1.0 Introduction

Les lois et les pratiques régissant le règlement des différends parentaux après la séparation au Canada ont beaucoup évolué depuis l’adoption de l’actuelle Loi sur le divorce en 1985. Les rôles traditionnels des hommes et des femmes ont évolué étant donné que de plus en plus de personnes cherchent l’égalité dans leurs relations. Les pères participent plus activement que par le passé aux soins quotidiens des enfants, tandis que les mères participent plus activement au marché du travail (Raley et coll., 2012). Bien que les tendances dans les familles et les rôles des deux sexes varient considérablement, en moyenne, les mères assument toujours une plus grande responsabilité en ce qui a trait à l’éducation des enfants et à la gestion du ménage. Cette différence est ressortie pendant la pandémie de COVID-19, car les mères, qui continuent généralement d’être moins bien rémunérées que les pères, étaient plus susceptibles d’abandonner leur emploi et d’assumer des obligations en matière de soins aux enfants et d’enseignement à domicile (Petts et coll., 2021).

On a observé une tendance générale à encourager les parents qui se séparent à essayer de résoudre leurs désaccords en dehors du processus judiciaire, mettre leurs différends derrière eux et se concentrer sur l’intérêt de leurs enfants en tant que coparents. Les concepts juridiques de « garde » et d’« accès », avec leur connotation de gagnant et de perdant, ont été abandonnés dans les modifications apportées à la Loi sur le divorce de 2021 et dans des réformes législatives provinciales semblables. On tend désormais à encourager le recours à des plans parentaux personnalisés (Bala et Himel, 2021). Parallèlement, il y a une plus grande sensibilisation au Canada concernant la maltraitance des enfants et la violence entre partenaires intimes (VPI) (collectivement, la « violence familiale »). On s’entend généralement pour dire que la violence familiale est un problème social grave qui exige une intervention efficace de la part des tribunaux. La violence familiale est maintenant reconnue comme une préoccupation importante dans des lois comme la Loi sur le divorce. Les juges doivent aujourd’hui tenir compte des répercussions de la violence familiale lorsqu’ils déterminent l’intérêt des enfants dans les procédures suivant une séparation.

Un nombre croissant de recherches traitent des répercussions de la violence familiale sur la santé et le bien-être des victimes de violence familiale, y compris les enfants qui y sont exposés. La violence familiale est généralement définie de façon à englober de multiples formes de maltraitance allant au-delà de la violence physique, notamment le contrôle coercitif. Les homicides familiaux se situent à la toute fin du continuum de la violence familiale. Une séparation réelle ou imminente et des antécédents de violence entre partenaires intimes sont les facteurs de risque les plus fréquents d’homicides familiaux. Ces cas représentent un plus grand nombre de parents pour qui le partage des responsabilités parentales est manifestement non seulement inapproprié, mais aussi potentiellement dangereux. On a réclamé à maintes reprises une meilleure formation professionnelle sur la violence familiale, plus de ressources et une meilleure collaboration entre le système de justice et les fournisseurs de services communautaires afin de mieux lutter contre la violence.

Les deux réalités décrites ci-dessus, c’est-à-dire un appui croissant en faveur du coparentage et la sensibilisation accrue à la violence familiale, entrent souvent en conflit lorsque les tribunaux, les avocats, les médiateurs et les évaluateurs parentaux tentent d’aider les parents à conclure des arrangements parentaux après une séparation.

Bien que la plupart des parents qui se séparent puissent être en mesure d’élaborer un plan de coparentage sans une participation importante des tribunaux, les parents qui ont des antécédents de violence familiale ont besoin d’approches différentes pour prendre des arrangements sécuritaires et appropriés en matière de responsabilités parentales et de règlement des différends. Les cas où il y a de la violence familiale sont plus susceptibles d’exiger les protections offertes au moyen du processus judiciaire, et les plans peuvent nécessiter des visites ou des échanges supervisés, voire l’absence de contact avec les enfants, peut-être seulement pour une période limitée, en fonction des préoccupations liées à la sécurité des enfants et du parent non violent. Bien que les processus non judiciaires comme la médiation puissent jouer un rôle dans certains cas de violence familiale, des mesures spéciales pour le dépistage et la protection doivent être en place lorsque ces processus sont utilisés dans les cas où il y a des antécédents de violence familiale.

La promotion d’arrangements de coparentage établis selon une procédure non contradictoire après la séparation et les efforts visant à favoriser la sécurité des enfants et des parents ainsi que la responsabilisation à l’égard de la violence familiale font souvent intervenir différents groupes et organismes professionnels et donnent lieu à des perspectives professionnelles différentes sur la mise en œuvre des plans parentaux après une séparation. L’incompatibilité et l’absence de dialogue entre ces systèmes créent de réels dangers pour les survivants de la violence familiale. Le présent document de travail vise à combler l’écart entre ces points de vue. On y propose un modèle décrivant la façon dont il faut examiner les constatations relatives à la violence familiale dans les différends relatifs au rôle parental ainsi que la façon d’établir, après une séparation, un arrangement parental qui répond aux besoins des enfants et de leurs pourvoyeurs de soins. Le rôle essentiel des ressources judiciaires, de la formation et de la collaboration entre les professionnels du domaine y est également abordé.

1.1 Méthodologie

Le présent document se fonde principalement sur une analyse documentaire approfondie de la violence familiale et des procédures relatives aux enfants à la suite d’une séparation. La documentation sur la violence familiale a été examinée sous l’angle des différends liés aux enfants compte tenu de l’expérience considérable des auteurs aussi bien dans le domaine du droit que celui de la psychologie. Tout au long du document, on applique une approche fondée sur le genre et une perspective intersectionnelle. Une ébauche de ce document a été distribuée à plusieurs professionnels et chercheurs canadiens de premier plan en vue d’obtenir leurs commentaires. Les opinions exprimées dans le document final sont celles des auteurs et ne représentent pas nécessairement celles de chacun des experts consultés.

Limites - Manque de perspectives des familles autochtones : Bien que nous ayons fait référence aux difficultés particulières auxquelles font face les parents et les enfants autochtones, le présent document n’aborde pas entièrement ces questions. Aucun des auteurs n’est autochtone, et nous n’avons pas été en mesure de mobiliser les voix autochtones nécessaires pour répondre adéquatement à ces préoccupations. Les femmes autochtones courent un risque beaucoup plus élevé de violence familiale et d’homicide au sein de la famille que les autres Canadiens (Richardson et coll., 2020). Ce niveau de violence doit être pris en compte dans le contexte historique de la colonisation et de l’oppression qui a été documenté sous la forme d’un génocide culturel (Commission de vérité et réconciliation du Canada, 2015). De nombreuses questions distinctes qui doivent être analysées d’un point de vue autochtone dépassent la portée du présent document.

1.1.1 Analyse comparative entre les sexes

Une analyse comparative entre les sexes (ACS) est utilisée pour comprendre les enjeux où les répercussions des politiques et des programmes diffèrent pour les femmes, les hommes et les personnes de diverses identités de genre. Les réponses à la violence familiale exigent une analyse comparative entre les sexes pour plusieurs raisons. Les hommes, les femmes et les personnes de diverses identités de genre sont victimes de violence à des degrés différents et subissent des répercussions différentes. L’inégalité économique et sociale continue que vivent les femmes contribue grandement au risque de violence et aux obstacles qui les empêchent de sortir de leur relation. Les rôles que les parents peuvent jouer au sein de la famille sont également influencés par le sexe. Les femmes continuent d’assumer plus de responsabilités parentales, et les attentes sont souvent plus élevées à l’égard des femmes pour ce qui est de fournir les soins aux enfants. Tous ces facteurs signifient que les changements apportés aux politiques publiques concernant les responsabilités auront inévitablement des répercussions différentes pour les hommes et pour les femmes dans les tribunaux de la famille.

Le gouvernement du Canada (2023) utilise maintenant une « analyse comparative entre les sexes Plus » pour tenir compte du fait que l’ACS ne porte pas seulement sur les différences biologiques (les sexes) et les différences socioculturelles (genres). De multiples caractéristiques se recoupent et contribuent à l’identité des personnes, comme la race, l’origine ethnique, la religion, l’âge et les déficiences mentales ou physiques. L’interaction entre ces facteurs influence la façon dont les personnes pourraient vivre la violence familiale ainsi que les politiques et les programmes gouvernementaux.

1.1.2 Une approche intersectionnelle

Le présent document mise sur une approche intersectionnelle comme outil permettant de mieux comprendre l’expérience humaine complexe de la violence familiale. Les termes « approche » ou « analyse » intersectionnelle renvoie simplement à une prise en compte du contexte de vie unique d’une personne en fonction de la façon dont elle se définit par des facteurs tels que le sexe, la race et la culture. L’analyse tient compte de la façon dont ces facteurs peuvent se combiner et avoir une incidence sur la sécurité et les facteurs de risque d’une personne. Elle peut également aider les professionnels de la justice familiale à éliminer les obstacles auxquels font face les familles et les personnes qui ont affaire au système judiciaire, et à rendre le système plus inclusif et transparent.

La vie et l’identité des gens sont façonnées par de nombreux facteurs, de façons diverses qui s’influencent mutuellement. Certains problèmes systémiques, sociaux, juridiques et culturels touchent tout particulièrement les populations diversifiées. Le Canada est une société multiculturelle; les peuples autochtones ont des cultures, des histoires, des langues, des traditions familiales et des mécanismes de règlement des différends diversifiés. Des changements importants se sont également opérés dans la composition ethnique des nouveaux arrivants au Canada (Statistique Canada, 2018), et les familles immigrantes et racialisées peuvent avoir des traditions familiales et une compréhension culturelle du rôle parental distinctes de celles de nombreux professionnels du système judiciaire.

Le cadre fondé sur l’intersectionnalité permet de déterminer la situation unique de chaque personne dans la société, afin d’analyser l’incidence des systèmes et des structures sociales sur les personnes (Collins, 2015; Crenshaw, 1990). Bien qu’elle soit enracinée dans la pensée féministe des Noires, l’approche intersectionnelle a été utilisée pour reconnaître la discrimination systémique attribuable à divers aspects de l’identité d’une personne et son incidence sur l’accès de cette personne à la justice (Collins, 2015). L’intersectionnalité peut être utilisée comme un outil d’analyse et de résolution des problèmes, axé sur des solutions qui tiennent compte des expériences de la population diversifiée (Gill, 2018).

La violence familiale est un problème complexe qui requiert une analyse complexe. L’intersectionnalité permet de comprendre les inégalités au sein de la cellule familiale qui sont éclairées par de multiples facteurs, comme la dynamique complexe entre contrôle et pouvoir, les questions liées au sexe et à la culture, le statut d’immigrant, les facteurs socioéconomiques et d’autres obstacles comme la langue, les diagnostics de santé mentale et la dépendance (Etherington et Baker, 2018; Lockhart et Mitchell, 2010). L’optique intersectionnelle nous rappelle qu’il est essentiel d’effectuer une analyse de la violence familiale fondée sur l’égalité pour résoudre efficacement les problèmes (Creek et Dunn, 2011; Lockhart et Mitchell, 2010). Un changement d’attitudes et de pratiques s’impose, en plus d’une réforme et d’une mise en œuvre législatives (Creek et Dunn, 2011).

La sécurité culturelle est une notion qui décrit notre compréhension de l’intersectionnalité. La sécurité culturelle est la capacité des professionnels de la justice familiale à acquérir une connaissance approfondie des diverses dimensions et identités culturelles qui interviennent dans les différends et à prendre en compte les expériences vécues par les clients dans le processus de règlement des différends. Les affaires mettant en cause des parties multiculturelles exigent la présence d’un professionnel de la justice familiale compétent sur le plan culturel qui possède les habiletés nécessaires pour communiquer efficacement avec les clients en posant des questions de fond, en développant ses connaissances et en faisant preuve d’ouverture. Pour améliorer la sécurité culturelle dans les processus judiciaires, les professionnels de la justice familiale doivent renforcer leur compétence culturelle et leur humilité, ce qui leur permettra d’éliminer les obstacles culturels, d’offrir un environnement exempt de racisme et de discrimination, de comprendre le contexte de la colonisation et du racisme systémique, de s’attaquer aux déséquilibres de pouvoir et de rendre les processus judiciaires plus inclusifs et transparents.

1.1.3 Une optique qui tient compte de la violence et des traumatismes

Le présent document adopte également une approche qui tient compte des traumatismes et de la violence pour comprendre les besoins des survivants et reconnaître leurs expériences dans le processus de justice familiale. Une perspective qui tient compte des traumatismes et de la violence exige une compréhension des répercussions permanentes des traumatismes sur les survivants et leurs enfants qui vivent des différends parentaux. Le traumatisme a une incidence directe sur le rôle parental et l’adaptation des enfants après la séparation, de même que sur la présentation des victimes et de leurs enfants devant les tribunaux de la famille et les professionnels des tribunaux. Ces réalités doivent être cernées, car autrement, l’évaluation des besoins et les interventions du tribunal peuvent être mal orientées (Deutsch et coll., 2020; Nonomura et coll., 2021b; O’Regan et coll., 2021).