Les coûts des litiges fondés sur la Charte

Éléments de preuve de faits législatifs – Quelques réflexions sur cette variable essentielle Note de bas de la page 30

La Cour suprême du Canada n’a peut-être pas fourni beaucoup d’indications sur le moment et la manière dont les éléments de preuve de faits législatifs doivent être présentés, mais elle a donné une définition claire de ce qu’ils impliquent :

Il faut d’abord distinguer deux catégories de faits dans les litiges constitutionnels : « faits en litige » et « faits législatifs ». Ces termes proviennent de l’ouvrage Davis, Administrative Law Treatise (1958), vol. 2, au paragraphe 15.03, p. 353. (Voir également Morgan, « Proof of Facts in Charter Litigation », dans Sharpe, éd., Charter Litigation (1987).) Les faits en litige sont ceux qui concernent les parties au litige : pour reprendre les mots de Davis, [traduction] « qui a fait quoi, où, quand, comment et dans quelle intention... » Ces faits sont précis et doivent être établis par des éléments de preuve recevables. Les faits législatifs sont ceux qui établissent l’objet et l’historique de la loi, y compris son contexte social, économique et culturel. Ces faits sont de nature plus générale et les conditions de leur recevabilité sont moins sévères... Note de bas de la page 31

La pratique récente de l’adjudication constitutionnelle conformément à la section 7 suggère que les plaideurs pensent qu’une contestation qui vaut la peine d’être instruite doit être accompagnée d’un échantillonnage volumineux d’éléments de preuves de faits législatifs. Comme Da Silva l’a souligné :

[Traduction] La jurisprudence constitutionnelle récente accorde un rôle croissant aux éléments de preuve d’experts et à la recherche sociale dans la détermination des affaires litigieuses. Les arguments constitutionnels au niveau du procès dans les affaires Bedford c Canada (concernant la constitutionnalité des interdictions criminelles de la prostitution et des activités liées), Canada (Attorney General) c PHS Community Services Society (concernant les exemptions constitutionnelles des infractions criminelles de trafic de drogue pour un site d’injections sûr), et Carter c Canada (Attorney General) (concernant la constitutionnalité des interdictions criminelles de l’aide médicale à mourir) s’appuyaient fortement sur des soumissions d’experts et des données sociales; dans l’affaire Insite, le poids de ces renseignements au niveau du procès a fourni un fondement factuel à la décision finale de la Cour suprême du Canada (CSC). Parallèlement à ces affaires a eu lieu la première utilisation du pouvoir de la référence constitutionnelle au niveau du procès en Colombie-Britannique : Renvoi relatif à l’article 293 du Code criminel du Canada, également appelé L’article relatif à la polygamie. Note de bas de la page 32

Cette évolution vers des dossiers de demande approfondis, remplis de divers témoignages d’experts, a été poussée par un avertissement clair de la Cour suprême du Canada, formulé du temps de la Charte, et indiquant que les contestations constitutionnelles ne devraient pas être présentées dans un vide factuel. La Cour suprême du Canada a clairement exprimé qu’elle préférait que les contestations soient accompagnées de faits législatifs de nature contextuelle. Voici ce qu’elle a déclaré en 1989 :

Les décisions relatives à la Charte ne doivent pas être rendues dans un vide factuel. Essayer de le faire banaliserait la Charte et produirait inévitablement des opinions mal motivées. La présentation des faits n’est pas, comme l’a dit l’intimé, une simple formalité; au contraire, elle est essentielle à un bon examen des questions relatives à la Charte. [...] Les décisions relatives à la Charte ne peuvent pas être fondées sur des hypothèses non étayées qui ont été formulées par des avocats enthousiastes. Note de bas de la page 33

La Cour a peut-être exprimé un mépris pour les arguments constitutionnels s’appuyant uniquement sur la rhétorique d’ « avocats enthousiastes », mais il faut se demander s’il s’agissait-là d’une invitation à transformer l’audience en commission d’enquête. La vague récente de contestations au titre de l’article 7 ne comprenait pas simplement des affaires accompagnées d’une modeste sélection d’études contextuelles et de recherches, mais plutôt des affaires incluant des dizaines de témoignages d’experts et de témoignages expérientiels. En outre, d’innombrables études ont été présentées sans que leurs auteurs soient appelés comme témoins. Note de bas de la page 34

Par exemple, dans la référence récente concernant la polygamie, le juge en chef Bauman a souligné l’importance d’un dossier de preuve complet dans les litiges liés à la Charte et a déclaré : [traduction] « J’ai adopté une approche libérale en matière de recevabilité dans cette procédure en acceptant toutes les preuves déposées. » Note de bas de la page 35 Ainsi, la décision du juge Bauman concernant la constitutionnalité de l’article 293 du Code criminel reposait [traduction] « sur le dossier judiciaire le plus exhaustif jamais produit sur le sujet ». Note de bas de la page 36 Le juge Bauman a indiqué que la preuve était constituée de plus de 90 affidavits et rapports d’experts. Environ 22 des déposants et des experts ont été interrogés et représentaient [traduction] « un large éventail de disciplines, y compris l’anthropologie, la psychologie, la sociologie, le droit, l’économie, la démographie de la famille, l’histoire et la théologie. » Note de bas de la page 37 Beaucoup de témoins ordinaires ont également présenté à titre de preuve leurs expériences personnelles au sein de relations polygames. Note de bas de la page 38

L’évolution des contestations constitutionnelles en enquêtes de grande ampleur sur des faits et des valeurs de nature sociale et politique s’étend au-delà des controverses bien connues concernant les sites d’injection de drogues, les relations polygames, le suicide assisté et la prostitution. Par exemple, dans une contestation récente, au titre des articles 7 et 15, de la décision de la Direction des services correctionnels de la Colombie-Britannique d’annuler le programme mère-enfant qui permettait aux détenues de garder leur nouveau-né avec elles pendant qu’elles purgeaient leur peine, la Cour a entendu et examiné une foule de preuves contestées concernant les pratiques d’éducation des enfants et le lien entre la mère et l’enfant. En concluant que l’annulation de la politique était une violation de droits, le juge Ross a résumé les témoignages de dix témoins experts Note de bas de la page 39 et de sept témoins expérientiels Note de bas de la page 40 en plus de ceux des deux requérants. Ces témoins comprenaient une infirmière, un sociologue, un psychologue, un médecin, un professeur de droit, un professeur de psychiatrie, un psychologue clinicien et médico-légal, un travailleur social clinique, un surveillant correctionnel et certaines des mères du programme. La directrice de la recherche, de la planification et des programmes pour les délinquants du Service correctionnel a également présenté un rapport sur les caractéristiques de la population des femmes condamnées dans la province, les facteurs de risque criminogènes et les facteurs liés à la récidive.Note de bas de la page 41

Il n’est pas toujours nécessaire d’en appeler aux éléments de preuve législatifs. Parfois, la preuve d’un effet constitutionnellement défavorable de la loi peut être une question d’arguments raisonnés et de simple bon sens. L’enquête scientifique et empirique jouera habituellement un rôle critique, mais, dans certains cas, le bon sens devrait entrer en jeu si la science n’a pas encore fourni de solution définitive. Par exemple, dans l’arrêt Reference re: Section 293 of the Criminal Code of Canada Note de bas de la page 42, la Cour devait arriver à une conclusion factuelle sur la question de savoir si la publicité augmentait la consommation d’un produit (dans ce cas, les cigarettes). Les études scientifiques présentées à la Cour n’étaient ni résolues ni déterminantes, et la Cour s’est appuyée sur « une observation relevant du plus gros bon sens », selon laquelle les entreprises ne dépenseraient pas des millions de dollars en publicité si elles ne croyaient pas qu’il en résulterait une augmentation de la consommation de leurs produits. Note de bas de la page 43 La Cour a reconnu que l’exercice de la preuve des effets de la loi ne peut être considéré comme une simple enquête scientifique puisque « les prévisions relatives aux incidences des règles juridiques sur l’ordre socio-économique ne sont pas des questions susceptibles d’être évaluées précisément, et découlent souvent ‘de la combinaison d’hypothèses, de connaissances fragmentaires, de l’expérience générale et de la connaissance des besoins, des aspirations et des ressources de la société ainsi que d’autres éléments’. » Note de bas de la page 44

En outre, les éléments de preuve législatifs sont souvent disponibles dans les rapports gouvernementaux, et les plaideurs et les tribunaux se sont régulièrement appuyés sur des rapports gouvernementaux sans témoins à l’appui dans le but d’élucider les objectifs législatifs et de prouver les effets de la législation. Même un examen sommaire de la jurisprudence de la Cour suprême durant l’ère de la Charte révèle une forte dépendance à l’égard des rapports gouvernementaux pour établir un large éventail de faits législatifs. Note de bas de la page 45 Les rapports gouvernementaux ne sont pas toujours « généralement acceptés » et ne font pas l’objet de débats. Cependant, les études factuelles sur le droit sont rares, et une enquête ciblée par les législateurs et leurs agents sur les effets de la loi peut n’apporter que des preuves facilement disponibles pour confirmer le bon sens et les hypothèses raisonnables.

Si les rapports gouvernementaux pertinents ou les études commandées par le gouvernement n’existaient pas, le simple recours au bon sens et aux hypothèses raisonnables pourrait ne pas être suffisamment puissant pour donner au tribunal l’impulsion nécessaire pour invalider une loi contestée. Dans l’arrêt Bedford, les questions factuelles sous-jacentes à l’argument constitutionnel auraient pu trouver réponse grâce au bon sens et à des arguments hypothétiques raisonnables. Bien que les questions politiques entourant de nombreux aspects du commerce du sexe soient controversées, source de discorde et sujettes à un débat sans fin, il faut se rappeler que la question de fait soulevée dans l’affaire était beaucoup plus simple : la sécurité peut-elle être améliorée en se déplaçant à l’intérieur, en recrutant des assistants et en communiquant avec les clients? Il semble qu’on pourrait facilement répondre à cette question en se fondant sur le bon sens. Toutefois, il est difficile d’imaginer que la Cour invalide les dispositions sur le commerce du sexe sans un dossier connexe d’études empiriques, d’avis expérientiels et de rapports commandés par le gouvernement, mettant tous en avant le risque accru de violence dont sont victimes les travailleuses du sexe dans le régime juridique actuel.