Analyse des notions de « résidence habituelle » et de « résidence ordinaire » en droit de la famille dans les provinces de common law

Résidence, résidence habituelle et résidence ordinaire dans les provinces canadiennes de common law (suite)

7. Quelles sont les différences, le cas échéant, entre les concepts de la résidence habituelle et de la résidence ordinaire?

Établir ces différences n’est pas aussi simple que par le passé. Historiquement, les principales différences entre la résidence ordinaire et la résidence habituelle semblaient être les suivantes :

  1. la résidence habituelle supposait des liens plus durables entre une personne et un endroit[124];

  2. la résidence habituelle sous–entendait l’exclusivité, tandis qu’une personne pouvait avoir plus d’une résidence ordinaire[125];

  3. la plupart des tribunaux et des auteurs situaient la résidence habituelle quelque part entre les notions de domicile et de résidence ordinaire. Elle supposait des liens plus durables que la résidence ordinaire, mais légèrement moins que le domicile.

    Comme nous l’avons précisé, les tribunaux et les auteurs anglais semblent admettre que les deux concepts désignent la même chose à l’heure actuelle. Il est difficile de déterminer si la résidence ordinaire est devenue la résidence habituelle, ou vice versa. Il est plus probable, si le changement est effectivement survenu, que les deux concepts diffèrent légèrement de leur sens original.

    Si on leur posait la question, la plupart des avocats et des juges des provinces canadiennes de common law répondraient probablement qu’il y a une différence entre la résidence habituelle et la résidence ordinaire, situant les deux notions entre celles du domicile et de la résidence; la résidence habituelle serait plus proche du domicile, car elle dépend davantage de l’intention d’une personne que la résidence ordinaire. Les principales différences qui existent en pratique entre la résidence habituelle et le domicile tiennent au fait que le domicile de choix exige une présence physique plus longue à un endroit que la résidence habituelle, mais une intention moins ferme. Même si une personne doit avoir l’intention de rester à un endroit « à jamais » pour y établir son domicile, seule l’intention de rester pendant une période indéterminée est nécessaire pour établir la résidence habituelle. à un niveau d’abstraction différent, le domicile est une notion plus juridique et s’assortit de règles d’application beaucoup plus difficiles, en particulier quant au domicile d’origine et au domicile de dépendance.

    Toutefois, on peut fort bien faire valoir qu’il y a peu de différence, voire aucune, entre les deux notions à l’heure actuelle[126]. Les deux sont de nature factuelle. Ni l’une ni l’autre n’exige la preuve d’une intention future à long terme. Et surtout, la jurisprudence récente semble accepter que c’est seulement dans un cas exceptionnel qu’une personne peut n’avoir ni de résidence habituelle ni de résidence ordinaire et plus d’une résidence habituelle ou ordinaire[127]. Avec quelques hésitations, certains affirment que nous sommes parvenus à un point où les deux termes sont interchangeables : les deux notions sont moins strictes que le domicile[128] mais exigent davantage qu’une simple présence physique. Il est certain que, dans le domaine du droit de l’enfance, les tribunaux de common law interprètent les deux expressions de la même manière. Le lieu de résidence habituelle ou ordinaire d’un enfant dépend de la vie familiale avant la rupture du mariage, et ni l’un ni l’autre parent ne peut changer unilatéralement la résidence habituelle ou ordinaire de l’enfant. Toutefois, les décisions qui semblent laisser croire qu’une personne peut établir sa résidence ordinaire dès qu’elle arrive à un endroit si elle a une intention suffisamment ferme d’y résider pendant une période indéterminée semblent être difficiles à concilier avec les notions traditionnelles de résidence habituelle.