4.0 La nécessité d’un changement de paradigme pour les cas de violence familiale

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4.1 Le défi pour les victimes

Il est souvent très difficile pour les victimes de violence familiale de sortir d’une relation de violence, d’essayer de comprendre leur situation, de demander de l’aide et d’élaborer un plan approprié pour s’occuper de leurs enfants après la séparation. Lorsqu’elles essaient de décrire leur situation à un tiers indépendant, comme un policier, un évaluateur parental, un juge ou même leur propre avocat, les émotions intenses et les traumatismes peuvent nuire à la communication. Les professionnels de la justice familiale s’attendent parfois à ce que les parents qui ont été victimes de violence familiale mettent ces expériences derrière eux et réussissent à tourner la page en se concentrant sur l’avenir (Jaffe, 2014). On peut demander aux parents ou attendre d’eux qu’ils facilitent le contact, qu’ils convainquent les enfants réticents de respecter constamment les ordonnances ou les ententes relatives au temps parental avec l’autre parent et qu’ils parlent positivement de l’autre parent, même s’il y a eu de la violence. Cette attente est souvent irréaliste et, dans certains cas, peut mener à des situations où un parent qui a été victime de violence familiale peut être terrifié à l’idée de devoir collaborer avec un parent violent malgré leurs craintes persistantes (et souvent bien réelles) (Sheehy et Boyd, 2020).

En l’absence de tout changement de la part de l’agresseur, ou même d’une reconnaissance de la maltraitance passée qui pourraient permettre à une victime de reprendre graduellement confiance envers le parent agresseur, il peut être traumatisant pour une victime de soutenir la relation de son enfant avec l’autre parent. Lorsque l’agresseur continue de nier ou de minimiser la violence, de ne pas tenir compte des ordonnances judiciaires, d’engager des procédures à répétition ou de retarder excessivement le règlement, il peut être nuisible de s’attendre à ce qu’un parent victimisé s’en remette et tourne la page. Qui plus est, le parent victimisé (le plus souvent la mère) a généralement moins de ressources financières et une capacité moindre à engager des procédures judiciaires et à demander une protection devant les tribunaux de la famille.

4.2 Résolution des conflits parentaux

Le règlement des désaccords à propos des arrangements concernant les enfants à la suite d’une séparation peut emprunter plusieurs voies. De nombreux parents peuvent conclure en toute sécurité des arrangements de coparentage à l’amiable sans intervention du tribunal, seuls ou par l’entremise de conseillers, d’avocats spécialisés en droit collaboratif ou de médiateurs. Cependant, pas moins d’un quart des parents qui se séparent peuvent avoir besoin d’une intervention du tribunal, qui comprend parfois une évaluation, par des professionnels de la santé mentale, des intérêts de l’enfant, de la nature du conflit potentiel et de l’existence éventuelle de violence entre partenaires intimes (Jaffe et coll., 2008).

L’intervention des tribunaux pourrait être particulièrement nécessaire lorsque la violence familiale est une préoccupation. Cependant, il existe aussi des cas de violence familiale dans lesquels l’intervention des tribunaux n’est pas nécessaire. Dans certains cas, l’agresseur peut quitter la région ou se remettre en couple et ne pas souhaiter entretenir une relation continue avec son ancienne partenaire ou ses enfants. Dans d’autres cas, la victime de violence conjugale fuit pour assurer sa sécurité sans que l’agresseur tente de la retrouver ou de retrouver ses enfants. Certaines victimes peuvent abandonner les procédures judiciaires pour éviter toute communication avec l’agresseur au sujet des questions financières (c.-à-d., certaines victimes préfèrent vivre dans la pauvreté plutôt que dans un climat de violence et de harcèlement permanents) (Cross, 2016).

Dans la plupart des cas où il y a eu violence familiale, il sera important que les victimes obtiennent des ordonnances exécutoires auprès d’un tribunal de la famille, ce qui exige d’établir la preuve qu’il y a eu violence. Dans les cas où la police et le système de justice pénale sont intervenus, il peut y avoir de nombreux éléments de preuve de l’existence d’un cycle de violence entre partenaires intimes ou de violence envers les enfants. Compte tenu de la sensibilisation croissante aux préoccupations liées à la violence familiale, les tribunaux de juridiction criminelle et les tribunaux de la famille peuvent suspendre ou interrompre temporairement le temps parental entre l’agresseur et ses enfants dans de tels cas. Toutefois, de nombreuses victimes, en particulier dans les communautés immigrantes, racialisées et autochtones, hésitent à faire appel à la police, car elles ne lui font pas confiance. Les victimes peuvent aussi être réticentes à faire appel à la police, parce qu’elles s’inquiètent des conséquences économiques pour elles-mêmes et leurs enfants d’une intervention des tribunaux de juridiction criminelle et elles craignent de perdre le contrôle de leur vie à la suite de l’intervention d’organismes d’État. Dans certains cas, les victimes ont déjà eu de mauvaises expériences avec des policiers qui se sont montrés insensibles, ce qui a également une incidence sur leur volonté de signaler la violence qu’elles subissent (Saxton et coll., 2021).

Les affaires qui posent les plus grandes difficultés pour les professionnels du droit et de la santé mentale dans le système de justice familiale sont celles où les parties présentent des descriptions diamétralement opposées de leur relation, des événements postérieurs à la séparation et des problèmes de violence, sans compter le manque d’éléments de preuve indépendants, notamment de la part de la police ou des services de protection de l’enfance. Tous les professionnels du système judiciaire participent, dans une certaine mesure, aux activités formelles ou non formelles en recevant, en examinant et en évaluant les renseignements pertinents sur les parents et leurs enfants dans un dossier. Pour comprendre le contexte dans lequel ce processus s’inscrit, il faut connaître le contexte actuel des tribunaux de la famille en Amérique du Nord (Jaffe et Crooks, 2016). Les juges des tribunaux de la famille encouragent généralement les parents à régler leurs désaccords de façon économique sans procès, que ce soit par la médiation, la négociation ou des rencontres de règlement de litiges facilitées par les tribunaux.

Les juges et les avocats encouragent souvent les parents à collaborer en leur expliquant que cette démarche favorise l’intérêt de l’enfant. Il est vrai que dans les cas où la violence familiale n’est pas en question, il est généralement dans l’intérêt des enfants que leurs parents règlent leurs différends en collaboration et à l’amiable. La sagesse commune dans le domaine ainsi que les lois qui guident les juges, les avocats et les parents dans les procédures de séparation et de divorce mettent l’accent sur le rôle du « parent bien disposé ». Cette notion se dégage notamment à l’alinéa 16(3)c) de la Loi sur le divorce du Canada, qui dispose qu’un des facteurs dont le tribunal tient compte pour déterminer si un arrangement parental favorise l’intérêt de l’enfant est « la volonté [de chaque époux] de favoriser le développement et le maintien de relations entre l’enfant et l’autre époux ». Malheureusement, le recours à la notion de « parent bien disposé » peut être nuisible dans les cas où l’absence de « disposition » est le résultat d’un comportement violent ou abusif (Cross, 2016; Sheehy et Boyd, 2020).

Les allégations de violence familiale invoquées dans le contexte d’une séparation des parents sont souvent accueillies avec scepticisme, et l’on craint qu’elles soient uniquement utilisées pour limiter la participation de l’autre parent, particulièrement s’il n’y a pas eu d’intervention importante de la police et du système de justice pénale.

Le fait de soulever des allégations de maltraitance devant un tribunal de la famille sans intervention préalable du système de justice pénale peut être une arme à double tranchant pour les victimes de la violence. Si les allégations sont prouvées selon la norme de preuve civile, à savoir la prépondérance des probabilités, la victime et ses enfants peuvent se sentir plus en sécurité, puisque les récentes réformes judiciaires et les améliorations apportées aux ressources communautaires offrent maintenant plus de protection que dans le passé. Toutefois, si les allégations semblent sans fondement et que le juge est d’avis qu’elles ont été formulées avec malveillance ou dans le but de manipuler les gens, la victime de violence pourrait perdre son droit à du temps parental ou ses responsabilités décisionnelles. Dans certains de ces cas, les mères sont accusées d’aliénation volontaire des enfants à l’endroit de leur père. La distinction entre les allégations de violence et celles d’aliénation est très difficile à établir pour les professionnels de la justice familiale et les tribunaux de la famille (Fidler et Bala, 2020; Neilson, 2018). Les enfants peuvent refuser d’avoir des contacts avec un parent pour diverses raisons, notamment lorsque cela est justifié par l’expérience qu’ils ont vécue auprès d’un parent violent ou les actes qu’ils l’ont vu commettre. Une évaluation approfondie des allégations de violence s’impose dans le cadre du processus décisionnel d’un tribunal de la famille, compte tenu de l’importance des enjeux si un juge conclut à l’existence de violence familiale, mais c’est aux parties qu’il incombe de présenter au tribunal les éléments de preuve.

4.3 Intérêt de l’enfant et primauté de la sécurité de l’enfant

À une certaine époque dans l’histoire du Canada, les tribunaux suivaient la « doctrine du bas âge », une présomption selon laquelle les enfants, surtout les plus jeunes, seraient sous la garde de leur mère en cas de séparation des parents. La Loi sur le divorce de 1985 précisait clairement que les décisions concernant ce qu’on appelait alors la garde et l’accès seraient fondées sur une détermination personnalisée de l’« intérêt » de l’enfant, sans présomption fondée sur le sexe des parents. En revanche, la Loi de 1985 disposait, au paragraphe 16(10), qu’en rendant une ordonnance « le tribunal applique le principe selon lequel l’enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt ». Cette disposition portait le titre « Maximum de communication » et, dans les années 1990, dans les arrêts Young c. Young ([1993] 4 RCS 3) et Gordon c. Goertz ([1996] 2 RCS 27), la Cour suprême du Canada a interprété cette disposition comme établissant le principe du contact maximum. Ce principe était souvent invoqué comme fondement de l’argumentaire d’un parent, habituellement le père, selon lequel il devrait y avoir un temps égal après la séparation.

Les expressions « Maximum de communication » ou « Maximum de temps parental » ne figurent PAS dans la Loi sur le divorce modifiée. Les modifications de 2021 accordent clairement la priorité à la sécurité et au bien-être des enfants comme facteur dans la prise des décisions sur les responsabilités parentales. La Loi prévoit actuellement ce qui suit :

Considération première

16(2) Lorsqu’il tient compte des facteurs prévus au paragraphe (3), le tribunal accorde une attention particulière au bien-être et à la sécurité physiques, psychologiques et affectifs de l’enfant.

Facteurs à considérer

16(3) Pour déterminer l’intérêt de l’enfant, le tribunal tient compte de tout facteur lié à la situation de ce dernier, notamment :

(…)

(i) la capacité et la volonté de chaque personne qui serait visée par l’ordonnance de communiquer et de collaborer, en particulier entre eux, à l’égard de questions le concernant;

(…)

Temps parental compatible avec l’intérêt de l’enfant

16(6) Lorsqu’il attribue du temps parental, le tribunal applique le principe selon lequel l’enfant devrait passer avec chaque époux le plus de temps compatible avec son propre intérêt.

Le paragraphe 16(6) de la Loi sur le divorce prévoit maintenant que, pour déterminer l’intérêt d’un enfant, le tribunal applique le principe selon lequel chaque enfant devrait passer avec chaque époux le plus de temps compatible avec son propre intérêt. L’alinéa 6(3)i) de la Loi sur le divorce dispose que, pour déterminer l’intérêt de l’enfant au moment de rendre une ordonnance parentale, le tribunal tient compte de la capacité et de la volonté de chaque parent de communiquer et de collaborer avec l’autre parent à l’égard de questions concernant l’enfant. Cette disposition peut appuyer la possibilité de rendre une ordonnance de partage des responsabilités parentales, bien qu’elle soit clairement limitée par le principal facteur relatif à la sécurité énoncé au paragraphe 16(2) de la Loi sur le divorce (Martinson et Jackson, 2017; Bala, 2022).

Dans son arrêt Barendregt c. Grebliunas (2022 CSC 22), la Cour suprême du Canada a réexaminé le « principe du contact maximum » à la lumière des modifications de 2021. Dans l’arrêt Barendregt, la Cour suprême a souligné l’importance de la violence familiale en tant que facteur dans les affaires relatives aux responsabilités parentales, et en particulier en tant que fondement de l’absence d’un régime de prise de décisions conjointes ou de coparentage. La juge Karakatsanis a formulé les observations suivantes [Gras ajouté] :

[133] Ce qu’on appelle le principe du contact maximum a traditionnellement mis l’accent sur l’importance pour l’enfant d’avoir autant de contacts avec chaque parent que compatible avec son intérêt. Un corollaire de ce principe est ce qu’on appelle parfois la règle du « parent animé de bonnes intentions » selon laquelle le tribunal doit tenir compte du fait que le parent est disposé à maximiser la communication entre l’enfant et l’autre parent. […]

[134] Même si l’arrêt Gordon [de la Cour suprême du Canada] insistait sur le « principe du contact maximum », il est évident que l’intérêt de l’enfant est le seul facteur dont on tient compte pour l’examen des affaires de déménagement et, « si d’autres éléments révèlent que l’application du principe ne serait pas dans l’intérêt de l’enfant, le tribunal peut et doit limiter le contact » […] certains tribunaux ont interprété ce qu’on appelle le « principe du contact maximum » comme créant une présomption favorable aux arrangements de garde partagée, au temps parental égal ou à un accès régulier […]

[135] Ces interprétations vont trop loin. Il vaut la peine de répéter que ce qu’on appelle le principe du contact maximum n’importe que dans la mesure où ce contact est dans l’intérêt de l’enfant; il ne doit pas être utilisé pour détourner l’objet de cette analyse. D’ailleurs, la Loi sur le divorce modifiée a reformulé le « principe du contact maximum » et parle désormais de « [t]emps parental compatible avec l’intérêt de l’enfant » : par. 16(6). Cette nouvelle formulation est plus neutre et confirme que l’analyse est centrée sur l’enfant. En réalité, à l’avenir, il serait préférable de parler du « facteur du temps parental ».

L’arrêt Barendregt et le libellé du paragraphe 16(6) de la Loi sur le divorce permettent de soutenir qu’il est dans l’intérêt des enfants en cause dans une affaire particulière de passer le plus de temps possible avec chacun de leurs parents, ce qui peut ou non comporter une répartition du temps à peu près égale pour chaque parent. Toutefois, la loi et la décision précisent clairement que lorsque des préoccupations au sujet de la violence familiale ou d’un conflit en cours sont soulevées, elles doivent être prises au sérieux et qu’il n’y a pas de présomption de partage égal du temps parental (Bala, 2022).

4.4 Violence familiale et procédures auprès du tribunal de la famille

Il est important que les professionnels de la justice familiale n’adoptent pas une approche unique lors de l’élaboration des plans parentaux et, en particulier, qu’ils évitent de faire pression sur les parents victimes de violence pour qu’ils règlent leurs différends et adoptent un plan de coparentage. Une meilleure approche exige des interventions différenciées. On peut faire une analogie avec une autoroute achalandée à l’heure de pointe où tout le monde va dans la même direction à la vitesse maximale. Il peut être difficile d’accéder à une voie de sortie. La figure 2 tente d’illustrer cette réalité en utilisant l’analogie d’une autoroute qui mène au partage des responsabilités et où il faut prévoir une sortie pour la violence familiale. C’est un schéma simple qui illustre une réalité souvent complexe.

Des ressources ont récemment été mises au point pour aider les avocats en droit de la famille, les juges et les professionnels des tribunaux à élaborer des plans parentaux en tenant compte des risques de violence familiale. Une trousse d’outils à l’intention des avocats et des conseillers juridiques existe au ministère de la Justice du Canada pour leur permettre d’aborder ces questions complexes (voir Ministère de la Justice Canada, 2021).

La Barbra Schlifer Commemorative Clinic de Toronto dispose d’une liste complète de facteurs de risque à prendre en compte pour reconnaître les besoins des femmes autochtones et de diverses communautés dans les tribunaux de la famille (voir Barbra Schlifer Commemorative Clinic, 2020). L’American Anti-Violence Project (2017) offre une trousse d’outils sur la violence familiale qui aide dans l’évaluation pour les familles LGBTQ2+.

L’habileté, les compétences et les connaissances des différents professionnels dans l’utilisation de ces outils varient considérablement. Il est important de comprendre la différence entre le dépistage et l’évaluation. Les professionnels qui font du dépistage reconnaissent que l’affaire dans laquelle ils interviennent comporte des préoccupations liées à la violence familiale ainsi que d’éventuels facteurs de risque. L’évaluation va au-delà du dépistage et fournit une analyse plus détaillée des risques et des répercussions sur les victimes, les enfants et les agresseurs, ainsi que des considérations relatives aux plans parentaux (voir Cross et coll., 2018).

4.5 Plans parentaux et violence familiale

Les plans parentaux traitent de questions comme l’horaire de temps parental, l’attribution ou le partage des responsabilités décisionnelles et la communication entre les parents. Les plans parentaux sont souvent établis de façon volontaire, et bon nombre de parents souhaitent avoir la possibilité de modifier leurs plans à mesure que les circonstances changent et ne s’attendent pas à ce que les tribunaux les obligent à les appliquer. Toutefois, lorsqu’il y a des préoccupations liées à la violence familiale, il devient plus important que les tribunaux participent à l’élaboration des plans parentaux, afin de régler les différends et prévoir des mesures d’exécution pour protéger les victimes et leurs enfants. Dans les cas où il y a des préoccupations liées à la violence familiale, ces plans ne devraient pas prévoir un partage des responsabilités décisionnelles et pourraient prévoir des lieux sûrs pour l’échange des enfants ou la supervision du temps parental.

Le nombre de parents qui se séparent et qui établissent une forme quelconque de plan de coparentage augmente constamment (Bala et coll., 2017), et plus de la moitié des parents divorcés ou séparés qui ont répondu à une enquête pancanadienne en 2017 ont déclaré qu’ils avaient la « garde partagée » de leurs enfants (Statistique Canada, 2021), avec un temps parental à peu près égal et une prise de décisions conjointe. Dans la plupart de ces cas, les parents ont pris un arrangement dans le cadre de discussions informelles, de négociations dirigées par des avocats ou de séances de médiation, un assez petit nombre seulement ayant été imposées par un tribunal. Il existe des guides très utiles pour les parents et les professionnels des tribunaux sur les arrangements parentaux qui peuvent convenir le mieux à différentes familles selon l’âge et les circonstances particulières des enfants (Bala et Himel, 2021; Ministère de la Justice Canada, 2021). Dans les cas de violence familiale continue, le coparentage et le partage égal de la prise de décisions seront probablement inappropriés (voire dangereux).

Intervenir dans des conflits liés aux enfants dans les cas où il y a des antécédents de violence familiale est une tâche complexe. Dans le cas de parents violents, il existe une gamme d’interventions possibles qui varient au fil du temps et qui dépendent de l’accès à des services appropriés et des changements prouvés dans le comportement de l’agresseur. Dans le système de justice familiale, les juges doivent examiner un éventail d’options lorsqu’ils sont en présence d’un auteur de violence familiale. Ces options peuvent comprendre l’absence de contact, le temps parental supervisé, les échanges supervisés, les échanges dans un endroit public, le parentage en parallèle ou le plan de coparentage. Des interventions ou des mesures de soutien thérapeutiques peuvent être envisagées pour faciliter la planification et la mise en œuvre de ces plans parentaux.

La figure 3 présente les autres facteurs dont il faut tenir compte lorsque l’une ou l’autre des parties soulève des allégations de violence. Au niveau inférieur de la pyramide se trouvent les principaux facteurs permettant d’élaborer un plan parental dans un cas typique, soit la compréhension des besoins de chaque enfant, les aptitudes des parents, l’aptitude des parents à coopérer ainsi que les facteurs relatifs au développement qui doivent être pris en compte lors de la prise de tout arrangement parental. Dans un cas hautement conflictuel, ces domaines initiaux demeurent pertinents. Cependant, le deuxième niveau de la pyramide regroupe des préoccupations supplémentaires, comme l’historique des conflits parentaux, les stratégies d’adaptation des enfants et la détermination du parent le moins perturbateur. Dans les cas où il y a de la violence familiale, les difficultés liées à l’élaboration d’un plan approprié augmentent considérablement, puisqu’il faut également tenir compte d’enjeux comme le risque que la violence se répète ou s’aggrave et essayer de comprendre l’effet de la violence sur la victime adulte et les enfants.

4.6 Allégations de violence familiale : rôle des évaluateurs nommés par le tribunal

La plupart des conflits parentaux sont réglés au moyen de négociations menées entre les parents, leurs avocats ou un médiateur. Un règlement à l’amiable est souvent approprié, mais ce règlement peut être conclu pour de mauvaises raisons dans certains cas (p. ex., peur, menaces ou intimidation). Lorsqu’une affaire n’est pas réglée et qu’elle est portée devant le tribunal, la décision finale quant à la suite des choses revient au juge qui reçoit la preuve, détermine la validité des demandes concurrentes et décide quel arrangement est dans l’intérêt de l’enfant. Les juges et les avocats accordent souvent beaucoup de poids au rapport d’évaluation d’un professionnel de la santé mentale indépendant nommé par le tribunal au sujet des arrangements parentaux. Ces évaluateurs peuvent être des travailleurs sociaux, des psychologues ou des psychiatres.

Les évaluations ou les évaluations parentales se fondent sur des entrevues avec les parents et les enfants et sur l’observation des parents en présence des enfants ainsi que sur des renseignements auxiliaires fournis par des professionnels de la collectivité et éventuellement sur des tests psychologiques (Bala et coll., 2017). Dans certaines provinces et certains territoires canadiens, les tribunaux de la famille peuvent avoir accès à des évaluations financées par le gouvernement, notamment par l’entremise du Bureau de l’avocat des enfants de l’Ontario. Des évaluations privées plus exhaustives ne sont effectuées que si les parents ont les moyens de les payer. Les évaluations parentales sont coûteuses et souvent inaccessibles en raison d’un manque de financement gouvernemental et de ressources parentales (Ackerman et coll., 2021). Cependant, lorsqu’elle est formulée, la recommandation d’un évaluateur aboutit souvent à un règlement, soit parce que les parents considèrent qu’il s’agit d’une approche utile et éclairée pour l’élaboration d’un plan parental, soit parce qu’ils ne croient pas qu’ils réussiraient à contester les recommandations devant les tribunaux. Si une affaire est portée devant les tribunaux, les recommandations d’un évaluateur indépendant ont souvent un poids important, même si elles ne sont certainement pas contraignantes et qu’elles peuvent être contestées, surtout si l’évaluateur a ignoré des faits importants ou n’est pas bien renseigné au sujet des connaissances actuelles en sciences sociales.

Il existe des inquiétudes quant à la mesure dans laquelle les évaluations parentales ne tiennent pas toujours adéquatement compte des questions de violence familiale (Stark et coll., 2019). Les incidents de violence qui semblent moins graves en situation isolée pourraient s’avérer plus inquiétants s’ils s’inscrivent dans un cycle de violence et de contrôle coercitif ou dominant. Le dépistage structuré et les outils de lutte contre la violence familiale sont essentiels dans ces cas. Il existe maintenant des lignes directrices détaillées sur les normes pour les évaluations parentales (Association of Family and Conciliation Courts [AFCC], 2022), ainsi que des normes précises pour les affaires dans lesquelles des allégations de violence familiale sont soulevées (voir aussi AFCC, 2022). Ces normes exigent une formation spécialisée sur la violence familiale pour qu’un professionnel puisse mener une évaluation dans une affaire où sont soulevées des allégations de violence familiale. Au moment de nommer un évaluateur ou de retenir ses services dans une telle affaire, les juges et les avocats devraient déterminer si le professionnel a suffisamment d’expérience dans ce domaine. Les évaluateurs doivent connaître les indicateurs de dangerosité et de létalité.

4.7 Obstacles et difficultés liés à l’élaboration de plans parentaux appropriés

Avant d’examiner de plus près l’approche nécessaire pour bien équilibrer l’importance croissante accordée au coparentage après la séparation lorsque des questions de violence familiale se posent, le contexte actuel des tribunaux de la famille mérite une attention plus particulière. Plusieurs obstacles systémiques influent sur le signalement de la violence familiale et les interventions qui en découlent : les structures multiples (p. ex., le tribunal de la famille, les services de protection de l’enfance et les procédures criminelles), le nombre croissant de plaideurs non représentés, les préoccupations à l’égard des allégations non fondées en matière d’aliénation parentale, une attention insuffisante accordée au point de vue des enfants, les problèmes de crédibilité concernant les signalements faits par les parents et l’écart entre la théorie et la pratique.

4.7.1 Systèmes multiples et procédures concurrentes

Les cas de violence familiale peuvent entrer dans le processus judiciaire par l’entremise du processus pénal ou de protection de l’enfance ou dans le cadre d’une instance en matière familiale. Le rôle et les responsabilités des différentes parties du système de justice dans le traitement des enfants dans le contexte de la violence familiale ne sont pas clairs pour de nombreux professionnels, et encore moins pour les parents (Birnbaum et Bala, 2022).

Il faut redoubler d’efforts pour coordonner les services, communiquer les renseignements et acquérir une expertise dans toutes les parties des multiples systèmes susceptibles d’intervenir dans les affaires de violence familiale (Martinson et Jackson, 2012). Par exemple, Neilson et ses collaborateurs (2022) font état d’une étude sur des instances familiales et pénales concurrentes qui a révélé que, dans 20 % des cas, les dossiers des tribunaux de la famille ne contenaient aucune information provenant de l’instance pénale. Le manque de coordination et de communication entre les différents tribunaux, organismes et professionnels peut aggraver les préjudices causés aux victimes et à leurs enfants. Cela souligne la nécessité d’offrir un soutien holistique aux victimes (George et coll., 2022).

La responsabilité d’enquêter sur les cas signalés à la police revient à la police elle-même, tandis que le procureur de la Couronne est chargé de décider s’il y a lieu de porter des accusations, de présenter des éléments de preuve et de présenter des observations au sujet des conditions de mise en liberté sous caution et de la peine appropriées. Le processus d’enquête sur le cautionnement, d’enquête préliminaire et de procès peut s’étendre sur de nombreux mois. Cependant, la victime de violence conjugale et ses enfants, qu’ils soient ou non des victimes directes, pourraient avoir besoin d’un plan de sécurité immédiat pour empêcher les contacts avec l’agresseur ou superviser le temps parental ou les échanges entre parents. La difficulté pour le système de justice pénale et les services communautaires est de gérer ce plan tout en respectant la présomption d’innocence.

Au tribunal de la famille, il incombe à chaque partie de rassembler les éléments de preuve et d’établir sa preuve. En l’absence de preuves corroborantes provenant de témoins indépendants comme des évaluateurs, des travailleurs de la protection de l’enfance, des médecins ou des policiers, les allégations de violence peuvent être accueillies avec un certain scepticisme devant le tribunal de la famille. Celui-ci favorise généralement les règlements à l’amiable, et les allégations de violence familiale sont parfois découragées ou rejetées à tort. Certaines victimes peuvent se retrouver dans une sorte de flou entre le tribunal pénal et le tribunal de la famille. Il peut être difficile de régler une affaire du tribunal de la famille pendant qu’une affaire criminelle est en cours. L’évolution du dossier en matière familiale (p. ex., une entente concernant le temps parental supervisé) peut nécessiter l’adoption de mesures dans le dossier criminel (p. ex., une demande de modification de la mise en liberté sous caution).

Les organismes qui offrent des services de protection de l’enfance peuvent également se montrer sceptiques ou réticents à l’idée de devoir intervenir dans des affaires dans lesquelles des allégations de violence familiale ont été formulées et qui font déjà l’objet d’un différend judiciaire hautement conflictuel entre les parents qui se séparent (Birnbaum et Bala, 2022). Le travailleur des services de protection de l’enfance doit déterminer si un cas en particulier répond au mandat de protection de l’organisme ou si l’intérêt de l’enfant peut être adéquatement protégé par le processus du tribunal de la famille. Dans certains cas, les services de protection de l’enfance peuvent estimer que la victime principale de la violence familiale ne veut pas ou ne peut pas protéger ses enfants et décider de les lui retirer. Les victimes de violence peuvent être réticentes à faire appel aux services de protection de l’enfance pour cette raison précise (Jaffe et coll., 2014).

Les travailleurs des services de protection de l’enfance se disent également préoccupés par le fait d’être utilisés par un parent contre l’autre parent dans les conflits parentaux (Birnbaum et Bala, 2022; Jaffe, Scott et coll., 2014). Par conséquent, ils peuvent hésiter à intervenir dans des situations où une instance familiale est en cours. Dans certaines provinces et certains territoires, les services de protection de l’enfance ont amélioré leur capacité d’aborder les préoccupations liées à la violence familiale en faisant appel à des experts en violence familiale dans leurs organismes et en fournissant de meilleurs éléments de preuve qui sont utilisés dans les instances devant les tribunaux de la famille (Birnbaum et Bala, 2022; Olszowy et coll., 2020).

Une pratique prometteuse au Canada qui illustre une intervention possible pour remédier à la complexité de ces affaires est la formation de comités interdisciplinaires qui tentent de promouvoir la sécurité et la responsabilisation au tribunal de la famille dans des différends parentaux où il y a de la violence familiale (Pang, 2021). Une autre avancée est la mise sur pied, à titre de projet pilote, d’un tribunal intégré pour l’instruction de causes de violence familiale à Toronto; ce tribunal s’occupe d’instances de droit de la famille et de droit pénal dans lesquelles des allégations de violence familiale ont été formulées (Birnbaum et coll., 2014; Birnbaum et coll., 2017).

4.7.2 Plaideurs qui se représentent eux-mêmes

Le règlement des affaires hautement conflictuelles et des affaires qui comportent de la violence familiale se révèle également compliqué par le nombre croissant de plaideurs qui ne sont pas représentés par un avocat, qui ne connaissent peut-être pas les recours judiciaires et les services communautaires qui sont à leur disposition (Birnbaum et Bala, 2012; Macfarlane et Sullivan, 2021; Wangmann et coll., 2020). Une victime de violence familiale n’ayant pas d’avocat pourrait être très facilement intimidée et amenée à accepter un règlement injuste qui ne lui offre pas, à elle et à ses enfants, une protection suffisante (Kaye et coll., 2021). Les régimes d’aide juridique au Canada accordent maintenant une certaine priorité aux victimes à faible revenu qui auraient subi de la violence entre partenaires intimes en leur offrant l’accès à certains services juridiques (bien qu’il ne s’agisse pas nécessairement d’une représentation complète), mais cela n’aide que les victimes à faible revenu. Comme les seuils d’admissibilité à l’aide juridique sont faibles, de nombreuses femmes (qui sont souvent les victimes) n’y sont pas admissibles, même si leurs ressources sont limitées.

Un avocat compétent en droit de la famille sert de tampon entre des parents antagonistes. Il peut faciliter la communication entre les parents et le juge et demander des protections juridiques pour les victimes de violence familiale. Il n’est toutefois pas rare qu’une partie, ou les deux, ne soit pas représentée dans les affaires hautement conflictuelles comportant des allégations de violence familiale (Macfarlane et Sullivan, 2021; Wangmann et coll., 2020). Certains hommes violents ont de la difficulté à accepter les conseils d’un avocat et peuvent en fait préférer s’en passer afin de pouvoir confronter directement leur ancienne partenaire, notamment au moyen d’un contre-interrogatoire. Les affaires dans lesquelles l’une des parties, ou les deux, se représente elle-même sont plus chargées sur le plan émotionnel et plus difficiles pour les juges. En outre, le tribunal doit souvent rendre une décision en disposant de moins de renseignements que si les parties avaient été représentées par des avocats.

4.7.3 Point de vue et préférences des enfants

Au moment de faire des plans concernant les enfants à la suite d’une séparation, les juges, les avocats, les évaluateurs et les parents accordent généralement beaucoup d’importance aux préférences des enfants, particulièrement celles des adolescents ou des préadolescents. En effet, le point de vue et les préférences de l’enfant sont des facteurs expressément énoncés à l’alinéa 16(3)e) de la Loi sur le divorce, qui doivent être pris en compte pour rendre une décision dans l’intérêt de l’enfant. La Convention relative aux droits de l’enfant renforce l’importance d’entendre les enfants lorsque des décisions sont prises au sujet de leur avenir (Martinson et Raven, 2021a, 2021b; Nations Unies, 1989). Il peut toutefois s’avérer difficile de déterminer le point de vue et les préférences des enfants dans les cas de violence familiale pour diverses raisons, notamment l’intimidation des enfants par le parent violent pour les contraindre à exprimer des opinions favorables à son sujet; les enfants peuvent considérer que le parent victime est faible et vouloir se liguer avec le parent violent « plus fort »; le dénigrement d’un parent par un agresseur peut influencer la relation d’un enfant avec le parent victime de violence. D’un autre côté, une victime de violence familiale accusée d’aliénation peut conclure que les opinions de ses enfants sont rejetées parce qu’elles ne constituent qu’un simple écho de ses propres opinions et non parce qu’elles constituent un point de vue indépendant des enfants.

Même si l’on devrait toujours tenir compte du point de vue de l’enfant, le désir exprimé par un enfant de vivre avec un parent violent devrait peser moins lourd dans la balance dans les cas où il y a eu de la violence familiale que dans d’autres situations (McDonald, 2016). Les raisons invoquées par l’enfant pour justifier son désir de vivre avec un parent qui a commis des actes de violence familiale pourraient fournir des indications importantes sur la dynamique sous-jacente qui fait qu’un parent mine l’autre ou expose ses enfants à de l’information inappropriée.

Dans les cas où il y a des antécédents de violence familiale, la victime et ses enfants peuvent continuer d’avoir peur du partenaire violent, même lorsqu’il semble ne plus y avoir de menace immédiate. Si les enfants expriment des attitudes négatives envers un parent en raison d’antécédents de violence, il faut accorder une très grande importance à ce facteur avant de prendre tout arrangement parental.

Dans tous les cas hautement conflictuels, qu’il y ait ou non des préoccupations liées à la violence familiale, il faudrait fortement dissuader les parents de demander directement à leurs enfants leurs préférences concernant l’endroit où ils veulent vivre ou les visites, car les enfants peuvent vivre d’énormes conflits de loyauté, se sentir coupables ou avoir peur d’exprimer leurs préférences. Dans ces cas, l’entrevue effectuée avec un enfant pour connaître ses préférences devrait être menée par un professionnel de la santé mentale indépendant adéquatement formé ou par un procureur désigné pour représenter l’enfant. Le professionnel doit finalement s’assurer que le point de vue de l’enfant est communiqué aux parents et au tribunal de façon sensible et contextuelle, en insistant sur le fait que les parents doivent éviter les récriminations au sujet des points de vue exprimés par les enfants. Le juge pourrait également avoir un rôle à jouer en rencontrant les enfants pour aider le tribunal à comprendre leur point de vue et le contexte, mais les juges devraient avoir une formation appropriée sur la violence familiale qui leur permet de bien comprendre les répercussions de la violence familiale sur les enfants (Bala et coll., 2013).

4.7.4 Aliénation parentale et allégations de violence familiale

Un comportement parental aliénant peut être défini comme étant [traduction] « une suite d’attitudes, de croyances et de comportements négatifs observables chez un parent qui dénigre, rabaisse, calomnie, ridiculise ou rejette l’autre parent de l’enfant » (Johnston et Sullivan, 2020). Cependant, le terme « aliénation parentale » est maintenant souvent utilisé à mauvais escient par les parents et les professionnels dans les cas où les enfants résistent au contact avec un parent, ou lorsqu’un parent n’est pas considéré comme suffisamment favorable au temps parental accordé à l’autre parent. L’aliénation réelle ne se produit que si un parent manipule ou influence un enfant pour rejeter l’autre parent. Le terme ne devrait pas être utilisé pour caractériser des situations où un enfant résiste à un contact en raison de ses propres expériences avec le parent, ou lorsqu’un enfant veut simplement passer moins de temps avec un parent parce que ses besoins développementaux évoluent ou encore parce qu’il souhaite participer à plus d’activités parascolaires ou avec ses amis. Lorsqu’il y a des antécédents de violence familiale ou d’autres raisons pour lesquelles les enfants peuvent craindre les contacts avec un parent, les mesures protectrices d’un parent ne devraient pas être qualifiées d’« aliénation ».

Dans les cas hautement conflictuels, il n’est pas rare que les deux parents fassent des commentaires hostiles et désobligeants aux enfants au sujet de l’autre parent et tentent de les mêler à leurs conflits. Plus le conflit parental persiste, plus les enfants sont susceptibles de réagir au stress et à la pression en se rangeant du côté d’un parent. Dans certains cas, un enfant se liguera avec un parent agresseur, parce qu’il le voit comme le parent ayant le plus de pouvoir. Cela peut entraîner l’aliénation d’un enfant à l’égard du parent qui a été victime de violence entre partenaires intimes.

L’« aliénation » est considérée comme un problème grave par les tribunaux canadiens. Toutefois, le terme est devenu très controversé en raison de son utilisation à mauvais escient et des affirmations de certains professionnels de la santé mentale selon lesquelles il s’agit d’un diagnostic clinique. Au cours des 25 dernières années, l’aliénation est devenue une accusation courante contre les victimes de violence familiale par des partenaires violents (Lapierre et coll., 2020; Sheehy et Boyd, 2020). Souvent, si un parent soulève des préoccupations au sujet de la violence familiale ou de la violence faite aux enfants, l’autre parent allègue qu’il s’agit de mensonges ou d’exagérations, et prétend que les allégations sont sans fondement et font partie d’une stratégie visant à aliéner les enfants. Lorsqu’il y a eu une conclusion clinique ou une conclusion judiciaire quant à la violence familiale, le terme « aliénation » n’est clairement pas approprié pour décrire la résistance d’un enfant à avoir des contacts avec un parent violent, et les expressions « éloignement réaliste » ou « rejet justifié » conviennent davantage. L’une des grandes difficultés dans ces cas est qu’il n’existe pas de tests ou de mesures fiables qui distinguent les enfants qui sont aliénés des enfants qui ont été maltraités ou exposés à la violence ou à d’autres comportements parentaux destructeurs qui peuvent entraîner une résistance au contact (Saini et coll., 2016).

Le simple fait d’apposer l’étiquette « aliénation » aux cas où les enfants sont réticents à passer du temps avec un parent ne tient pas compte des nombreux facteurs qui peuvent être liés à la résistance des enfants à l’égard des visites d’un parent et des interactions complexes entre les besoins uniques des enfants, les habiletés des parents et les répercussions des litiges (Fidler et Bala, 2020). Ces facteurs peuvent comprendre l’âge, le tempérament et les besoins particuliers de l’enfant, les relations entre frères et sœurs, le style parental et la capacité de chaque parent ainsi que le degré et la nature du contact avec la famille élargie. L’utilisation prématurée du terme « aliénation » dans une affaire ne tient pas compte de la réalité complexe de nombreux conflits parentaux. De nombreux professionnels et auteurs utilisent couramment des expressions plus générales et plus descriptives, comme « problèmes de contact parent-enfant » ou « résistance de l’enfant ou refus des visites ».

Lorsqu’un enfant rejette un parent, il faut examiner le rôle des deux parents dans la vie de leur enfant et la situation particulière de ce dernier. Dans certains cas, un enfant se liguera avec le parent le plus bienveillant et le plus efficace et rejettera l’autre parent pour ne plus avoir le sentiment d’être en conflit de loyauté. Si une évaluation ou une décision judiciaire permet de constater que le rejet du parent est davantage lié à ses antécédents de violence et à ses tentatives répétées de surveiller et de harceler l’enfant et le pourvoyeur principal de soins, il est alors beaucoup plus important d’intervenir pour assurer la sécurité de l’enfant et du pourvoyeur de soins que de s’occuper de l’« aliénation » perçue. D’autres publications traitent plus en détail de l’aliénation (voir Fidler et Bala, 2020). Dans le présent document, nous mettons l’accent sur les agresseurs qui montent les enfants contre l’autre parent et les parents victimes qui sont faussement accusés d’« aliénation » en raison de la mauvaise utilisation de la notion (Lapierre et coll., 2020; Sheehy et Boyd, 2020).

Les allégations d’aliénation peuvent réduire au silence les femmes et les enfants et les dissuader de présenter des preuves de violence familiale et des actes de violence posés par les parents (Meier, 2020). Ces allégations peuvent permettre d’écarter le point de vue des enfants et de ne pas protéger ces derniers contre les actes de violence posés par les parents. Les allégations peuvent mener à un seul point de vue réductionniste sur les raisons pour lesquelles un enfant résiste au contact, plutôt qu’à un examen objectif et nuancé de la contribution du parent rejeté par l’enfant au problème.

Il faut toutefois comprendre que dans certains cas, les allégations de violence familiale sont exagérées ou totalement non fondées. Par exemple, il y a des cas où les parents peuvent interroger leurs enfants de façon très suggestive au sujet de la violence potentiellement commise par l’autre parent, ce qui donne lieu à des signalements non fondés de maltraitance d’enfants (Birnbaum et Bala, 2022). Des mères ayant elles-mêmes été victimes de violence ou de maltraitance, mais qui ont mal compris ou ont influencé les déclarations de leurs enfants formulent des allégations non fondées de violence faite aux enfants, ce qui complique encore davantage la situation. Les cas d’allégations non fondées de violence familiale représentent une minorité parmi tous les cas, et la violence familiale qui est vécue sans jamais être signalée demeure un problème important (Trocmé et Bala, 2005).

4.8 De la réforme législative à l’action

Étant donné que la Loi sur le divorce modifiée et la Cour suprême du Canada reconnaissent que les multiples formes de violence familiale sont des facteurs importants dont les tribunaux doivent tenir compte lorsqu’ils rendent des décisions sur les arrangements parentaux dans l’intérêt des enfants canadiens, le domaine de la justice familiale entre dans une nouvelle ère. Les modifications législatives constituent une étape dans un processus à plus long terme qui comprendra des programmes de formation améliorés pour les professionnels des tribunaux de la famille et un examen de l’incidence sur le plan de la pratique et de la prise de décisions judiciaires. Le maintien du statu quo n’est pas une option envisageable. Une partie des changements à venir a été soulignée dans la documentation examinée dans la présente section, qui traite de la nécessité d’une évaluation et d’interventions différenciées dans ces cas. Il reste un large éventail de facteurs dont il faut tenir compte pour répondre aux besoins de familles très hétérogènes, notamment la diversité culturelle, raciale et de genres ainsi que les conséquences découlant du manque d’accès des parents aux services de justice et aux ressources appropriées en temps opportun.

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