extradition. Il faudrait s’efforcer de maintenir une zone tampon, s’il y a lieu, entre les fonctionnaires de l’État requérant et le plaideur au Canada qui présente la preuve à l’appui de l’incarcération.

Traditionnellement, les plaideurs â€“ les avocats qui représentent l’État requérant lors de l’audience relative à l’incarcération â€“ proviennent des bureaux régionaux du MJ et ne sont pas membres du SEI. Par exemple, si une affaire d’extradition est en litige à Vancouver, un avocat du Bureau régional de la Colombie-Britannique sera affecté. Peu d’affaires d’extradition sont plaidées à Ottawa, mais, étant donné que c’était le lieu du domicile de M. Diab, c’était commode d’affecter un avocat du SEI de l’administration centrale. Étant donné que la demande provenait de la France, l’affaire nécessitait une personne qui maîtrise le français. Lorsque les Français ont visité le Canada pour la première fois afin de discuter de la possibilité d’une extradition, Claude LeFrançois a assisté à la réunion pour offrir la présence d’une personne qui s’exprime bien en français. Lorsque la demande d’extradition est arrivée et a été approuvée, il a été affecté à titre de plaideur en raison de son intérêt pour l’affaire et de sa connaissance de cette dernière, de sa proximité, et de sa maîtrise du français.

En règle générale, le processus de litige en vue d’une extradition contient une zone tampon entre l’avocat du MJ qui plaide l’affaire et l’État requérant. Par exemple, si l’avocat du MJ avait besoin d’autres directives de l’État requérant ou souhaitait donner une mise à jour, cet avocat communiquerait avec le SEI à Ottawa qui communiquerait avec ses homologues en France, qui communiqueraient avec le juge d’instruction. Au moment de l’affaire de M. Diab, il y avait un avocat du SEI à Paris qui devait aussi y participer.

C’est une pratique exemplaire que, dans la mesure du possible, les avocats du MJ qui plaident une affaire empruntent les voies décrites ci-dessus, ne serait-ce que pour se protéger de tout malaise qui pourrait survenir du fait d’avoir des discussions directes avec l’État requérant concernant la stratégie et des questions semblables.

Toutefois, à un certain point lorsque l’audience est à un stade bien avancé, l’avocat plaideur est celui qui connaît le mieux l’affaire et s’il est en mesure d’avoir des discussions directes, cela peut raccourcir bon nombre d’étapes. Dans la présente affaire, ces communications directes ont eu lieu occasionnellement. Ces communications n’ont rien d’inapproprié; cependant, si possible, je ne les conseillerais pas régulièrement.

Les rôles aux étapes de l’incarcération et de l’extradition

Recommandation no 2 :

Afin d’éviter des préoccupations concernant des conflits d’intérêt possibles, le SEI devrait envisager d’adopter une politique officielle selon laquelle les avocats qui participent à l’approbation de l’arrêté introductif d’instance n’agissent pas à titre d’avocats plaideurs à l’étape de l’incarcération, et que les avocats qui fournissent des conseils au ministre à l’étape de la décision d’extradition n’aient pas participé à la décision lors de l’arrêté introductif d’instance ni à l’audition de la demande d’extradition ou d’incarcération.

Une préoccupation a été soulevée selon laquelle le membre du SEI affecté pour aider le ministre à naviguer l’étape de la décision d’extradition dans le processus peut ne pas être suffisamment éloigné des collègues au bureau du SEI qui participent à l’audience relative à l’incarcération, ce qui peut influer indûment sur leurs réflexions. Je ne suis pas d’accord. Cette préoccupation reflète une conception fondamentalement erronée de ce que signifie être un avocat de la Couronne. Les avocats chargés d’aider le ministre ont le devoir d’aider le ministre. Il s’agit d’une responsabilité sérieuse. La décision du ministre peut faire l’objet d’un contrôle judiciaire par la Cour d’appel. Cet avocat communique tout à l’avocat de la défense, sauf son mémoire juridique définitif privilégié.

Au cours de l’affaire de M. Diab, l’avocat de la défense s’est plaint que le SEI a résumé les observations de la défense pour le ministre. Cette pratique a cessé, et avec raison. Le ministre devrait lire tous les documents présentés dans tous les cas. Le ministre et les membres de son personnel savent qu’il faut poser les bonnes questions et approfondir leurs interrogations.

L’affectation d’une personne du SEI, qui n’avait aucun rôle dans le litige à l’étape de l’incarcération, pour aider le ministre lors de l’étape de la décision critique concernant l’extradition est logique étant donné que le domaine de l’extradition est hautement spécialisé. Peu de personnes connaissent ce domaine mieux que l’avocat du SEI. Après des entrevues avec des avocats qui agissaient à ce titre dans l’affaire Diab, aussi bien que des avocats qui ont joué ce rôle dans d’autres affaires, je suis parfaitement convaincu que les avocats du SEI comprennent tout à fait l’importance de donner des conseils éthiques et de haute qualité au ministre.

Je ne doute pas que les avocats du SEI agissent déjà d’une manière qui assure l’indépendance requise à chaque étape de la procédure d’extradition. Toutefois, l’adoption d’une politique officielle à cet égard servirait à améliorer la transparence et à assurer l’apparence de l’indépendance.

L’importance de politiques et de procédures cohérentes

Une autre amélioration possible peut s’avérer utile. Avant la création du Service des poursuites pénales du Canada (SPPC) â€“ lorsque les avocats du ministère de la Justice, y compris le SEI, faisaient partie d’un seul grand service â€“il y avait un Guide qui contenait toutes les politiques applicables à ceux qui prenaient part au processus d’extradition et d’entraide juridique. Lorsque le ministère de la Justice et le SPPC se sont séparés, le SPPC a produit un nouveau Guide qui a évidemment omis un examen de ces domaines.

Recommandation no 3 :

Le ministère de la Justice devrait exiger que le SEI produise un Guide mis à jour sur les procédures d’extradition et l’entraide juridique. Là encore, le ministère de la Justice devrait envisager de rendre les parties appropriées du Guide accessibles au public afin de promouvoir une meilleure compréhension du processus d’extradition et de l’entraide juridique.

Les avocats du SEI ont travaillé à la création d’un Guide pour les questions d’extradition et d’entraide juridique. Dans l’intérim et alors que le travail se poursuit, des extraits de l’ancien Guide sont disponibles sur le site Web du MJNote de bas de page 87. Un Guide, peut-être amélioré grâce à certaines suggestions de contenu offertes dans le présent rapport, sera utile pour la formation et servira à améliorer la transparence. Les porte-parole du ministère de la Justice pourraient également se servir de cette ressource lorsque, comme dans l’affaire de M. Diab, ils sont appelés à répondre à des interrogations du public concernant le système d’extradition et les pratiques des avocats du MJ.

À mon avis, une meilleure compréhension du public du rôle de toutes les parties dans une procédure d’extradition ne peut que renforcer le respect de notre système d’extradition. Toutefois, des renseignements ou des conseils privilégiés ne devraient évidemment pas être inclus dans tout document rendu disponible au grand public.

b. La qualité et l’utilité du dossier d’extradition

L’un des rôles essentiels du SEI est de fournir des conseils aux partenaires en matière d’extradition et aux États requérants qui présentent des documents à l’appui d’une demande d’extradition, en particulier le dossier d’extradition. Y a-t-il des leçons à tirer concernant ce rôle du dossier d’extradition dans l’affaire de M. Diab? En effet.

Le moment de la présentation d’une demande d’extradition

Avant d’examiner plus en détail le contenu du dossier d’extradition dans cette affaire, je souhaite formuler une observation concernant le moment du dépôt des demandes d’extradition et les conseils que le SEI devrait fournir à ce sujet. La loi au Canada est claire sur le fait que l’extradition n’est pas permise à des fins de simple enquête. Comme l’a soutenu la Cour d’appel dans l’affaire de M. Diab, l’extradition [traduction] « ne doit pas être utilisée comme un outil par les États étrangers pour interroger les personnes à titre de témoins ou de suspects potentiels Â». Il en faut davantage pour faire appliquer la Loi sur l’extradition. L’objectif visé par la demande d’extradition doit être de subir son procès^{Note de bas de page 88}.

La Cour d’appel a conclu que le seuil a été satisfait dans l’affaire de M. Diab, mais on peut facilement imaginer des occurrences où un partenaire en matière d’extradition puisse demander l’aide du Canada avant d’être prêt à renvoyer l’intéressé au procès. En offrant des conseils sur le moment de présenter une demande d’extradition, il est possible que les avocats du SEI souhaitent explorer avec leurs homologues à l’étranger le progrès de l’enquête dans l’État requérant. Nos partenaires en matière d’extradition devraient être conseillés de ne pas présenter de demande officielle d’extradition jusqu’après que leurs enquêtes sur l’intéressé ne soient terminées, ou du moins suffisamment complètes pour décider que l’affaire devrait être envoyée au procès si la demande d’extradition obtient gain de cause. Bien entendu, il a toujours été reconnu que lorsqu’un fugitif présente un danger au public, les autorités seront obligées d’agir avec célérité.

Conseils sur le contenu du dossier d’extradition

Je crois bien qu’il vaut mieux en mettre moins. Lorsqu’il donne des conseils sur les éléments de preuve qui doivent être contenus dans le dossier d’extradition, l’avocat doit garder à l’esprit la loi sur l’extradition, et quels éléments de preuve seront suffisants pour justifier l’incarcération, et, bien entendu, il le fait. Néanmoins, plus d’éléments se trouvent dans le dossier d’extradition, plus la possibilité augmente que les procédures d’extradition seront prolongées. Bien entendu, l’État requérant ne doit pas nécessairement tout mettre dans le dossier d’extradition - il n’y a aucune obligation de divulgation comme c’est le cas dans les affaires criminelles nationales; toutefois, le dossier d’extradition doit contenir des éléments de preuve suffisants pour justifier qu’un juge d’une Cour supérieure ordonne l’incarcération.

Comme nous en avons discuté, l’affaire de M. Diab était peu commune en raison de son ancienneté et de sa complexité, aussi bien que du fait que l’enquête a passé par plusieurs pays. Le dossier d’extradition - bien décrit comme un amalgame - n’était certainement pas traditionnel. Notre communauté juridique était peut-être habituée à un type de format tel que : « le témoin A dira X, le témoin B dira... Â».

Toutefois, cette approche n’est pas typique des pays de droit civil. Dans certains pays, le concept d’un affidavit n’est pas connu. Dans cette affaire, le dossier d’extradition était un mélange d’éléments de preuve traditionnels, de la théorie de l’affaire, de rapports dans les journaux, et plus encore. En effet, il semble que le juge d’instruction a inclus les résultats de conversations avec des journalistes.

Au moment de présenter les éléments de preuve pour l’incarcération en vue d’extradition, l’avocat du Procureur général ne s’est pas appuyé sur plusieurs des éléments non-traditionnels du dossier d’extradition dans cette affaire. Leur inclusion était inutile et a peut-être contribué à des litiges inutiles. Ils n’ont certainement pas contribué à améliorer l’efficacité dans les procédures d’extradition.

L’utilisation des avis d’experts

Quels éléments de preuve devraient figurer dans le dossier d’extradition et quels éléments devraient en être exclus? Dans cette affaire, les deux rapports graphologiques français figuraient en entier dans le dossier d’extradition. Certains avis du côté du gouvernement ont suggéré que ces rapports n’auraient pas dû être joints au dossier d’extradition, mais simplement résumés et que le fait de joindre les rapports a entraîné des procédures d’extradition inutilement prolongées.

Bien qu’il soit vrai qu’il n’y avait aucune obligation de les inclure, le fait de joindre ces rapports a accéléré la recherche de la vérité. Ils ont donné à M. Diab la possibilité d’avoir de la matière à travailler, et, par l’entremise de son avocat extrêmement efficace, il l’a fait pour obtenir gain de cause. L’avocat de la défense a adroitement exposé que les rapports s’appuyaient partiellement sur des échantillons d’écriture qui appartenaient non à M. Diab, mais à son ex-épouse.

À mon avis, dans ces circonstances, il était important d’exposer ce défaut avant l’extradition plutôt qu’après. Je comprends que cela peut être contradictoire avec ma suggestion d’inclure moins dans un dossier d’extradition, mais je formule cette recommandation dans un contexte autre que celui d’une preuve de l’avis d’expert. Dans cette affaire, l’analyse graphologique était le pivot de la preuve de la France, par conséquent, c’était logique de joindre les rapports.

À titre de référence, il est rare qu’une extradition s’appuie d’une façon aussi cruciale sur un témoignage d’expert. Il est encore plus rare que la preuve dans une affaire d’extradition s’appuie sur une preuve d’avis d’expert lié à une science humaine, car c’est ainsi que je qualifierais l’analyse graphologique, et c’est ainsi que le juge d’extradition aussi bien que la Cour d’appel l’ont décrite en l’espèce^{Note de bas de page 89}. Bien que l’analyse graphologique ne soit pas un outil criminalistique commun dans les cours criminelles canadiennes, son utilisation n’est pas inconnue. En effet, l’article 8 de la Loi sur la preuve au Canada stipule ce qui suit :

Il est permis de faire comparer par témoins une écriture contestée avec toute écriture dont l’authenticité a été établie à la satisfaction du tribunal. Ces écritures, ainsi que les dépositions des témoins à cet égard, peuvent être soumises au tribunal et au jury comme preuve de l’authenticité ou non-authenticité de l’écriture contestée.

L’article ne distingue pas entre les avis de témoins experts et non experts sur la graphologie. Ce qui signifie qu’un témoin ne doit pas nécessairement être qualifié d’expert avant de se voir permettre de donner son témoignage comparant des échantillons d’écriture

En effet, au Canada, un juge des faits (soit un juge ou un jury) a le droit de comparer l’écriture sur un ou plusieurs documents sans l’aide de témoin qui interprète ou identifie l’écriture pertinente, même si le juge devrait être averti des dangers de ce fait^{Note de bas de page 90}. Récemment, notre système judiciaire a été averti à de nombreuses reprises concernant les sciences judiciaires, de la façon la plus remarquable dans l’Enquête sur la médecine pédiatrique légale en Ontario (aussi connue sous le nom du Rapport de Goudge). Les conclusions et les recommandations dans le rapport de Gouge reflètent une reconnaissance croissante que : un témoignage d’expert incriminant peut contribuer à des condamnations injustifiées; et certaines sciences judiciaires, humaines, ou des pseudo sciences n’ont pas fait l’objet d’études de validation, d’évaluation de compétence, et d’autres formes d’évaluations de fiabilité. Dans son rapport, le juge Goudge a souligné le rôle important des juges lors des procès criminels canadiens pour trancher la question si des éléments de preuve scientifiques d’expert ont un seuil de fiabilité suffisant pour être examinés par l’arbitre des faits. Il indique que cet exercice ne devrait pas être confiné à ladite [traduction] « nouvelle science Â»^{Note de bas de page 91}.

L’utilisation de renseignements

Il n’est pas facile de déterminer s’il y a lieu d’inclure des renseignements dans un DE. Certains ont affirmé que l’inclusion dans le DE d’éléments de preuve obtenus grâce à la collecte de renseignements avait prolongé le déroulement de l’affaire. Or, ainsi que l’a indiqué la Cour d’appel de l’Ontario, aucune règle catégorique ne peut être invoquée à l’appui de l’exclusion d’une preuve fondée sur des renseignements en raison de la réalité du terrorisme. La réalité de l’Europe n’est pas la nôtre. La Cour d’appel a statué ce qui suit :

[TRADUCTION] …

Nous ne croyons pas qu'il doive y avoir une règle d'exclusion catégorique contre le recours à l'information tirée de renseignements de sécurité dans ce genre de situation. L’imposition d’une telle règle aurait pour effet d’éviscérer la capacité des autorités canadiennes et internationales de traduire les terroristes en justice, car les éléments de preuve dans de tels cas proviennent très souvent de services internationaux de renseignement. La question centrale est le risque que de tels éléments de preuve soient utilisés au procès contre l’intéressé d'une manière qui ne protège pas le droit fondamental de ce dernier de présenter une réponse et une défense et de bénéficier d'un procès équitable^{Note de bas de page 92}.

La Cour d’appel a examiné la question de l’information tirée de renseignements dans le contexte de la décision du ministre en ce qui concerne la remise. Elle n’a pas examiné cette question en rapport avec l’étape de l’incarcération des procédures d’extradition parce que l’information tirée de renseignements n’avait pas été invoquée à l’appui de l’incarcération devant le juge Maranger. Ainsi que je l’ai expliqué précédemment, lorsque la défense n’a pas réussi à faire exclure le rapport Bisotti, l’avocat du procureur général a décidé de ne pas invoquer la preuve fondée sur des renseignements dans le DE à l’appui de la demande d’incarcération. La défense avait été autorisée à présenter une preuve pour tenter de démontrer qu’une telle preuve était manifestement peu fiable; toutefois, le juge Maranger n'a jamais tiré de conclusion à cet égard en raison de la position adoptée par l’avocat du procureur général.

Les réalités pratiques permettent d’expliquer pourquoi au moins certains renseignements ont été versés dans le DE dans le cas de M. Diab : ils ont joué un rôle narratif important. Ils ont contribué à expliquer pourquoi et comment M. Diab est devenu la cible de l’enquête et pourquoi l’on a demandé son extradition des décennies après la perpétration alléguée de l'infraction. En l’absence de tels renseignements, le DE aurait été moins cohérent.

L’inclusion dans le DE de renseignements pourrait également être considérée comme étant utile pour la personne recherchée, puisque cette dernière peut ainsi savoir que l’État requérant entend s’appuyer sur des renseignements. Par ailleurs, s’ils sont inclus dans le DE, les renseignements peuvent être contestés au motif qu’ils sont manifestement peu fiables – étant donné la conclusion de la Cour d’appel selon laquelle [TRADUCTION] « les faiblesses liées au recours à des éléments de preuve provenant de services internationaux de renseignement sont universellement reconnues » – et l’on peut généralement s’attendre à ce que cela prolonge le litige. Lorsque l’information provenant de renseignements entre en jeu à l’étape de la décision concernant la remise, le ministre doit être convaincu qu’elle n’est pas un produit de la torture et que la personne recherchée dispose de protections procédurales adéquates pour contester cette preuve dans l’État requérant.

Avec le recul, l’on pourrait aisément prétendre que la décision de ne pas se fonder sur l’information tirée des renseignements dans le DE aurait pu être prise beaucoup plus tôt, mais ce serait une erreur. La possibilité d’invoquer une partie au moins de l’information provenant de renseignements dans le DE existait jusqu’à ce que la question de l’admissibilité du nouveau rapport d’analyse graphologique soit résolue. Donc, même si, de façon générale, l’information tirée de renseignements ne réjouirait pas les avocats du ministère de la Justice, dans ces circonstances, sa présence dans le DE, le recours potentiel à cette information et la décision tardive de ne pas y recourir étaient tout à fait logiques.

Demander à l’État requérant de traduire le dossier d’extradition

Dans la partie B, j’ai décrit brièvement les problèmes liés à la traduction du DE et du DE complémentaire et le long litige qui en a résulté. Étant donné que la demande d’extradition a été présentée par un État francophone à un pays qui reconnaît le français comme l’une de ses langues officielles, il n’est pas surprenant que la demande d’extradition de M. Diab ait été faite en français. Or, les compétences linguistiques en français de M. Diab n’étaient pas à la hauteur. Ce dernier faisait face à une procédure très complexe relativement à une série d’allégations très graves. Une audience de mise en liberté sous caution qui s’était déroulée précédemment a dû être reprise parce que les droits linguistiques de M. Diab n’avaient pas été suffisamment protégés. Les documents ont dû être traduits. Le processus de traduction a pris beaucoup de temps et d’énergie. Il s’est révélé litigieux et porteur d’importantes conséquences. Il y a eu de nombreux arguments et de nombreuses décisions. Le juge chargé de se prononcer sur l’incarcération a dû concevoir un protocole pour régler les désaccords. Tout comme pour la Loi d'interprétation, il a fallu établir des règles sur la question de savoir si, en cas de différend, il faudrait accorder plus de poids au DE français. C’est ce qu’il faudrait faire.

La présentation de la demande d’extradition en français était conforme au traité, mais cela a signifié que le Canada a dû traduire les documents en anglais afin d’assurer à M. Diab un processus équitable. Il en a découlé des retards ainsi que des litiges au sujet de la traduction de certains mots et de certaines phrases.

Il serait à mon avis préférable, lorsqu’il est possible de prévoir que des problèmes de traduction surviendront, que le pays requérant fournisse une traduction « officielle Â» en même temps que le DE original, dans la mesure du possible. Fournir une traduction officielle certifiée conforme éliminerait certainement une bonne part des échanges qui découlent d’une traduction par comité. La traduction officielle pourrait tout de même donner lieu à des contestations de certains mots et de certaines phrases, mais je crois que le processus serait moins lourd pour tous les intervenants canadiens. Après tout, il ne peut être facile de demander aux Canadiens de traduire parfaitement des termes étrangers tirés d’un système étranger.

Le soutien fourni à l’État requérant

La France et le Canada sont des partenaires. La responsabilité d’un bon partenaire consiste notamment à fournir des conseils juridiques de qualité sur la façon dont une demande devrait se dérouler. Après tout, les partenaires sont souvent appelés à composer avec des cadres étrangers et une culture juridique étrangère.

Comme je l’ai déjà mentionné, le juge d’instruction qui, en France, veut quelque chose, n’a qu’à en faire la demande. Cette approche est radicalement différente de notre façon de procéder. Ici, de telles demandes doivent être soumises à un officier de justice indépendant, à qui il faut présenter des raisons ou des motifs détaillés à l’appui d’une fouille. Le poste de liaison du SEI, occupé alors par Jacques Lemire, a permis de comprendre ce que la France devait démontrer dans ses documents d’extradition. Je n’ose pas penser à ce qui se serait produit si ce soutien et cette expertise n’avaient pas été fournis. Il est certain que la valeur du rôle justifie que l’on songe à le rétablir. Je n’ai aucun doute que d’importantes questions financières et autres entrent en ligne de compte dans la décision d’affecter ou non un conseiller juridique du SEI à l’étranger. Parallèlement, il semble clair que des efforts accrus pour aider les partenaires d’extradition à comprendre leurs systèmes de justice pénale respectifs pourraient accroître l’efficacité des procédures d’extradition. Il est particulièrement important de faciliter le dialogue avec nos partenaires internationaux lorsqu’il est nécessaire d’obtenir des renseignements supplémentaires en temps opportun pour régler les problèmes qui se posent pendant le processus d’extradition.

Le fait d’avoir quelqu’un sur le terrain qui peut fournir de l’information aux autorités françaises permettra de mieux comprendre les procédures et les instances canadiennes en France. Le conseiller juridique de liaison pourra en outre recueillir des renseignements sur les instances et les procédures qui se déroulent en France, ce qui facilitera le processus d’extradition ici. L’aide fournie par le ministère de la Justice ne s’arrête pas à l’élaboration du DE. Elle se poursuit tout au long des procédures d’extradition.

L’une des critiques formulées à l’égard des conseillers juridiques du SEI qui ont pris part à l’affaire Diab tient au fait qu’ils se sont montrés trop empressés à exhorter la France à envisager d’obtenir un nouveau rapport d’analyse graphologique à la lumière de la preuve fournie par les experts de la défense, qui ont conclu que quelques échantillons provenant de l’ex‑conjointe de M. Diab avaient vicié leurs conclusions. Le 21 novembre 2009, les conseillers juridiques du SEI ont écrit à la France une lettre qui a été rapportée par les médias des années plus tard.

Je souhaite préciser que je ne vois absolument rien de mal à ce que les avocats chargés du litige au nom d’un État requérant mettent à profit leurs compétences aux fins du déroulement de l’affaire – tant au début d’une demande d’extradition que tout au long du litige.

Les avocats du procureur général qui plaident en faveur de l’extradition ont pour tâche d’offrir à la fois compétences et conseils dans des limites éthiques. Ils ne sont pas simplement des vaisseaux vides ou des observateurs désintéressés : ils plaident, avec compétence et dévouement, au nom de l’État requérant. Si tel n’était pas le cas, les relations dans le cadre de traités en souffriraient et les actes criminels potentiels risqueraient de rester sans réponse. Lorsqu’ils ont constaté que la preuve de la France était gravement compromise par des erreurs commises par les expertes en graphologie de la France, les conseillers juridiques du SEI avaient l’obligation de le signaler et de discuter avec la France de la façon dont la situation pourrait être corrigée. La France devait ensuite prendre une décision. C’est de cela qu’il était question dans la correspondance du 21 novembre, rien de plus. Comme nous le rappelle la loi pertinente qui porte bien son titre, nous vivons dans un monde d'entraide juridique.

Ni la défense ni le juge d’extradition n’était au courant de la lettre du 21 novembre lors de l’audience d’incarcération. Ce n’est qu’après que M. Diab a été extradé en France que cette lettre a été mise au jour. Par conséquent, le caractère opportun de la décision des conseillers juridiques du SEI d’envoyer la lettre n’a été débattu ou abordé devant le juge Maranger dans aucune des requêtes de la défense pour abus de procédure.

En revanche, ce dont il a été débattu devant le juge Maranger – et que ce dernier a examiné en profondeur – est le bien-fondé de la demande d’ajournement présentée par l’avocat du procureur général afin de donner à la France le temps d’envisager la possibilité de produire des éléments de preuve supplémentaires en réponse aux attaques de la défense portant sur les deux premiers rapports d’analyse graphologique, puis de présenter le rapport Bisotti sous la forme de dossier d’extradition supplémentaire quelques mois plus tard. Ces questions, entre autres choses, notamment la non-divulgation de certaines analyses d’empreintes digitales et palmaires, ont été débattues dans le cadre de deux demandes pour abus de procédure, et le juge d’extradition a rejeté les prétentions de M. Diab. Le juge Maranger a conclu que la conduite des conseillers juridiques de la France ou du SEI représentant la France au Canada n’était pas abusive.

Bien que les critiques formulées à l’endroit des conseillers juridiques du SEI pendant la procédure d’extradition aient été rapportées dans les médias, l’opinion publique semble avoir perdu de vue le fait que ces questions avaient été plaidées; que le juge n’avait pas conclu que la conduite était abusive en droit; et que la défense n’était pas revenue sur les motifs d’abus de procédure en appel. Quoi qu’il en soit, la question de savoir si les pratiques pourraient être améliorées demeure.

En bout de ligne, je ne peux conclure à aucune faute dans la façon dont les avocats du procureur général ont traité le rapport d’analyse graphologique supplémentaire. Je ne sais pas du tout ce que les avocats auraient pu faire différemment. Bien entendu, il aurait été préférable que les deux premières expertes ne commettent pas toutes deux une erreur grave et que quelqu’un relève cette erreur rapidement. Loin de moi l’intention de donner à entendre que les conseillers juridiques du SEI auraient dû se précipiter pour retenir les services de leurs propres experts en graphologie afin de revérifier le témoignage d’expert transmis par l’État requérant. Une telle mesure contribuerait peut‑être à prolonger les procédures ou à jeter un doute sur les experts de l’État requérant. Là n’est pas leur rôle.
Au bout du compte, l’avocat du procureur général ne s’est pas appuyé sur les rapports contestés et a décidé de ne pas les invoquer. Ces rapports n’ont joué de rôle ni dans la décision relative à l’incarcération, ni dans la décision du ministre d’ordonner la remise de M. Diab. Heureusement, grâce à son excellent travail, l’avocat de la défense a pu relever l’erreur, mais après seulement que les tribunaux eurent consacré beaucoup de temps et d’argent à cette question, pendant que M. Diab, qui était assujetti à des conditions strictes de mise en liberté sous caution, continuait de faire face à la possibilité d’être renvoyé du Canada.

Avec le recul, je me demande si l’avocat du procureur général aurait pu adopter une approche différente lorsque, en octobre 2009, l’avocat de la défense a présenté ses rapports d’expert. Étant donné qu’il était d’avis que le juge présidant l’audience conclurait à l’admissibilité des rapports, l’avocat du procureur général aurait pu économiser du temps et des efforts en ne s’opposant pas à leur admission et en demandant plutôt immédiatement un ajournement afin de permettre à la France de déterminer si elle souhaitait réagir face aux failles apparentes dans sa preuve et, le cas échéant, comment elle entendait s’y prendre.

Bien entendu, l’avocat du procureur général n’aurait pas pu savoir à ce moment-là qu’une nouvelle analyse graphologique serait effectuée. Il faut également se rappeler qu’il est rare que l’incarcération en vue d’une extradition dépende à ce point d’une preuve d’opinion d’expert et que le seuil de fiabilité de cette preuve dans le DE soit contesté avec succès. Les avocats se trouvaient en grande partie en territoire inconnu.

c. Franchise et discrétion

En disant des avocats du gouvernement qu’ils ont fait preuve d’un trop grand empressement dans leur quête de l’extradition de M. Diab, certains ont donné à entendre que les avocats du procureur général ont fait de fausses déclarations au juge de l’extradition et ont dissimulé des éléments de preuve disculpatoires. Comme je l’explique plus en détail ci‑après, ces déclarations sont injustes et devraient être écartées.

Observations à la Cour

La question de savoir si les avocats du procureur général ont été francs avec le tribunal pendant que l’on attendait que la France détermine la façon dont elle réagirait aux failles relevées par la défense dans la preuve graphologique originale est un aspect litigieux qui a beaucoup suscité l’attention des médias à la suite du retour de M. Diab au Canada.

Ils se sont fondés à tort, en partie, sur des échantillons d’écriture qui n’appartenaient pas à Hassan Diab, mais qui avaient été créés par son ex‑conjointe et faisaient partie des échantillons qui ont été recueillis lorsque le couple vivait aux États-Unis. Les avocats du procureur général ont supposé que, compte tenu de la position de la défense, certains des échantillons invoqués n’appartenaient pas à M. Diab. En fin de compte, de nouvelles opinions d’experts en graphologie ont été produites et ont permis notamment de faire précisément cette précieuse mise au point. Les conseillers juridiques du SEI avaient une décision à prendre : pourraient-ils aller de l’avant avec les rapports contestés et faire valoir que les échantillons erronés n’avaient pas complètement vicié les conclusions selon lesquelles M. Diab était, selon toute probabilité, l’auteur de la fiche d’inscription à l’hôtel Celtic? Pourraient‑ils faire valoir que les rapports contestés ne satisfaisaient pas à la norme de document « manifestement peu fiable Â»? Ou les conseillers juridiques du SEI devraient‑ils envisager avec la France la possibilité de préparer une toute nouvelle analyse, dénuée de la même erreur?

La situation est devenue plus claire lorsque le juge présidant l’audience a décidé, le 11 décembre 2009, qu’il admettrait la preuve proposée par la défense. Plus précisément, le juge Maranger a permis à la défense d’appeler deux de ses quatre experts en graphologie et de déposer les quatre rapports, sous réserve du droit des avocats du procureur général de contre‑interroger les auteurs de ces quatre rapports. À ce stade, les avocats du procureur général ont demandé et obtenu un ajournement afin de permettre à la France de déterminer la voie qu’elle prendrait ensuite.

Lors d’un certain nombre de comparutions, la Cour a demandé à l’avocat du procureur général de rendre compte des progrès que la France avait accomplis pour ce qui est de déterminer ce qu’elle ferait en réponse aux développements concernant les rapports d’analyse graphologique soumis par la défense. L’avocat a informé le tribunal qu'il ne pouvait faire le point sur la question de savoir si la France chercherait à produire des éléments de preuve supplémentaires et, le cas échéant, quelle serait la nature de ces éléments de preuve. À l’époque, bien entendu, l’avocat du procureur général savait qu’un nouveau rapport d’analyse graphologique avait été commandé et que, si le rapport était favorable, la France l’inclurait dans un DE supplémentaire (DES). La décision de l’avocat du procureur général de rester vague quant à ce qui avait été entrepris était néanmoins compréhensible. Il fallait trouver un expert compétent. Une fois que ses services seraient retenus, Mme Bisotti devait pouvoir accéder aux échantillons originaux. Elle avait besoin de temps pour préparer le rapport. Sa conclusion – qui pourrait avoir une incidence sur la position des avocats à l’égard des deux rapports précédents – ne serait connue que lorsqu’elle aurait terminé. Il convient de noter que Me LeFrançois a reçu le nouveau rapport le vendredi 7 mai 2010 et qu’il a remis celui‑ci à la défense et à la Cour à la première occasion, c’est‑à‑dire lors d’une réunion en chambre prévue le lundi 10 mai 2010.

Les avocats du procureur général se trouvaient dans une situation difficile. Au moins trois facteurs les empêchaient de faire preuve de franchise totale avec le tribunal. Le premier allait de soi : comme il n’y avait pas de nouveau rapport, il n’y avait rien à signaler. Jusqu’à ce que la preuve existe, elle n’existait pas.

Deuxièmement, étant donné que les deux premiers rapports d’analyse graphologique étaient contestés, la France était à la recherche d’autres éléments de preuve qu’une analyse graphologique. L’exemple le plus notable tient dans l’analyse des empreintes distales, dont les résultats avaient été reçus en janvier, mais d’autres moyens étaient véritablement envisagés et comportaient de nouvelles mesures d’enquête, y compris des entrevues ou de nouvelles entrevues.

Troisièmement, les avocats du procureur général ont cru, à juste titre à mon avis, que divulguer le fait que la France se tournait vers un nouveau rapport d’analyse graphologique mènerait à des procédures prolongées et inutiles. Si les avocats du procureur général avaient annoncé qu’ils attendaient les résultats d’une nouvelle analyse graphologique, cela aurait très bien pu donner lieu à une foule de conséquences juridiques et de questions. Qui avait été contacté? Quelles étaient les instructions qui avaient été données? Quand ce nouveau rapport serait‑il présenté? Quelle serait la position du procureur général concernant les deux rapports contestés qui faisaient toujours partie du DE? Le fait que l’on s’était tourné vers un autre expert ne démontrait‑il pas la valeur affaiblie des premiers rapports?
Plus précisément, les avocats du procureur général n’ont pas voulu informer le tribunal de l’existence d’un nouveau rapport parce qu’ils ignoraient quelle serait la conclusion de ce rapport. Le fait est que si le rapport n’avait pas été utile à la cause de la France, il n’y aurait pas eu d’obligation d’en communiquer les résultats – ou même son existence – à M. Diab et à son avocat à ce moment-là. Étant donné la nature cruciale de l’analyse graphologique à l’appui de l’extradition, cette réalité juridique peut être surprenante pour certains, mais elle est conforme à la fonction d’examen préalable limitée des audiences d’incarcération décrites précédemment. Néanmoins, je n’ai aucun doute que, si l’avocat de la défense avait su qu’un nouveau rapport avait été commandé, mais que l’on avait décidé de ne pas invoquer celui‑ci, il aurait fait tous les efforts possibles pour s’assurer que le juge présidant l’audience se penche sur cette question.

Il y a un autre élément essentiel. Au fil du temps, le fait qu’un nouveau rapport d’analyse graphologique puisse être en préparation est devenu de plus en plus évident. Après tout, l’ajournement initial avait été accordé en réponse aux travaux des experts en écriture de la défense. Après un moment, le juge présidant l’audience a conclu à juste titre que, si un rapport d’analyse graphologique positif était à nouveau produit, le procureur général, au nom de la France, pourrait décider de ne plus se fonder sur les deux rapports contestés. C'est exactement ce qui s'est produit. Il n’a jamais été nécessaire que le juge présidant l’audience se prononce sur la question de savoir si les deux rapports antérieurs étaient manifestement peu fiables^{Note de bas de page 93} – bien que je sois convaincu qu’il aurait bien pu le faire si la question avait été débattue^{Note de bas de page 94}.

En réalité, comme le juge présidant l’audience l’a reconnu en accueillant la demande d’ajournement du procureur général et en rejetant la demande pour abus de procédure, en vertu de la Loi sur l’extradition, l’État requérant peut toujours tenter d’ajouter des documents au DE, ce qui n’est pas rare en matière d’extradition. Comme si cela ne suffisait pas, tout comme lors d’une enquête préliminaire, il n’y a rien, dans une procédure en extradition, qui empêche un État requérant de présenter une deuxième demande après avoir retiré la première demande ou à la suite d’une libération. On peut supposer que de telles circonstances seraient rares et qu’elles pourraient être justifiées d’une manière fondée sur des principes.

Peu importe ce que j’en pense, le fait est que, lorsqu’il a été saisi d’une allégation selon laquelle les avocats du procureur général avaient été de mauvaise foi, le juge présidant l’audience a rejeté l’accusation et la question n’a fait l’objet d’aucun appel supplémentaire. Le juge présidant l’audience a exprimé une certaine mesure compréhensible de frustration quant au moment choisi pour présenter le DES et quant à l’omission d’informer la Cour de la possibilité d’une nouvelle preuve graphologique – un sentiment que l’on peut difficilement contester –, mais il n’a trouvé aucune preuve d’abus de procédure et n’a critiqué d’aucune autre façon le comportement adopté.

Allégations de non-divulgation

L’on a critiqué également les avocats du procureur général au motif que, dans le cadre de l’audience d’incarcération, ces derniers ont omis de divulguer une preuve « disculpatoire Â» d’empreintes digitales et palmaires. Comme dans le cas des plaintes faites concernant le rapport Bisotti, dont il a été question ci-dessus, le juge d’extradition s’est prononcé sur cette allégation d’abus de procédure et l’a rejetée. Le ministre aussi l’a écartée comme raison de refuser d’ordonner la remise. Ni l’une ni l’autre de ces décisions n’a été contestée dans le cadre de l’appel de l’incarcération ou de la demande de contrôle judiciaire à la Cour d’appel.

Il y a dans l’affaire Diab deux volets principaux qui touchent à la divulgation. Ils sont les suivants :

• l’empreinte palmaire relevée sur la vitre arrière intérieure du véhicule qui pourrait avoir servi à transporter des explosifs;
• les empreintes digitales associées au formulaire d'arrestation de l'individu (« Panadriyu Â») qui a volé des pinces dans une quincaillerie de Paris dans les jours précédant l'explosion.

Chacun soulève des questions légèrement différentes.

Empreinte palmaire

Ainsi que je l’ai indiqué précédemment, une empreinte palmaire a été relevée à l'intérieur d'un véhicule associé à l'attentat. Selon la théorie énoncée, l'empreinte palmaire pourrait être liée à l'un des individus soupçonnés dans l'attentat. La GRC a obtenu les empreintes palmaires de M. Diab peu après son arrestation à Ottawa, ainsi que ses empreintes digitales. Le 20 novembre 2008, une caporale de la GRC a signalé que l’empreinte palmaire de M. Diab ne correspondait pas à l’empreinte palmaire relevée sur la vitre de la voiture de location abandonnée à Paris et trouvée peu après l’attentat à la bombe du 3 octobre 1980.

Bien que les dossiers du SEI n’indiquent pas à quelle date le rapport a été reçu ou s’il a été communiqué et, le cas échéant, à qui il a été communiqué, une chose est claire : l’avocat de M. Diab l’a reçu avant que l’incarcération ne soit ordonnée. En effet, le rapport est mentionné comme faisant partie du dossier de l’avocat de la défense lors de la deuxième demande présentée au juge d’extradition pour abus de procédure. Le SEI ne peut dire avec exactitude s’il a « divulgué » ou non le rapport à l’avocat de la défense. Il n’a pas été présenté comme faisant partie du DE ou du DES, mais, quoi qu’il en soit, l’avocat de la défense l’a reçu et s’en est servi. La critique formulée quant à la façon dont les avocats du procureur général ont traité le rapport sur l’empreinte palmaire n’a pas été jugée constituer un comportement abusif. Encore une fois, ce comportement n’a pas fait l’objet d’un moyen d’appel.

Dans les observations qu’il a soumises au ministre, l’avocat de M. Diab a fait valoir qu’il était fautif de ne pas inclure l’analyse des empreintes palmaires dans le DE. Il a exhorté le ministre à obtenir l’assurance que la France verserait l’analyse des empreintes palmaires et des empreintes distales au dossier de première instance. Le ministre a rejeté le plaidoyer visant à obtenir une telle assurance, car cette décision revenait à la France et, quoi qu’il en soit, M. Diab aurait le droit de produire cette preuve.

Ainsi qu’il est énoncé dans la section portant sur le droit de l’extradition, le droit de M. Diab à la divulgation dans le contexte de la procédure d’extradition était limité. Il n’incluait pas le droit à la divulgation d’éléments de preuve disculpatoires. Cela mis à part, les avocats du procureur général ont estimé que la preuve était non pas disculpatoire, mais neutre. Elle montrait qu’une empreinte palmaire, qui pourrait ou non appartenir à l’un des complices, dont le nombre était inconnu, n’appartenait pas à M. Diab. Quoi qu’il en soit, la défense a eu en sa possession l’analyse comparative des empreintes palmaires avant la fin de l’audience d’extradition.

La défense faisait valoir principalement que l’analyse des empreintes palmaires et celle des empreintes digitales distales [TRADUCTION] « écartent la possibilité que M. Diab ait été le dénommé Alexander Panadriyu qui aurait participé à l’attentat ». Si l’on s’arrête un instant sur la question des empreintes palmaires, il ne semble y avoir eu aucune preuve concrète fondée sur le DE ou sur le DES que Panadriyu se trouvait dans la voiture en question. Il y aurait eu plusieurs complices impliqués dans le complot d’attentat à la bombe. Le fait que l’empreinte palmaire ne corresponde pas à celle de M. Diab n’excluait pas ce dernier comme suspect. C’est ce que le ministre a décidé. Cela semble juste.

Empreintes digitales

Cette question concerne les empreintes tirées du formulaire d'arrestation utilisé pour mettre Panadriyu en état d’arrestation pour un vol de pinces survenu dans une quincaillerie de Paris peu de temps avant l'attentat. Fin septembre 1980, Panadriyu a été emmené dans un poste de police de Paris et interrogé au sujet du vol à l'étalage. Un procès‑verbal faisant le compte rendu de l’entrevue menée par la police avec le suspect et de l’incident en général a été dressé. Comme c'est la coutume, on a demandé à Panadriyu de signer le document. La signature était une série de fioritures et, de toute façon, elle était fausse. La police française a trouvé l’original du formulaire en 2009. La vérification des empreintes digitales effectuée alors a permis de relever six (6) empreintes distales. Les empreintes distales sont les empreintes laissées par les extrémités des doigts. On a cru alors que le suspect, agissant sous le nom d'Alexander Panadriyu, pourrait avoir tenu le document ou touché celui‑ci au moment où il l’avait lu, avant de le signer.

Lors de l’arrestation de M. Diab, l’on a prélevé ses empreintes digitales régulières et ses empreintes palmaires, mais pas ses empreintes distales. En octobre 2009, la France a présenté une demande d’entraide juridique au Canada pour qu’il prenne les empreintes distales de M. Diab. Un mandat de prélèvement d’empreintes a été décerné par un juge le 20 novembre 2009. Le 21 novembre 2009, Me LeFrançois a écrit une longue lettre au BEPI, l’autorité centrale pour la France concernant l’extradition et l’entraide juridique. Dans cette lettre, il suggère à la France de songer à demander un nouveau rapport d’analyse graphologique et de transmettre au Canada les empreintes distales tirées du procès‑verbal à des fins d’analyse. La France a accepté d’aller de l’avant tel que suggéré sur les deux fronts.

Les empreintes distales de M. Diab ont été prélevées le 23 novembre 2009. En décembre, la GRC a reçu les empreintes de la France sur un CD et a dressé un rapport qui a été finalisé et envoyé à Me LeFrançois le 26 janvier 2010.

Selon ce rapport, il n’y avait pas de correspondance, mais [TRADUCTION] « l’on ne pouvait éliminer Â» la possibilité que deux des six empreintes utilisables soient celles de M. Diab. L’avocat du procureur général n’a pas cherché à produire le rapport car, à son avis, il ne permettait pas de faire avancer la thèse de la France. L’avocat du procureur général a également soutenu que les résultats n’étaient pas concluants, et non pas disculpatoires, et a envisagé la possibilité que M. Diab, se faisant passer pour Panadriyu, n’ait laissé aucune empreinte distale sur le document.

Bien que l’avocat du procureur général n’ait pas fourni le rapport d’analyse des empreintes distales à M. Diab avant la conclusion de l’audience sur l’incarcération, ce rapport a fait l’objet d’une ordonnance de transmission à la France signée le 30 juin 2011. Bien entendu, la France s’intéressait à la collecte de toutes les preuves recueillies au Canada. Dans le cadre de ce processus, le rapport a été communiqué à la défense plus tôt ce mois-là, soit le 11 juin.

En ce qui concerne la deuxième demande pour abus de procédure présentée en octobre 2010, Me Bayne a soulevé en des termes clairs la question de la non-divulgation de l’analyse comparative des empreintes distales, en insistant sur le fait que la seule explication raisonnable de l’omission de produire le rapport de police était que les empreintes figurant dans le procès‑verbal n’étaient pas celles de M. Diab. Il a ajouté que la non-divulgation constituait un abus de procédure, ce qui avait contribué au caractère généralement inéquitable de la demande d’extradition, et constituait une autre raison de surseoir à l’extradition.

Le 1er mars 2011, dans le cadre de ses observations sur la question de l’incarcération, l’avocat de la défense a de nouveau soulevé le fait que l’analyse comparative des empreintes distales ne lui avait pas été divulguée et que l’on ne pouvait que raisonnablement en conclure que les empreintes distales contenues dans le rapport n’appartenaient pas à M. Diab. L’avocat du procureur général n’a pas contesté l’affirmation même si, en réalité, l’analyse comparative des empreintes distales n’était pas concluante. Ainsi qu’il a été mentionné, l’on n’a conclu à l’existence d’aucun abus de procédure, et l’incarcération a été ordonnée. Les empreintes distales n’ont pas été invoquées comme motif d’appel. Elles ont été mentionnées au ministre comme constituant une raison de ne pas ordonner la remise de M. Diab, mais le ministre les a rejetées. Dans sa lettre du 4 avril 2012, ce dernier a conclu que la preuve ne pouvait être considérée comme étant disculpatoire, qu’elle n’avait pas à faire partie du processus du DE, qu’elle ferait probablement partie du dossier d’enquête qui était dressé en France et qu’elle pourrait vraisemblablement être soulevée dans le cadre d’un procès mené en France.

Pouvoir discrétionnaire et divulgation

L’avocat du procureur général n’avait aucune obligation en droit de communiquer à quiconque les résultats de l’analyse comparative des empreintes. Ni la Charte ni la Loi sur l’extradition n’exige la divulgation d’éléments de preuve qui ne sont pas invoqués à des fins d’extradition. Toutefois, la décision de ne pas fournir cette information à l'avocat de la défense avait des conséquences possibles pour la réputation du SEI et celle du conseiller juridique concerné. Ainsi que je l’ai mentionné précédemment, les plaintes à l’égard du SEI et du conseiller juridique qui a été chargé de l’affaire font fi de deux faits essentiels : le juge chargé de se prononcer sur l’incarcération a rejeté à deux reprises les allégations selon lesquelles la conduite des procureurs avait été abusive, et la défense n’a pas interjeté appel de la question concernant leur conduite devant la Cour d’appel.

Il ne m’appartient pas de suggérer que l’avocat du procureur général agissant dans les dossiers d’extradition soit guidé par des règles que nos plus hauts tribunaux n’exigent pas ou qu’ils ont écartées. Toutefois, il me semble que, dans les vastes limites de leur pouvoir discrétionnaire, il leur est possible de communiquer, avant l’incarcération, des renseignements qui, bien qu’ils ne soient assujettis à aucune exigence de divulgation en droit, pourraient être transmis. Il me semble que, s’il prenait connaissance d'une preuve disculpatoire d'authenticité et de fiabilité inattaquables – information qui pourrait miner la fiabilité présumée du contenu du DE et, par conséquent, justifier un refus d’incarcérer – l'avocat du procureur général pourrait fort bien avoir l’obligation de divulguer cette preuve à la personne recherchée^{Note de bas de page 95}. Je dirais que, même lorsqu’une preuve pertinente et potentiellement disculpatoire n’est pas déterminante ou qu’elle ne satisfait pas au seuil élevé de fiabilité inattaquable, il serait sage pour l’avocat du procureur général de songer à communiquer cette preuve, particulièrement dans les cas faibles ou marginaux. Le fait que la loi n’exige pas la divulgation dans de telles circonstances ne devrait pas mettre un terme à l’analyse. La communication de l’information n’est pas interdite et elle aurait l’avantage à tout le moins d’accroître la transparence.

J’aimerais me servir de la comparaison des empreintes distales à titre d’exemple. L’avocat du procureur général et l’État requérant ont tous deux compris et affirmé qu’une correspondance serait déterminante. Elle éclipserait tous les autres éléments de preuve, y compris l’analyse graphologique. Si les empreintes distales de M. Diab avaient correspondu à celles qui figuraient sur le formulaire d’arrestation, cela aurait constitué une preuve solide, concluante et apparemment incontestable que M. Diab et Panadriyu étaient une seule et même personne. C’est ce que l’avocat du procureur général paraît avoir reconnu dans la lettre du 21 novembre 2009 qu’il a adressée à la France. Je veux donc en venir à ceci : si cette information avait une telle valeur déterminante, s’il y avait correspondance entre les empreintes, que fallait‑il en conclure s’il n’y avait aucune correspondance ou que M. Diab ne pouvait pas être exclu comme l’auteur de certaines des empreintes distales prélevées? Un résultat négatif ou non concluant n’équivaut pas à un résultat positif, mais il n’est pas sans pertinence non plus. L’avocat du procureur général aurait-il pu communiquer les résultats avant l’incarcération en indiquant qu’il le faisait non pas conformément à une exigence en droit, mais par courtoisie ou du fait d’une décision discrétionnaire compte tenu des circonstances particulières de l’affaire? Cela aurait permis à l’avocat du procureur général de donner son propre point de vue sur ce que la comparaison était ou n’était pas.

Il était loisible à l’avocat du procureur général d’indiquer qu’un tel geste n’était lié à aucune obligation de divulgation et qu’il ne devait pas être interprété dans ce sens. En raison de sa décision de ne pas effectuer cette communication, il a fallu consacrer beaucoup de temps à qualifier les résultats de l’analyse comme étant une preuve concluante de l’innocence de M. Diab, ce qu’ils n’étaient pas. Cette même décision a également donné naissance à une perception injuste que le conseiller juridique du SEI cachait peut-être quelque chose. Soyons clair, le conseiller juridique du SEI n’était pas tenu de communiquer les résultats, et une décision de procéder à la communication aurait pu soulever une autre série de questions, mais si, dans l’exercice de son pouvoir discrétionnaire et avec l’approbation de la France, le conseiller juridique avait communiqué les résultats, le SEI aurait été considéré comme étant à la fois rigoureux et transparent.

Il s’avère que l’analyse des empreintes palmaires a été portée à l’attention de la défense avant l’incarcération. Toutefois, il était loisible au SEI de saisir l’occasion compte tenu des circonstances de l’affaire et de communiquer les résultats de l’analyse des empreintes palmaires de la manière décrite ci‑dessus. L’avocat de la défense savait qu’une empreinte palmaire avait été retrouvée. M. Diab s’était fait demander son empreinte palmaire, tout comme il s’était fait demander ses empreintes distales. Tout le monde savait qu’une analyse comparative serait effectuée. Compte tenu des circonstances de l’affaire, la communication de l’information, par courtoisie et non conformément à une obligation légale, aurait résolu les questions raisonnables qui se sont posées sur ces faits. Avec le bénéfice d’une décennie de recul, je me demande si cette approche aurait permis d’atténuer ce que le juge d’extradition a qualifié dans les termes suivants dans ses motifs d’incarcération :

[TRADUCTION]

Il s’agissait d’un dossier difficile. Il a fallu énormément de temps pour en débattre, et il a été amèrement contesté. Les avocats ont représenté leurs clients avec passion et habileté. Ils croyaient clairement en leurs causes respectives. Cependant, les échanges animés entre les avocats et les appels à l'émotion ont parfois servi à détourner l'attention de la tâche dont il fallait s’acquitter^{Note de bas de page 96}.

La question de l’omission de l’avocat du ministère de la Justice de divulguer ou d’être franc au sujet du nouveau rapport de l’analyse graphologique, de l’analyse des empreintes palmaires et de l’analyse des empreintes distales, a été perpétuée – à mon avis, à tort. L’avocat du procureur général a agi conformément à la loi. Sa conduite a été soumise à deux reprises à une demande pour abus de procédure débattue rigoureusement et, chaque fois, le juge de première instance a conclu qu’il n’y avait eu aucun manquement en droit. En outre, les questions relatives à la conduite de l’avocat n’ont fait l’objet d’aucun autre appel.

Si je mets de côté mes réflexions sur une approche différente qui pourrait être adoptée en ce qui concerne la communication de renseignements à l’avocat de la défense, je conclus que ces accusations répétées sont injustifiées et ont terni inutilement et injustement le travail effectué par l’avocat du ministère de la Justice.

d. Délai

Les procédures d’extradition dans l’affaire Diab ont été inhabituellement longues et prolongées. Dans le cadre de mon examen, j’ai étudié des moyens susceptibles d’accélérer les procédures d’extradition. Je comprends bien que deux points de vue opposés influent sur cette question. La jurisprudence nous enseigne que le processus d’extradition devrait se dérouler rapidement : il n’est pas censé se transformer en procès. Par ailleurs, le processus doit être empreint d’équité conformément aux valeurs qui sous‑tendent la Charte. L’accent mis indûment sur l’efficience et la rapidité pourrait menacer le caractère équitable du processus.

Les plaintes de nos partenaires portent invariablement sur les délais : ils se plaignent du fait que l’extradition du Canada prend beaucoup de temps. L’affaire Diab a certainement pris beaucoup de temps, en raison en grande partie d’une instance judiciaire extrêmement longue qui peut s’expliquer en partie par la gravité, l’âge, la nature et la complexité de l’affaire, les diverses étapes des analyses graphologiques et le rôle des renseignements, entre autres questions.

Les suggestions formulées ci-dessous sont le fruit des conversations que j’ai eues avec les divers intervenants. Elles doivent être vues comme des idées qui pourraient être utiles à l’avenir plutôt que comme des critiques du système actuel.

Pouvoir de gestion d’instance

Le juge d’extradition a fait un travail extraordinaire de gestion de cette affaire très complexe. Comme il l’a fait remarquer, les parties possédaient des compétences remarquables et étaient animées d’une passion profonde. L’affaire a présenté des aspects inhabituels qui ne sont pas relevés dans la plupart des audiences d’extradition, comme une question réelle concernant la non‑fiabilité manifeste, qui a finalement mené à l’admission de témoignages et d’une preuve documentaire de la défense. Il y a eu de graves problèmes liés à l’utilisation de renseignements de source inconnue dans le DE, ce qui a également mené à l’admission d’éléments de preuve de la défense. La question de la traduction a elle aussi soulevé des préoccupations et poser des défis, sans parler des allégations d’abus de procédure.

Cela étant dit, l’affaire Diab n’est pas la seule procédure d’extradition ayant accaparé beaucoup de temps des tribunaux. Bien que le juge dans la présente affaire ait de toute évidence été au fait des questions en litige, je me demande si, compte tenu de la tendance vers les longues procédures d’extradition, il pourrait être possible de reconnaître dans la Loi sur l’extradition un pouvoir de gestion des instances en bonne et due forme.

Au cours des dernières années, de tels pouvoirs ont été ajoutés au Code criminel pour faire face à des procès de plus en plus longs et complexes et pour donner suite à l’exigence renouvelée que l’affaire R. c. Jordan^{Note de bas de page 97} a établie, à savoir que les procès se déroulent sans délai déraisonnable, compte tenu des droits garantis par l’al. 11b) de la Charte. Au Canada, la question de la gestion des instances a un passé plus riche dans les affaires civiles. Certes, l’ajout de pouvoirs de gestion des instances dans le Code criminel a contribué à lutter contre une culture passée de non-ingérence dans les procès criminels. Les pouvoirs de gestion des instances pourraient faciliter la mise au rôle des affaires et délimiter la durée des arguments, la longueur des documents, etc.

Certains ont suggéré d’accorder la priorité aux dossiers d’extradition par rapport aux autres dossiers, mais je ne suis pas certain que cela soit pratique. L’importance des dossiers d’extradition varie. Certaines personnes faisant face à l’extradition obtiennent une remise en liberté sous caution. Je n’ai connaissance d’aucun moyen permettant de soupeser les dossiers d’extradition par rapport, par exemple, aux affaires criminelles canadiennes. En outre, si l’on dressait une liste des différents types de cas auxquels il faut accorder priorité, les sentiments devraient céder la place à la réalité. Par ailleurs, le pouvoir de gestion des instances en bonne et due forme dans les dossiers d’extradition est neutre et a ceci d’avantageux qu’il concentre la tâche sur la délimitation des questions en litige et la précision des attentes. Bien entendu, la viabilité d’une telle suggestion nécessiterait la tenue de consultations, notamment avec les juges.

Observations multiples à l’étape ministérielle

La phase des observations et de la décision concernant la remise de la procédure d’extradition de M. Diab s’est déroulée sans grand retard et le plus efficacement possible dans les circonstances : M. Diab a été incarcéré en vue de son extradition le 6 juin 2011; son avocat a présenté trois séries d’observations au ministre entre le 24 août 2011 et le 26 janvier 2012; et le ministre a rendu sa décision le 4 avril 2012.

En l’espèce, les documents et les arguments présentés par Me Bayne dans sa deuxième et sa troisième séries d’arguments faisaient suite surtout aux nouveaux documents qui lui avaient été remis (par exemple, un mémoire sur le système de droit criminel français) après qu’il eut présenté ses premières observations. On m’informe toutefois qu’il n’est pas rare, dans d’autres affaires, que la défense transmette de multiples observations au ministre et que ces observations deviennent répétitives.

De fait, parce que le ministre de la Justice a le pouvoir de modifier un arrêté d’extradition tant qu’il n’est pas mis à exécution (art. 42), l’intéressé peut présenter des observations supplémentaires au ministre même après la prise d’un arrêté d’extradition. De solides raisons de principe sous‑tendent les dispositions de la Loi qui permettent de présenter d’autres observations. Comme l’a expliqué la Cour d’appel dans Adam c. U.S.A., il [TRADUCTION] « peut souvent s’écouler un certain délai entre le prononcé par le ministre d’un arrêté d’extradition et l’exécution de celui‑ci. Si, pendant cette période, des circonstances qui rendent essentielle la modification de cet arrêté surviennent, le refus du ministre de le faire pourrait à juste titre donner lieu à un contrôle judiciaire Â»^{Note de bas de page 98}.

Bien entendu, la prudence nous enseigne que même si l’extradition a déjà été ordonnée par le juge chargé de rendre une décision sur l’incarcération, le ministère de la Justice doit suspendre l’écoulement du délai et étudier et conseiller au ministre une ligne de conduite recommandée. Les tâches du juge et du ministre ne se chevauchent pas, et la décision d’ordonner l’extradition soulève des préoccupations différentes de celles qui ont été examinées par le juge lors d’une audience d’extradition^{Note de bas de page 99}. Par exemple, le ministre doit prendre en considération des questions politiques et humanitaires qui n’ont joué aucun rôle dans la décision du juge d’extradition.

Néanmoins, le bon sens nous amène à nous demander pourquoi, en l’absence d’un changement dans les circonstances ou d’une nouvelle information ou divulgation, de multiples séries d’observations sont nécessaires. À ce stade de l’affaire, il s’est déjà écoulé un bon délai. Bon nombre des problèmes pourraient se répéter. La réponse du ministre pourrait donner lieu à une contestation. La défense peut interjeter appel de l’ordonnance d’incarcération et demander le contrôle judiciaire de la décision du ministre.

Je me demande si le fait de limiter avec plus de rigueur la période pendant laquelle la défense peut présenter des observations ou le nombre de fois que la défense peut ajouter à celles‑ci pourrait accélérer les procédures. Il faut éviter les présentations redondantes et répétitives. Le fait de limiter le nombre autorisé de prolongations du délai prévu par la loi pour présenter des observations pourrait également accroître l’efficacité et l’efficience de l’étape de la remise. De telles restrictions devraient évidemment être conformes aux règles d’équité procédurale et au libellé de la Loi. Telle qu’elle est libellée et interprétée actuellement, la Loi sur l’extradition ne traite pas la question du caractère définitif et de l’intérêt dans un processus d’extradition rapide comme une limite à la capacité de l’intéressé de présenter des observations.

e. Décision du ministre et préoccupations concernant la transparence

Nos tribunaux ont indiqué en des termes clairs que la décision du ministre sur la remise se situe à l’extrémité législative du continuum du processus décisionnel administratif. Elle consiste à soupeser de nombreux facteurs différents et présente un « aspect juridique […] négligeable Â»^{Note de bas de page 100}. Pour déterminer s’il y a lieu d’ordonner la remise, le ministre doit tenir compte des droits constitutionnels de l’intéressé ainsi que des obligations et responsabilités internationales du Canada envers nos partenaires. Ainsi que l’a reconnu la Cour suprême :

Complexe, la décision d’extrader ou non fait intervenir de nombreuses considérations d’ordre factuel, géopolitique, diplomatique et financier. Un élément important dans un cas peut l’être beaucoup moins dans un autre, d’où la nécessité d’un test dépourvu de formalisme qui assure au ministre la souplesse voulue pour donner suite à la requête de l’État étranger. Le ministre de la Justice dispose d’une expertise supérieure à cet égard, et le pouvoir discrétionnaire dont il est investi est nécessaire à la bonne application du droit criminel^{Note de bas de page 101}.

Étant donné la complexité des considérations en cause, le ministre pourrait, s’il ne le fait pas déjà, demander conseil à d’autres ministères (p. ex., le ministère des Affaires étrangères) sur toute préoccupation diplomatique et relative aux droits de la personne associée à une extradition. Il est difficile de savoir si de tels efforts sont déjà déployés étant donné que l’on dispose de très peu d’information sur le processus de remise.

Les motifs de la remise (ou – dans beaucoup moins de cas – du refus d’ordonner une remise) sont fournis à l’intéressé, mais ils ne sont pas accessibles au public. Lorsque l’intéressé présente une demande de contrôle judiciaire de la décision sur la remise, les motifs font partie du dossier de la demande et sont inclus dans les documents déposés à la Cour d’appel. Il arrive parfois que des parties des motifs de l’ordonnance de remise soient résumées ou citées dans la décision que rend la Cour d’appel dans le cadre de la demande de contrôle judiciaire. Exception faite de ces brefs aperçus, le contenu des motifs du ministre est largement inconnu et inaccessible au public. Étant donné la nature très personnelle de l’information contenue dans les motifs de décision (concernant, par exemple, une maladie ou d’autres difficultés qui pourraient découler de l’extradition), l’on peut bien comprendre que les décisions ne soient pas affichées en ligne. Quoi qu’il en soit, il est encore possible d’être plus transparent.

À l’heure actuelle, le public a très peu accès à des renseignements sur les décisions du ministre concernant la remise dans des cas individuels, comme celui de M. Diab, ou même de façon plus générale. Il y a pénurie de données statistiques sur les demandes d’extradition reçues par le Canada. Combien de demandes sont présentées chaque année? Par quels pays? Dans combien de ces cas un arrêté introductif d’instance est-il délivré? Quels facteurs le ministre prend-il en considération pour déterminer s’il y a lieu de délivrer un arrêté introductif d’instance? Parmi les cas dans lesquels un arrêté introductif d’instance est délivré, combien franchissent la phase judiciaire? Dans quel pourcentage des cas où l’incarcération de l’intéressé est ordonnée aux fins de son extradition le ministre délivre-t-il un arrêté d’extradition? Quelles sont les raisons les plus courantes pour lesquelles le ministre refuse de délivrer un arrêté d’extradition à l’égard d’une personne en vue de son extradition? À quelle fréquence le ministre demande-t-il des assurances lorsqu’il délivre un arrêté d’extradition? Quels types d’assurances recherche‑t‑il?

L’absence d’informations accessibles au public sur ces questions pourrait alimenter l’ignorance du public et, éventuellement, les soupçons à l’égard du système d’extradition canadien. Le ministère de la Justice devrait songer à offrir au public l’accès à des statistiques sur les dossiers d’extradition, aux politiques et aux procédures qui orientent la prise de décisions par les avocats au sein du SEI, ainsi qu’à des résumés des décisions du ministre. Combinées à la création d’un Guide, de telles mesures pourraient accroître la transparence et, en fin de compte, contribuer à hausser le respect à l’égard du système et à accroître la confiance qu’on lui porte.

À titre d’exemple du genre de renseignements qui pourraient être rendus publics, je signale l’article 195 du Code criminel. Cet article du Code exige que le ministre de la Sécurité publique et de la Protection civile établisse et présente au Parlement un rapport annuel sur le recours à la surveillance électronique pour intercepter les communications privées autorisées en vertu du Code. Le rapport doit indiquer le nombre de demandes d’autorisation présentées, le nombre de demandes acceptées et le nombre de demandes refusées. Il contient également des renseignements sur les types d'infractions pour lesquelles les autorisations sont accordées, les méthodes d'interception utilisées, la fréquence à laquelle les communications interceptées ont été produites en preuve dans le cadre de poursuites pénales et le nombre de ces poursuites qui ont entraîné une condamnation. Ces rapports, qui peuvent être consultés en ligne, fournissent une mesure de responsabilisation et de transparence tout en respectant les droits à la vie privée, les privilèges et le secret des communications.

Le ministère de la Justice devrait faire un effort concerté pour mieux informer le public sur les objectifs de l’extradition, le rôle que joue le ministère de la Justice dans le processus et la façon dont le système d’extradition canadien se compare à celui d’autres États aux vues similaires. Une transparence accrue nécessite un accès accru à l’information.

3. Y a-t-il des préoccupations particulières à aborder avec notre partenaire étranger (la France) concernant le traitement de M. Diab après son extradition en France?

Je soulignerai d’abord qu’il manque beaucoup d’information en ce qui concerne la période au cours de laquelle M. Diab était en France. On sait très peu de choses au sujet des enquêtes menées par la France après la remise de M. Diab, des motifs des décisions de le remettre en liberté sous caution, des raisons pour lesquelles ces décisions de le remettre en liberté ont été infirmées ou des motifs pour lesquels M. Diab a fini par être libéré avant le procès. Je dispose de peu d’information également sur les interactions que M. Diab a eues avec Affaires mondiales Canada ou sur l’aide qu’il a reçue de ce ministère pendant qu’il était en France. Dans ces circonstances, il est difficile de formuler des préoccupations précises au sujet du traitement qui a été réservé à M. Diab après qu’il a été remis à la France, ou de recommander des améliorations à cet égard.

Ce qui est clair, même en l’absence de détails précis sur le traitement que l’on a réservé à M. Diab en France, c’est que ce dernier a passé plus de trois ans en détention dans un pays étranger sans subir de procès, et que son extradition a été précédée, au Canada, d’une conclusion judiciaire selon laquelle la preuve qui pesait contre lui semblait faible. Nos dirigeants gouvernementaux étaient sans doute conscients de cette réalité problématique lorsqu’ils ont affirmé que ce qui était arrivé à M. Diab n'aurait pas dû se produire et ne devrait jamais se reproduire.

Je tente ci-dessous d’examiner le délai qui s’est écoulé à la suite de la remise et de proposer des mesures que le Canada pourrait prendre pour régler ce problème.

a. Délais en France après l’extradition

La question peut-être la plus problématique dans le dossier de M. Diab tient au fait qu’il a été incarcéré pendant 34 mois après son extradition par le Canada – et qu’il a ensuite été libéré par les juges d’instruction. Dans ce monde post-Jordan^{Note de bas de page 102}, on s’efforce beaucoup plus de faire en sorte que les poursuites pénales au Canada soient traitées de manière à garantir un procès dans un délai raisonnable. Le temps passé en détention en France est particulièrement préoccupant compte tenu des commentaires formulés par la Cour d’appel de l’Ontario, qui a emprunté un passage de la décision Ferras pour dire que M. Diab, s’il était extradé, ne languirait pas en prison.

Lorsque le Canada a renvoyé M. Diab en France, il était entendu que l’enquête menée à son égard se poursuivrait, mais que la France avait intenté une poursuite contre lui. M. Diab était davantage qu'un simple suspect. Il était également entendu qu’il pouvait présenter une demande de remise en liberté sous caution.

Ce qu’il a fait. Il a été remis en liberté sous caution à huit reprises et, chaque fois, l’ordonnance de remise en liberté a été annulée. Bien que l’on ne puisse avoir accès aux motifs pour lesquels les décisions de remise en liberté sous caution ont été annulées, il est permis de penser que la gravité des accusations de terrorisme et antisémites, conjuguées à la dévastation de l’attentat, ait joué un rôle – tout comme le risque de fuite associé à la citoyenneté libanaise de M. Diab. Compte tenu des allégations pesant contre M. Diab et de la preuve présentée dans les observations visant à s’opposer à son extradition, notre ministre de la Justice ne pouvait se surprendre du fait que M. Diab se voit refuser une remise en liberté sous caution en France.

En 2017 – des années après l’extradition de M. Diab – le conseiller juridique du SEI a consulté les autorités françaises et a confirmé qu’en France, M. Diab pouvait être détenu jusqu’à quatre ans avant qu’une décision ne soit prise quant au renvoi de l’affaire à procès. Malheureusement, cette information ne semble pas avoir été connue au moment où le ministre a pris une décision concernant la remise. Je dois préciser que je ne suis pas du tout certain que cela aurait eu une incidence sur la décision du ministre sur la remise étant donné la gravité des accusations et l'état du dossier.

Les questions de savoir combien de temps dureraient l’enquête en cours et la détention de M. Diab auraient dû être posées beaucoup plus tôt. L’information sur la possibilité d’une détention de longue durée avant que ne soit prise la décision de renvoyer l’affaire à procès aurait été pertinente aux fins de la détermination du ministre et aurait dû être établie avant que l’arrêté d’extradition de M. Diab ne soit pris.

À l’avenir, ce type d’information devrait être recueillie, communiquée à la défense et fournie au ministre dans le mémoire du conseiller juridique du SEI. Elle fournit un contexte additionnel fort pertinent lié à l’état de préparation au procès et devrait être prise en compte dans la décision du ministre concernant la remise.

De manière générale, l’on remarque une réticence à remettre en question les systèmes juridiques étrangers. La signature par le Canada et la France d’un traité d’extradition témoigne du fait que le système de justice pénale français – quoique fort différent du nôtre – traite les accusés de manière équitable. Il aurait été difficile de voir en la France un partenaire peu fiable et de prévoir un délai excessif. Il y a d'autres pays dont le bilan en matière de droits de la personne est beaucoup plus inquiétant. La Constitution française consacre les droits de la personne, et la France est membre signataire de la Convention européenne des droits de l’homme. Je dois également souligner que, bien qu’un délai de 38 mois avant un procès grave et complexe au Canada soit préoccupant, il n’est pas toujours fatal – quoiqu’un délai 38 mois pour en arriver à l’étape de l’enquête préliminaire le serait probablement. Ce qui est différent dans le cas de M. Diab, c’est qu’au moment de son extradition, la France avait déjà disposé d’un délai de plus de 30 ans pour se préparer à la tenue du procès.

Le délai écoulé en France s’explique notamment par le fait qu’à son arrivée en France, M. Diab aurait refusé au départ, comme il en avait le droit, de faire une déclaration. À un moment donné, au début de 2016, il aurait parlé au juge d’instruction et indiqué qu’à la date de l’attentat, il se trouvait au Liban pour y faire des études. Cette affirmation a dû faire l’objet d’une enquête. Il ressort des reportages médiatiques que M. Diab a été libéré et que les accusations ont été abandonnées en raison, notamment, du fait que les juges d’instruction étaient convaincus que M. Diab étudiait peut‑être à l'étranger au moment de l'attentat. La défense soulevée en France n’a pas été présentée en bonne et due forme au Canada. Cela serait conforme à la loi selon laquelle les moyens de défense, comme les alibis, sont des questions qui relèvent du procès, que le juge chargé de l'incarcération ne devrait pas évaluer la preuve et que le ministre ne tient pas compte de la question de la culpabilité ou de l'innocence pour rendre une décision concernant la remise de l’intéressé^{Note de bas de page 103}.

Quelle leçon pouvons-nous tirer de l’affaire Diab à cet égard? Certains ont suggéré que le Canada demande des assurances à la France dans les causes qui, à l’avenir, concerneront des accusations graves et complexes. Ce serait possible, mais il serait difficile d’élaborer de telles assurances, chaque cas étant fort spécifique. La règle générale veut que l’on ne demande des assurances que si l’omission d’en faire la demande dans une affaire donnée rendrait l’extradition inconstitutionnelle.

La question n’est pas simple, mais une réparation partielle pourrait l’être. Je crois comprendre que les traités sont examinés périodiquement. En prévision de ces examens, les partenaires prennent régulièrement des notes et consignent les problèmes survenus, les préoccupations soulevées ainsi que les points à améliorer. Dans le même ordre d’idées, le Canada a négocié dans certains traités – pour des raisons valables et suffisantes – des clauses qui mettent l’accent sur les délais. Ainsi, certains traités prévoient que l’État requérant veillera à ce que l’intéressé fasse l’objet d’un procès dans un délai déterminé, à défaut de quoi il devra être amené en cour afin qu’une date de procès soit fixée et qu’une remise en liberté sous caution soit considérée^{Note de bas de page 104}. Dans d’autres cas, les traités précisent que l’intéressé sera rapidement traduit en justice^{Note de bas de page 105}. Il s’agit d’une solution plus modérée. De telles clauses confèrent à l’État à qui une demande est faite le pouvoir diplomatique nécessaire pour faire pression sur l’autre pays.

Conclusion

L’extradition de M. Hassan Diab en France et sa libération subséquente ont à juste titre suscité de l’intérêt et provoqué un débat sur le processus d’extradition, y compris sur les décisions prises par les représentants de la justice canadiens.

Dès le départ, cette affaire a mis en présence des intérêts profondément opposés. D’une part, la France avait un intérêt légitime, légal et significatif à traduire en justice l’auteur présumé d’une attaque dévastatrice, cruelle, terroriste et antisémite. D’autre part, en tant que Canadiens, nous nous attendons à ce que nos citoyens ne soient pas extradés sans une procédure équitable, à ce qu’ils soient privés de leur liberté sans une audience véritable ou à ce qu’ils languissant dans une prison étrangère.

Notre Loi sur l’extradition, la Loi sur l’entraide juridique en matière criminelle et les traités qui en découlent tissent entre les pays les liens qui leur permettent de remplir leurs obligations mutuelles. Le présent examen visait, entre autres choses, à formuler une série de recommandations qui donnent suite au mandat, assurent une transparence accrue du processus et contribuent à renforcer la confiance du public dans l’administration de nos obligations d’extradition et d’entraide juridique.

La mise en Å“uvre de cet examen témoigne de l’engagement du gouvernement à l’égard de l’apprentissage et de l’amélioration continue. Je suis reconnaissant à tous ceux qui ont été généreux de leur temps. Je suis particulièrement reconnaissant à Erin Dann, de Toronto, et à Michele Meleras, de Montréal, deux avocates très compétentes qui m’ont aidé tout au long de l’examen.

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