Section 3 : Constatations

Le contenu ci-dessous reflète les résultats des entrevues. Ces résultats sont appuyés et complétés par les données de l’examen de la documentation.

3.1 Accès à la justice

Les peuples autochtones et non autochtones rencontrent de nombreux obstacles à l’accès an que des défis connexes dans le SJF. Toutefois, compte tenu des répercussions sociales et économiques profondes du colonialisme, ainsi que des facteurs croisés de discrimination tels que la situation géographique, les populations autochtones sont de plus en plus susceptibles de rencontrer ces obstacles.

3.1.1 Abordabilité et admissibilité à l’aide juridique

Le coût de la représentation en justice a été cité dans toutes les entrevues et la documentation comme l’un des obstacles les plus importants à l’accès au SJF. L’abordabilité affecte de façon disproportionnée la population autochtone du Canada, qui est confrontée à des taux plus élevés de pauvreté et de chômage que les Canadiens non autochtones (Statistique Canada, 2022a). Comme l’a noté un avocat de pratique privée :

« D’autres personnes n’ont pas l’occasion de faire affaire avec le cabinet parce qu’elles ne peuvent pas se payer un avocat. C’est une autre raison majeure pour laquelle le cabinet n’a pas plus de clients autochtones. Le coût financier du recours à un avocat privé est un obstacle énorme à l’accès en raison des frais de litige. Â»
(Notes d’entrevue)

Les programmes d’aide juridique offerts partout au pays fournissent des services de droit familial gratuits ou à coût réduit aux familles à faible revenu. Dans l’ensemble, seulement 3 % des demandeurs dans des affaires de droit de la famille en 2019‑2020 étaient représentés par des avocats de l’aide juridique, comparativement à 44 % par des avocats ne provenant pas de l’aide juridique (Ciavaglia-Burns, 2021)3. En 2020‑2021, 67 % des demandes d’aide juridique familiale ont été approuvées (ministère de la Justice du Canada, 2022c). Notamment, les demandes d’aide juridique en matière civile présentées par des candidats autochtones auto-identifiés ont un taux d’approbation plus élevé que celui de la population générale : 81 % comparativement à 76 % (ministère de la Justice du Canada, 2022c)4. En particulier, les femmes autochtones représentaient les deux tiers (66 %) des clients autochtones de l’aide juridique en matière civile (ministère de la Justice du Canada, 2022c). Toutefois, plusieurs personnes interrogées et de nombreux rapports ont décrit les obstacles auxquels de nombreuses personnes sont confrontées lorsqu’elles demandent ou reçoivent de l’aide juridique, notamment :

Comme l’indique le rapport de 2017 du Comité permanent de la justice et des droits de la personne de la Chambre des communes, les incohérences régionales dans les services d’aide juridique, les lignes directrices sur l’admissibilité et les dispositions relatives à la couverture, tant entre les provinces qu’à l’intérieur même de celles-ci, ont soulevé des questions sur l’égalité d’accès à la justice au Canada (Housefather, 2017). Bien que la plupart des juridictions garantissent l’accès aux bénéficiaires de l’aide sociale et aux victimes de violence familiale, la détermination de l’admissibilité à la population en général tient compte du revenu, des actifs et des passifs, de la taille de la famille et du type de cas. Les critères d’éligibilité financière sont généralement inférieurs ou égaux au niveau de pauvreté5 et n’ont pas suivi l’inflation (Birnbaum et Bala, 2019; Tsoukalas et Roberts, 2002; Bertrand et coll., 2002; Housefather, 2017). L’aide juridique est également inaccessible pour les « travailleurs à faible revenu Â» qui peuvent avoir un revenu modique, mais qui ne peuvent toujours pas se payer des services juridiques, surtout si leurs ressources sont nécessaires pour répondre à d’autres besoins en période de crise (Law Society of Saskatchewan, 2018, Bertrand et coll., 2002; Birnbaum et Bala, 2019; Housefather, 2017). Le Québec offre le seuil d’admissibilité financière le plus élevé au Canada, et les données de 2014-2015 indiquent que l’aide juridique familiale a été accordée à plus de trois fois le nombre de demandeurs par rapport à l’Ontario, malgré une population beaucoup plus faible, ce qui démontre l’impact des critères d’admissibilité sur l’accès aux services juridiques (Poitras et coll., 2021; Birnbaum et Bala, 2019).

Dans certains cas, les évaluations de l’admissibilité financière ne tiennent pas compte des facteurs contextuels auxquels sont confrontées les familles autochtones. Par exemple, une personne interrogée a fait remarquer que dans les cas d’échec de la famille, les biens familiaux partagés peuvent également avoir une incidence sur l’admissibilité financière, même si la répartition des biens entre les partenaires peut encore être indéterminée. Entre-temps, le rapport de Roil décrit comment les travailleurs inuits d’un site industriel éloigné du Labrador gagnaient des revenus supérieurs à la moyenne, mais « n’ont pas pu payer le coût énorme de la présence d’un avocat indépendant dans leurs collectivités en raison des coûts de déplacement élevés Â» (2014, p. 60).

L’approbation de l’aide juridique ne garantit pas une représentation légale. Deux personnes interrogées ont décrit comment certains avocats hésitent à accepter des affaires d’aide juridique qu’ils perçoivent comme trop complexes, comme des affaires nécessitant la coordination avec des représentants des services de protection de l’enfance. Une des personnes interrogées a énuméré cinq grands centres urbains de sa province où ses clients n’ont pas pu trouver un avocat parce que les cabinets n’avaient pas d’ouverture ou étaient trop sélectifs quant aux dossiers qu’ils prennent, ou parce que les cabinets étaient dissuadés de prendre des affaires d’aide juridique à des frais réduits. La Commission d’enquête sur les relations entre les Autochtones et certains services publics de 2019 du Québec a noté que les clients autochtones font face à une discrimination supplémentaire en matière d’aide juridique criminelle6 :

Par ailleurs, plus de la moitié (58,3 %) des avocats de pratique privée acceptant des mandats d’aide juridique considèrent que la faible rémunération est un enjeu, notamment en raison de la complexité des dossiers et de l’implication nécessaire. Plusieurs d’entre eux seraient d’ailleurs réticents à prendre des mandats mettant en cause des personnes autochtones. Coordonnatrice des services d’accès à la justice au Centre d’amitié autochtone de Val-d’Or (CAAVD), Stéphanie Quesnel a affirmé devant la Commission devoir parfois consacrer « une cinquantaine d’heures Â» à la recherche d’un avocat qui veut prendre un dossier.
(Gouvernement du Québec, 2019, p. 333)

Même lorsque les clients ayant des affaires complexes obtiennent une représentation juridique, le nombre d’heures dans l’affaire judiciaire peut dépasser celui couvert par l’aide juridique. Il s’agit d’un défi particulier pour les victimes de violence entre partenaires intimes, dont les ex-partenaires peuvent délibérément prolonger les procédures de droit de la famille jusqu’à ce que leurs victimes n’aient plus de moyens financiers et de recours (Hrymak et Hawkins, 2021), ou qui peuvent avoir besoin de plus de temps pour se sentir en sécurité pour révéler les abus (Birnbaum et Bala, 2019). Les limitations de temps peuvent également entraîner des répercussions sur les personnes qui ont des troubles d’alphabétisation, de langue ou de communication et qui peuvent nécessiter un contact direct accru et du temps pour traiter l’information (Birnbaum et Bala, 2019). Les résultats de l’action judiciaire peuvent être affectés par des déséquilibres dans les ressources financières ou le pouvoir (Rajan, 2021; Hébert et coll., 2022)

Le financement du régime d’aide juridique dans chaque province ou territoire a une incidence directe sur l’accès à la justice, puisque les fluctuations budgétaires déterminent les critères d’admissibilité des demandeurs, le nombre d’heures allouées par cas, la compétitivité de l’indemnisation des avocats, la portée de la couverture (p. ex. l’offre d’une aide partielle ou d’un remboursement) et la portée de la prestation des services (Wright, 2017; Birnbaum et Bala, 2019). Alors que dans certaines juridictions le financement de l’aide juridique a été stable ou augmenté, d’autres ont vu des compressions budgétaires ou n’ont pas suivi l’inflation et/ou la demande croissante (Wright, 2017; Birnbaum et Bala, 2019; Fondation manitobaine du droit, 2021; Hrymak et Hawkins, 2021; Rahman, 2010; Law Foundation of BC, 2005).

L’absence d’aide juridique familiale a de nombreuses répercussions judiciaires, financières, sécuritaires, sanitaires et émotionnelles pour les demandeurs et leurs familles. En l’absence d’aide juridique, certaines personnes abandonnent leurs revendications, perdant peut-être injustement du temps parental, le versement d’une pension alimentaire pour époux et l’enfant et/ou les droits aux biens matrimoniaux et aux pensions (Birnbaum et Bala, 2019). D’autres se joignent au nombre croissant de plaideurs non représentés (PNR) en droit de la famille, qui représentent 58 % des justiciables familiaux en 2019/2020 (Ciavaglia-Burns, 2021). Les PNR peuvent rencontrer une difficulté accrue à comprendre les procédures judiciaires et les questions juridiques plus complexes comme celles concernant les biens immobiliers matrimoniaux dans les réserves. Les PNR ont tendance à avoir besoin de plus d’aide et de temps des tribunaux et peuvent encore connaître un désavantage notable en ce qui concerne les résultats (ministère de la Justice Canada, 2016; Roil, 2014; Birnbaum et Bala, 2019). Entre-temps, si l’autre partie est représentée, ses frais juridiques augmentent (ministère de la Justice Canada, 2016; Birnbaum et Bala, 2019). Seules six provinces offrent des services d’avocats de service aux PNR pour les affaires civiles (ministère de la Justice Canada, 2022b). Birnbaum et Bala (2019) notent le manque de données sur la complexité et les défis liés à la recherche et à l’obtention d’une aide juridique familiale, ainsi que les conséquences de l’absence ou de la limitation de l’aide juridique pour les collectivités en quête d’équité, y compris les populations autochtones.

3.1.2 Complexité procédurale

Malgré la prédominance de l’abordabilité dans les discussions sur l’accessibilité du système de justice, le président de la Commission d’enquête sur les relations entre les Autochtones et certains services publics de 2019 a fait remarquer que l’inadmissibilité financière n’est pas la principale raison du refus des demandes d’aide juridique des Autochtones, mais plutôt « l’incapacité de fournir certains renseignements Â», ce qui est corroboré par les données des demandes d’aide juridique en matière criminelle (Gouvernement du Québec, 2019, p. 332). Dans l’enquête de la Commission sur les avocats de la défense qui travaillent dans les collectivités autochtones, 54,8 % des répondants estimaient que « le processus d’obtention de l’aide juridique pose problème pour les Autochtones Â» en raison de « la langue, la distance que doit parcourir le bénéficiaire potentiel pour se rendre à son rendez-vous sur l’admissibilité, la documentation exhaustive et difficile à collecter et la preuve de revenus bien souvent absente Â» (Gouvernement du Québec, 2019, p. 333)7.

L’équipe de travail sur les services juridiques de la Saskatchewan décrit la façon dont, pour les PNR :

Le système juridique peut être effrayant, intimidant et plein de procédures complexes et déroutantes. Le grand public n’a pas l’avantage de comprendre les coutumes et les procédures « d’initié Â» dans la salle d’audience (langue et terminologie, lieu où se tenir, ordre des procédures, etc.).
(Law Society of Saskatchewan, 2018, p. 39)

Certaines personnes ont du mal à accéder à l’information juridique et aux documents juridiques en raison de niveaux limités (ou de différents types) d’alphabétisation, en particulier l’alphabétisation juridique (Link, Mwunvaneza et Schroh, 2019, p. 9). De plus, les personnes ayant des déficiences cognitives ou des problèmes de santé mentale peuvent avoir de la difficulté à présenter une demande de prestations « en raison de difficultés telles que la collecte des documents nécessaires, les problèmes de compréhension, les problèmes sensoriels et le fait de ne pas être suffisamment bien psychologiquement pour passer par le processus de demande Â». Ces personnes peuvent également éprouver des difficultés à « comprendre la loi, ainsi que les procédures et les processus en cours Â» (Rajan, 2021, p. 29, 43). Les personnes qui fuient des situations dangereuses à la maison peuvent aussi avoir un accès limité aux documents nécessaires, comme la preuve de leur revenu (Birnbaum et Bala, 2019).

Dans certaines juridictions, les tribunaux de la famille ont introduit des conditions préalables au dépôt d’une demande aux tribunaux, comme une tentative de mode substitutif de résolution des différends, l’achèvement de divulgations financières détaillées ou l’achèvement de cours sur le rôle parental. Bien que ces modèles visent à accroître l’efficacité et à réduire les coûts pour les clients en encourageant le règlement extrajudiciaire, certains répondants ont décrit comment, paradoxalement, les conditions préalables peuvent accroître les obstacles pour les clients autochtones. Par exemple, pour suivre des cours en ligne, télécharger ou téléverser la documentation nécessaire, il faut avoir un accès stable à Internet, ce que certains de leurs clients autochtones des collectivités rurales ou éloignées n’ont pas. D’autres ont du mal à fournir les documents financiers nécessaires s’ils n’ont pas de déclaration d’impôt à jour ou s’ils ont de multiples sources de revenus, reçoivent une aide sociale ou exercent d’autre travail, comme les métiers et le troc de fourrures de territoires de trappe, les prises de poisson et d’autres articles récoltés pour obtenir de l’argent, des biens, un logement ou des services comme les services de garde d’enfants.

Une personne interrogée a décrit comment les complexités procédurales sont « déconnectés Â» des besoins de ses clients en situation de crise. Bien que l’absence de préparation ou les documents insuffisants puissent être perçus comme un échec individuel, il est important de tenir compte des pressions inhérentes auxquelles les parents doivent faire face pour prendre soin des enfants, parallèlement à d’autres responsabilités comme le travail, la prise en charge de la famille élargie ou d’autres obligations et rôles culturels ou communautaires. Ces pressions peuvent aussi être aggravées par les répercussions sur la santé mentale de la dissolution des familles, des traumatismes intergénérationnels et des difficultés systémiques qui se recoupent auxquelles certaines personnes sont confrontées, comme la violence entre partenaires intimes (VPI), la pauvreté, les obstacles géographiques aux services, le manque de transport ou l’analphabétisme juridique. Tous ces facteurs peuvent empêcher certaines personnes de se préparer suffisamment à une poursuite en justice. Les personnes interrogées ont souligné l’importance d’offrir à leurs clients un soutien holistique, par exemple par l’entremise de services familiaux intégrés ou de l’appui des avocats (voir la section 4.2 pour plus d’information).

Certaines personnes interrogées et des rapports ont également critiqué la durée, y compris les retards, des procédures en droit de la famille, qui peuvent augmenter les coûts, le stress et le traumatisme des conflits interpersonnels, les périodes de séparation d’avec les enfants, et le temps sans versement d’une pension alimentaire équitable au conjoint ou à l’enfant (Hébert et coll., 2022; Commission du droit de l’Ontario, 2012; Link et coll., 2018; Roil, 2014). Une personne interrogée a également fait remarquer que les familles qui connaissent des conflits importants pourraient bénéficier d’un accès plus rapide à un soutien judiciaire en médiation. Si les obstacles semblent insurmontables, ou si les coûts associés deviennent trop élevés, certains clients, en particulier ceux qui sont le plus marginalisés, peuvent renoncer à se battre pour l’accès à la justice :

Le système n’est pas un obstacle à l’accès; c’est en fait une porte fermée. Peut-être que ce n’est pas le cas pour les gens qui sont plus avisés, mais pour les gens qui sont marginalisés par le système […] ils se perdent dans le système ou ils ne finiront pas le processus.
(Notes d’entrevue)

3.1.3 Peur et méfiance

Bien que le système de justice puisse être intimidant pour de nombreuses personnes qui ne sont pas des professionnels du droit, les Autochtones du Canada sont victimes d’une longue histoire de violence coloniale et de discrimination dans le système de justice, notamment par l’entremise de la Loi sur les Indiens, de la rafle des années 60, des systèmes modernes de protection de l’enfance, des pensionnats, de la violence policière et du racisme et de la discrimination dans le système de justice (voir la section 3.2.1). De ce fait, de nombreux Autochtones éprouvent une crainte et une méfiance profondes à l’égard du système judiciaire, ce qui les décourage de demander un soutien juridique ou accroît le stress des procédures judiciaires (Law Society of Saskatchewan, 2018; McCallum et Hrymak, 2022; Skinnider et Montgomery, 2017). Comme le décrit un rapport du Rise Women’s Legal Centre :

Notamment, les personnes que nous avons interrogées ont souvent décrit les interactions entre les peuples autochtones et le système de droit de la famille en des termes très semblables à ceux utilisés pour décrire leurs interactions avec le système de droit pénal, même si un seul de ces systèmes est conçu pour être punitif […] Les experts ont indiqué que les Autochtones qui se rendent devant un tribunal de la famille vivent également un manque de confiance, parce qu’ils n’ont pas d’autre choix que de chercher à résoudre les problèmes de droit familiaux en utilisant le même système judiciaire où ils se battent pour le retour de leurs enfants ou ont des interactions avec le système de justice pénale.
(McCallum et Hrymak, 2022, p. 11)

Le Sondage national sur la justice de 2022 a révélé que seulement 10 % des répondants autochtones étaient convaincus que le SJF était équitable pour tous, comparativement à 16 % des répondants blancs, et 18 % étaient convaincus que le SJF était accessible à tous, comparativement à 25 % des répondants blancs (ministère de la Justice Canada, 2022a).

3.1.4 Inégalités législatives

Au Canada, la Loi sur le divorce du gouvernement fédéral régit les divorces des personnes dans des mariages légalement reconnus. Les lois provinciales et territoriales régissent les séparations pour les couples mariés et non mariés qui se séparent, mais ne demandent pas de divorce, ainsi que les questions liées au partage des biens et aux ordonnances de protection.

Notre recherche a révélé plusieurs écarts entre la Loi sur le divorce et les diverses lois provinciales et territoriales qui peuvent injustement influer sur les résultats pour les familles autochtones selon leur situation géographique et leur état matrimonial. Plus particulièrement, les modifications apportées en 2021 à la Loi sur le divorce (ministère de la Justice Canada, 2022d) comprennent des changements qui tiennent compte de certains des obstacles présentés dans le présent rapport comme ayant une incidence sur le vécu des familles autochtones dans le SJF. Ces obstacles comprennent des taux plus élevés de violence interpersonnelle, la question de la culture et de la famille élargie lorsqu’il s’agit d’établir l’intérêt de l’enfant et des défis financiers. Plus précisément, les changements comprennent :

Bien que certaines de ces modifications soient reflétées dans la législation provinciale, elles ne sont pas encore normalisées. Dans sa discussion sur l’importance de normaliser les pratiques exemplaires en droit de la famille pour les personnes ayant fait l’objet de violence entre partenaires intimes, Koshan soutient :

Les normes qui s’appliquent au règlement des différends ne devraient pas dépendre du mariage ou de la demande de divorce des parties. En fait, nous pourrions soutenir que les différentes normes qui existent actuellement violent l’interdiction de la discrimination énoncée dans la Charte [Charte canadienne des droits et libertés, Partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, ch. 11] en raison de l’état matrimonial, qui a été reconnu comme un motif analogue en vertu de l’article 15 (voir Miron c. Trudel, [1995] 2 RCS 418, 1995 CanLII 97).
(2021, p. 4)

Les écarts entre les nouvelles dispositions de la Loi sur le divorce et les lois provinciales et territoriales sont importants compte tenu du nombre croissant de familles de fait au Canada8. Les couples de même genre et non binaires sont également plus susceptibles de vivre en union libre (Statistique Canada, 2022c). Les tableaux de données de recensement de 2021 montrent que plus de la moitié (51 %) des inuits qui vive avec un(e) partenaire vivent en union libre, tandis que 49 % sont mariés (Statistique Canada 2022d). Toutefois, les membres des Premières Nations (58 %) et les Métis (69 %) étaient plus susceptibles de déclarer être mariés que de vivre avec un conjoint de fait (42 % et 31 %, respectivement) (Statistique Canada 2022d).

3.1.5 Collectivités nordiques, rurales et éloignées

L’expérience des familles autochtones avec le SJF est fortement influencée par la situation géographique. Non seulement les instruments législatifs régissant la séparation et les politiques d’aide juridique diffèrent entre les provinces et les territoires, mais les services publics en général sont également limités dans de nombreuses collectivités nordiques, rurales, petites et/ou éloignées qui abritent une majorité de la population autochtone. Bien que la population autochtone ait augmenté dans les zones urbaines, 56 % des Autochtones vivaient à l’extérieur des grands centres urbains selon le recensement de 2021 (Statistique Canada, 2022b)9. La situation géographique diffère selon les groupes autochtones : 45 % de la population métisse vit à l’extérieur des grands centres urbains, comparativement à 67 % des membres des Premières Nations et à 85 % de la population inuite (Statistique Canada, 2022b). Les deux tiers (69 %) des Inuits vivent dans l’Inuite Nunangat (Statistique Canada, 2022b). De plus, 44 % des membres des Premières Nations qui ont le statut d’Indien vivent dans une réserve10; bien que certaines collectivités de réserve soient proches des centres urbains, d’autres sont extrêmement éloignées, et la majorité compte moins de 500 habitants (Statistics Canada, 2017; Services autochtones Canada, 2020)11.

Un examen de la prestation des services d’aide juridique dans les collectivités rurales et éloignées a révélé que les Autochtones forment le groupe de clientèle dominant (plus des trois quarts) dans les trois territoires du Nord et un groupe de clientèle important dans les régions nordiques et plus rurales de la plupart des provinces, tandis que dans plusieurs provinces, les femmes ayant des problèmes de droit de la famille étaient la première ou la deuxième catégorie de demandeurs la plus fréquente (Roberts, 2023, p. 163).

Les populations autochtones sont donc touchées de façon disproportionnée par les nombreux obstacles à la justice qui touchent les collectivités du Nord, et les petites collectivités rurales et/ou éloignées, notamment :

3.1.6 Violence entre partenaires intimes (VPI)

La VPI comprend les abus physiques et sexuels ainsi que les abus émotionnels, psychologiques, financiers et autres formes d’abus. La participation su SJF peut donner lieu à de nouvelles formes d’abus, d’intimidation, de contrôle et de coercition par les nombreuses formes d’abus en justice (Hrymak et Hawkins, 2021). Bien que n’importe qui, quel que soit son genre, ou son milieu social ou culturel, peut subir de la violence entre partenaires intimes, les données de 2019 montrent que les taux de VPI sont 3,5 fois plus élevés chez les femmes. En particulier les femmes autochtones sont plus susceptibles d’être victimes de VPI que les femmes non autochtones, 1 femme autochtone sur 6 ayant subi au moins une forme de VPI au cours de l’année précédente (Femmes et Égalité des genres Canada, 2022). Une personne interrogée a fait remarquer qu’au cours des trois dernières années, tous ses clients autochtones avaient été victimes de violence familiale.

La VPI peut non seulement contribuer à l’échec de la famille, mais, également, elle continue souvent ou s’intensifie après la séparation (ministère de la Justice Canada, 2022b). De nombreux facteurs compliquant la situation ont une incidence sur la sécurité et l’accès à la justice des victimes de VPI lorsqu’elles demandent la séparation ou le divorce, notamment :

3.2 Considérations culturelles autochtones

En plus des obstacles qui touchent la population en général, notre examen de la documentation et nos entrevues ont permis de dégager plusieurs considérations propres à la culture que les familles autochtones rencontrent souvent lorsqu’elles demandent une séparation ou un divorce.

3.2.1 Racisme et sécurité culturelle

Une personne interrogée a déclaré avoir vu presque tous ses clients subir un racisme extrême et manifeste ou un traitement différencié fondé sur leur identité autochtone, tant au tribunal que par des greffes de tribunaux, et qu’elle a contribué à porter plainte contre le racisme signalé par des partenaires communautaires dans d’autres régions de leur province, avec peu de suivi. Le Rise Women’s Legal Centre affirme que les avocats autochtones et les parents autochtones font face au racisme dans le système juridique (McCallum et Hrymak, 2022, p. 14), tandis que la Commission d’enquête du Québec de 2019 a conclu que :

La preuve entendue et déposée ne comporte que relativement peu d’éléments révélant la présence d’une discrimination directe envers les membres des Premières Nations et les Inuits dans le système judiciaire. Les données et les témoignages recueillis démontrent toutefois clairement les effets indésirables engendrés par certaines lois, politiques, normes ou pratiques institutionnelles ayant cours au sein du système de justice. Suffisamment répandue pour être qualifiée de systémique, cette discrimination s’exprime à différents stades de la procédure criminelle, comme la preuve a permis de le constater.
(Gouvernement du Québec, 2019)

Bien que la Commission ait mis l’accent sur le système de justice pénale, une tendance semblable de discrimination systémique a entraîné des taux disproportionnés d’appréhensions en matière de protection de l’enfance autochtones, ce qui a entraîné des répercussions supplémentaires sur le sentiment de confiance et de sécurité des populations autochtones devant les tribunaux de la famille (McCallum et Hrymak, 2022).

Parmi les exemples précis de racisme dans le droit de la famille qui ont été décrits dans notre recherche, mentionnons le traitement favorable des parents non autochtones par rapport aux arrangements parentaux fondés sur une situation socio-économique réelle ou perçue plus élevée (McCallum et Hrymak, 2022) ou les préjugés contre l’alcool ou la consommation de cannabis des parents autochtones (notes d’entrevue); les personnes autochtones ayant fait l’objet de VPI qui font l’objet de discrimination de la part de la police (Hrymak et Hawkins, 2021); les préjugés ethniques dans les évaluations parentales (notes d’entrevue, Hrymak et Hawkins, 2020); et les commentaires explicitement racistes dans les documents judiciaires (Boyd et Dhaliwal, 2015). Une personne interrogée a fait remarquer que certains clients autochtones préfèrent ne pas s’identifier eux-mêmes comme Autochtones de peur que cela ne leur porte préjudice devant les tribunaux.

Nos entrevues et notre examen de la documentation ont révélé que le manque de compétence culturelle des professionnels du système de justice (y compris les fonctionnaires des tribunaux, les médiateurs, les avocats, les juges, les membres du jury) était une source essentielle de racisme et de discrimination dans le SJF. Les Autochtones sont sous-représentés dans les professions juridiques, et les juristes non autochtones ne comprennent souvent pas l’histoire du colonialisme au Canada, les pratiques et obligations culturelles des peuples autochtones, les contextes et les obstacles sociaux, les pratiques tenant compte des traumatismes et les meilleures pratiques pour travailler avec des gens qui méritent l’équité (Law Society of Saskatchewan, 2018); Fondation manitobaine du droit, 2021; McCallum et Hrymak, 2022). Ce manque de sensibilisation culturelle peut mener à des déclarations irrespectueuses ou offensantes et à des évaluations injustes des décisions et des capacités parentales des Autochtones (McCallum et Hrymak, 2022). Par exemple, en Colombie-Britannique, des rapports en vertu de l’article 211 sont parfois demandés pour fournir aux juges des renseignements supplémentaires sur les besoins et les opinions des enfants, le foyer familial et les styles d’éducation des enfants afin d’aider à déterminer les arrangements parentaux. Bien que les rapports devraient être rédigés par un professionnel neutre, le guide Comprendre les rapports établis en vertu de l’article 211 du Rise Women’s Legal Centre indique expressément que :

Il peut être particulièrement difficile pour un Autochtone de se soumettre à la rédaction d’un rapport en vertu de l’article 211, car les évaluateurs ne sont pas tenus de connaître les conséquences de la colonisation ou d’avoir suivi une formation abordant leurs préjugés personnels ou le racisme systémique.
(Hrymak et Hawkins, 2020, p. 3)

Le processus du SJF peut aussi être insensible à la culture ou aliénant pour les clients autochtones. Par exemple, Roil (2014) fait remarquer que le calendrier des circuits judiciaires ne laisse pas toujours suffisamment de temps aux Autochtones pour quitter leur domicile et leurs activités autochtones pour assister aux événements plus formels et plus structurés du tribunal (p. 60). Ces « activités autochtones Â» peuvent avoir une importance culturelle et tangible, par exemple, les périodes de l’année où la récolte ou la chasse se produit pour fournir de la nourriture pour une période pouvant atteindre un an; manquer une telle fenêtre critique peut avoir un effet désastreux sur la sécurité alimentaire d’une famille ou d’une collectivité. Une personne interrogée a décrit comment un cours obligatoire sur le rôle parental dispensé dans son territoire ne reflétait pas le savoir autochtone sur le rôle parental. De même, McCallum et Hrymak décrivent la façon dont le cadre colonial se manifeste à la fois dans les dispositions de fond, qui excluent les visions du monde et les valeurs autochtones, et dans les processus judiciaires inaccessibles, qui s’appuient fortement sur les modes européens de communication de l’information et sont individualisés plutôt que relationnels (2022, p. 11). Par exemple, une personne interrogée a décrit comment certains clients trouvent que la façon dont les arrangements parentaux sont organisés en termes de « garde Â» et d’« accès Â» est trop « propriétaire Â» et que cette approche s’oppose à la vision du monde autochtone de la famille. Ces termes ne sont plus utilisés dans la Loi sur le divorce. Depuis 2021, une terminologie davantage axée sur l’enfant a été adoptée. La nouvelle approche utilise les « ordonnances parentales Â» pour remplacer les ordonnances de garde et de droit de visite. Ces ordonnances énoncent les « responsabilités décisionnelles Â» et le « temps parental Â». Les termes « garde Â» et « accès Â» sont encore utilisés dans certaines lois provinciales et territoriales et sont utilisés de façon familièrement.

Plusieurs rapports décrivent comment ces obstacles et ces déconnexions culturelles peuvent entraîner des résultats plus médiocres ou des dommages directs pour les clients autochtones ou peuvent complètement décourager certains Autochtones de se tourner vers le SJF (Fondation manitobaine du droit, 2021; McCallum et Hrymak, 2022; Gallagher-Mackay, 2003; Commission du droit de l’Ontario, 2012; Law Society of Saskatchewan, 2018; Roil, 2014).

3.2.2 Perspectives culturelles sur la famille

L’un des domaines les plus importants de déconnexion culturelle et de malentendu affectant les familles autochtones dans le SJF est la définition de la famille. Considérant que le droit de la famille est généralement défini en fonction de la famille immédiate et nucléaire (deux parents et leurs enfants), d’un point de vue autochtone, la définition de la famille s’étend à la parenté aux familles choisies et/ou à la collectivité plus large (ENFFADA, 2019; Guay et coll., 2019). En 2021, 17 % des enfants des Premières Nations et 17 % des enfants inuits vivaient avec un grand-parent, presque deux fois la proportion d’enfants non autochtones (9 %; Statistics Canada 2022e). L’intégration de la famille élargie se reflète dans certaines langues autochtones; par exemple, en inuktitut, le terme qatangutigiit, ou « famille immédiate Â» comprend les grands-parents (Gallagher-Mackay, 2003, p. 23-4). Guay et coll. (2019) notent également que la cohabitation avec la famille élargie reflète non seulement les contextes culturels, mais aussi, dans certains cas, le manque de logement sûr et adéquat dans certaines collectivités autochtones.

En dépit des avantages potentiels de vivre avec une famille élargie, comme la possibilité pour les parents d’apprendre des stratégies et des compétences parentales, et un soutien pratique et émotionnel accru pour les parents et les enfants (Guay et coll., 2019; McCallum et Hrymak, 2022), plusieurs personnes interrogées ont décrit comment les différentes perspectives culturelles sur la famille peuvent mener à des décisions partiales et discriminatoires et à des évaluations parentales. En vertu du droit de la famille, le temps passé avec les parents ne s’étend pas au temps passé avec la famille élargie d’un parent, de sorte que la vie avec la famille élargie qui s’occupe activement de l’éducation de l’enfant peut devenir un facteur qui empêche les demandes d’augmentation du temps parental. Comme l’a décrit une personne interrogée :

Il est difficile de faire comprendre au tribunal que même si l’enfant n’est pas avec le parent principal, il existe un lien familial fort avec le côté paternel, peu importe comment cela se présente. Si le temps du père avec l’enfant est passé avec [la grand-mère paternelle], il faut le reconnaître.
(Notes d’entrevue)

Dans le même ordre d’idées, une personne interrogée pour l’analyse du Rise Women’s Legal Centre sur la décolonisation du droit de la famille déclare que :

Lorsqu’un enfant vit avec ses grands-parents, il ne s’agit pas nécessairement d’un échec dans la relation entre le parent et l’enfant. Il est tout à fait normal d’être assez activement élevé par les grands-parents ou assez activement élevé par une tante. Et cela n’est pas nécessairement dû à une quelconque lacune du parent de l’enfant.
(McCallum et Hrymak, 2022, p. 13)

L’incorporation d’une définition plus large et plus culturellement informée de la famille soulève plusieurs considérations pour le SJF. Par exemple, les membres de la famille élargie ne sont pas toujours conscients qu’ils peuvent présenter une demande légale de temps avec des enfants, ou de soutien financier pour les enfants qu’ils aident à élever (Gallagher-Mackay, 2003). En règle générale, il leur est difficile, voire impossible, d’obtenir une assistance juridique s’ils veulent poursuivre une telle demande (McCallum et Hrymak, 2022), et l’une des personnes interrogées a décrit comment, dans un cas, alors que les grands-parents ont eu gain de cause pour leur demande de temps auprès de leur petit-enfant, ils n’ont reçu que deux nuits par mois. Un cercle familial plus large signifie qu’il y a un soutien accru lorsque les familles se séparent, mais aussi qu’un plus grand nombre de personnes sont touchées lorsqu’une famille se sépare, et qu’un plus grand nombre de personnes peuvent vouloir entretenir des relations avec les enfants (McCallum et Hrymak, 2022). Une relation affaiblie avec la famille d’un parent peut être une perte importante pour les enfants qui vivaient dans un foyer avec une famille élargie (Bates, 2021); cependant, ce lien n’est généralement pas considéré comme un facteur dans l’intérêt de l’enfant ou le soutien émotionnel offert à une famille. Il y a aussi des complexités accrues pour la division du foyer familiale lorsque plus de membres de la famille vivent sur la propriété.

3.2.3 Culture et intérêt de l’enfant

Plusieurs rapports et personnes interrogées ont discuté de l’importance de tenir compte des cultures, des langues et des liens autochtones d’un enfant avec la collectivité et la terre lorsqu’on considère l’intérêt de l’enfant pour les arrangements parentaux et les questions de réinstallation. Cette approche s’harmonise avec l’affirmation de la DNUDPA du droit des peuples autochtones « de revivifier, d’utiliser, de développer et de transmettre aux générations futures leur histoire, leur langue, leurs traditions orales, leur philosophie, leur système d’écriture et leur littérature Â» (Nations Unies, 2007, art. 13.1), ainsi que l’appel de la Commission de vérité et réconciliation pour que les enfants autochtones vivent dans des « environnements adaptés à leur culture Â» (2015, art. 1.ii).

Dans la pratique, la race et la culture peuvent exercer une influence favorable ou défavorable sur les décisions relatives aux arrangements parentaux, selon le pouvoir discrétionnaire du juge. Bien que le patrimoine autochtone joue un rôle plus important dans les procédures de protection de l’enfance, les personnes interrogées ont souligné la reconnaissance croissante de l’importance du patrimoine culturel dans le droit de la famille. Toutefois, dans leur analyse de la jurisprudence sur l’impact de la race et de la culture au moment de déterminer l’intérêt de l’enfant chez les couples mixtes canadiens, Boyd et Dhaliwal (2015) ont constaté que la race est rarement le facteur clé et que le parent racialisé n’est pas favorisé dans les affaires de garde impliquant des enfants de race mixte, puisque des facteurs tels que les moyens financiers, la stabilité, l’attachement, le soutien familial, l’état mental, ou les antécédents de la prestation de soins (p. 371).

De plus, le Rise Women’s Legal Centre a conclu que les préjugés peuvent jouer un rôle dans les décisions, notant que :

Le faible statut socio-économique est souvent considéré comme un échec individuel, et il peut y avoir ignorance ou incompréhension de la façon dont les familles autochtones ont été délibérément et systématiquement désavantagées par les processus coloniaux. En conséquence, les parents et les familles non autochtones peuvent être privilégiés devant les tribunaux en raison de leur accès aux ressources ou d’une situation socioéconomique réelle ou perçue plus élevée.
(McCallum et Hrymak, 2022, p. 14)

Une personne interrogée a fait remarquer qu’elle avait vu des clients qui avaient choisi de ne pas divulguer leur identité autochtone par crainte de préjugés, ce qui limitait leur accès à la considération du patrimoine autochtone au moment de considérer l’intérêt de l’enfant.

Bien que Boyd et Dhaliwal (2015) invitent à la prudence en ce qui concerne une pratique réductrice de « l’apparentement racial Â», ils suggèrent plutôt qu’il est essentiel que tout parent qui demande la garde puisse démontrer sa capacité à favoriser le développement sain de l’identité multifacettisée d’un enfant [y compris] des origines raciales et culturelles multiples. Une personne interrogée a signalé un changement récent où les tribunaux pourraient accorder plus de temps parental au parent qui est plus proche de la collectivité des Premières Nations. Toutefois, une autre personne interrogée a décrit comment les décisions peuvent être biaisées à l’égard du parent dont la collectivité autochtone est plus proche de l’emplacement du tribunal. Dans certains cas, le temps avec les enfants peut être offert à la famille qui peut fournir l’accès au patrimoine culturel (Boyd, 2019; Boyd & Dhaliwal, 2015).

Plutôt que de laisser la considération de la race et de la culture entièrement à la discrétion d’un juge, Boyd et Dhaliwal (2016) recommandent également une législation qui fournit des lignes directrices explicites sur la façon de tenir compte de la race et de la culture. À compter de 2021, le patrimoine autochtone est expressément décrit comme un facteur à prendre en compte dans la Loi sur le divorce fédérale; toutefois, cette définition est incohérente dans les lois provinciales et territoriales.

3.2.4 Obstacles linguistiques

La DNUDPA affirme que les peuples autochtones ont le droit d’utiliser leurs langues traditionnelles et qu’il incombe aux États de « faire en sorte que les peuples autochtones puissent comprendre et être compris dans les procédures politiques, juridiques et administratives, en fournissant, si nécessaire, des services d’interprétation ou d’autres moyens appropriés Â». (Nations Unies, 2007, art. 13.2). Bien que la majorité des Autochtones au Canada parlent l’anglais ou le français, les Autochtones rencontrent souvent des difficultés à accéder à l’information et aux services juridiques si ces personnes parlent exclusivement ou principalement une langue autochtone, l’anglais, mais pas le français, ou le français, mais pas l’anglais, ou si elles parlent des dialectes différents de ceux du personnel juridique et des interprètes disponibles.

Les obstacles linguistiques peuvent constituer un obstacle particulièrement important pour les Inuits; en 2003, 14,8 % de la population du Nunavut était unilingue en inuktitut, et en 2016, 5,9 % de la population du Nunavut ne pouvait pas tenir une conversation en anglais (Gallagher-Mackay, 2003; Statistique Canada, 2019. Les recherches de Roberts (2023) sur la prestation d’aide juridique dans les collectivités rurales et éloignées ont fait ressortir les tendances suivantes sur les besoins et les services de traduction et d’interprétation pour les locuteurs de langues autochtones partout au Canada :

Il est impératif d’assurer un accès constant à l’information et aux services de droit de la famille pour les locuteurs de langues autochtones par le biais de traductions, d’interprétation et/ou d’un personnel multilingue afin d’harmoniser le SJF aux droits de la personne des Autochtones. Il est également important d’adopter une approche nuancée, fondée sur des distinctions, pour les services linguistiques, pour cerner et traiter les différences de dialecte.

3.2.5 Mobilité entre collectivités

L’appartenance à une bande et l’emplacement géographique sont d’autres facteurs qui peuvent avoir une incidence sur les arrangements parentaux des familles autochtones et l’unité de la famille. Par exemple, à la suite d’une séparation, les ex-partenaires qui ne sont pas membres d’une bande des Premières Nations ne peuvent pas demeurer dans la réserve, comme ils l’avaient peut-être fait alors qu’ils étaient en relation. Les ententes parentales doivent prévoir des points de ramassage et de débarquement accessibles aux deux parents, puisque la bande peut empêcher les personnes qui ne sont pas membres de la bande d’entrer dans une réserve (Boyd, 2019; Legal Aid BC, 2021). Dans une affaire de l’Ontario (Neshkiwe v Hare, 2019), lorsqu’un parent a emmené les enfants de la famille dans une terre de réserve à laquelle l’autre parent non membre n’avait pas accès, la police de la Première Nation a d’abord refusé d’appliquer une ordonnance ex parte pour que les enfants soient retournés dans leur ville d’origine, et la Première Nation a contesté la compétence de la Cour de l’Ontario en matière de garde et d’accès (Cross, 2021). Bien que l’affaire ait finalement été réglée, elle a soulevé des questions importantes qui n’ont pas encore été résolues au sujet de la compétence des Premières Nations dans les affaires de droit de la famille.

Dans les cas où un parent vit dans une réserve ou une collectivité éloignée, ou lorsque les parents vivent loin l’un de l’autre, il peut également être difficile, voire impossible, d’avoir les moyens de transport ou d’organiser le transport entre les parents, en particulier pendant les mois d’hiver, ou lorsqu’un parent est confronté à des difficultés financières ou à une déficience physique. Une enquête menée au Nunavut a révélé qu’environ la moitié des répondants ne pouvaient atteindre la résidence principale de leurs enfants que par avion (Gallagher-Mackay, 2003), ce qui limitait le contact au téléphone et à la lettre. Comme l’a décrit une personne interrogée :

Ainsi, une mère pourrait ne pas avoir accès à sa fille pendant les trois quarts de l’année. Sa fille réside quelque part qui apparaît physiquement sur une carte comme si elle n’était pas si loin, mais en réalité, il est impossible sans dépenses importantes de rencontrer sa fille trois quarts du temps. […] Un tribunal ne peut pas ordonner la réduction de la pauvreté ou fournir des avions aux parents pour qu’ils puissent rejoindre les collectivités éloignées pour les visites de membres de la famille. La seule option est de prévoir le plus de temps possible lorsque les routes sont bonnes, ce qui nécessite de travailler ensemble pour gérer les points de ramassage. C’est très difficile à réaliser lorsque les parents sont en conflit.
(Notes d’entrevue)

Les questions de réinstallation peuvent également être délicates lorsqu’elles entraîneraient la perte de liens culturels avec la terre ou la collectivité (Gallagher-Mackay, 2003) ou lorsque des ordonnances de non-déplacement limitent la capacité d’un enfant d’avoir accès aux terres, aux cérémonies, à la collectivité et à la famille dans une collectivité éloignée (McCallum et Hrymak, 2022).