Projet de loi C-2, loi modifiant le Code criminel (protection des enfants et d'autres personnes vulnérables) : revue de la jurisprudence et des perceptions des juges

2. Revue de la jurisprudence et des ouvrages juridiques relatifs au projet de loi C‑2 (suite)

2. Revue de la jurisprudence et des ouvrages juridiques relatifs au projet de loi C‑2 (suite)

2.1    L'aptitude des enfants témoins : l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada (suite)

2.1.3   La conduite de l'enquête sur l'aptitude à témoigner

Dans R. c. Bannerman[29], il a été statué qu'il incombait au juge du procès de conduire l'enquête, que la nature et le nombre des questions dépendaient de la situation particulière de l'enfant, que les questions devaient convenir à l'âge de l'enfant et être intelligibles, et que les cours d'appel devaient s'en remettre à la discrétion du juge du procès relativement à la décision sur l'aptitude à témoigner sauf en cas d'erreur manifeste de cette discrétion. La Cour d'appel du Manitoba a également convenu qu'il était tout à fait convenable que l'avocat de la Couronne, un parent ou une autre personne prépare l'enfant à témoigner en lui donnant des instructions sur l'importance de dire la vérité à la cour avant sa comparution.

Dans R. c. Ferguson[30], le juge de la Cour d'appel de la Colombie-Britannique, après avoir examiné la jurisprudence, a également statué que la Cour a le pouvoir discrétionnaire de permettre à l'avocat de poser des questions pendant l'enquête et que la norme de la preuve est celle de la prépondérance des probabilités[31].

La Cour d'appel de l'Ontario a statué dans R. c. Peterson[32]qu'il importe peu de savoir qui pose la question pertinente, pourvu que l'enquête soit conduite équitablement sous la direction du juge du procès. Les arrêts R. c. Leonard[33]et R. c. D.(R.R.)[34]constituent des exemples de cas où la Cour a statué qu'il était approprié que le procureur de la Couronne pose des questions à l'enfant en raison de sa familiarité  avec celui-ci. Si l'enfant est jeune et qu'il semble intimidé ou qu'il a des difficultés à s'exprimer, il peut être préférable de permettre que l'avocat qui a appelé l'enfant procède à ces questions. De même, la Cour d'appel de l'Alberta dans R. c. F.(R.G.)[35]a statué que le juge du procès n'était tenu que de diriger l'enquête et non nécessairement de la conduire.

Selon Bala et al.[36], aux termes des dispositions de 2006, lorsque la question de l'aptitude de l'enfant à témoigner est soulevée, il est généralement préférable que le juge du procès pose les questions à l'enfant afin de vérifier sa capacité à y répondre. Le fait pour le juge de poser les questions devrait tendre à garantir de manière objective et optimale que l'occasion soit ainsi donnée d'évaluer la capacité de l'enfant à répondre à des questions dans le cadre aussi bien de l'interrogatoire principal que du contre-interrogatoire. Cependant, Bala et al. soutiennent que la jurisprudence relative aux dispositions antérieures continue de s'appliquer et que le juge du procès peut, lorsque l'enfant n'est pas réceptif à ses questions, permettre à l'avocat qui a appelé le témoin de poser à l'enfant des questions visant à établir la capacité de l'enfant de comprendre les questions et d'y répondre. Cependant, avant de décider s'il y a lieu de laisser à l'avocat le soin de poser les questions, le juge du procès devrait solliciter les commentaires des deux avocats en ce qui a trait à l'opportunité de procéder ainsi[37].

Dans R. c. F.(R.G.)[38], la Cour d'appel de l'Alberta a statué qu'il fallait évaluer la capacité de l'enfant au moyen de questions appropriées à son âge et portant sur des sujets qu'il connaît probablement. La Cour a déclaré ce qui suit :

[traduction]
En l'espèce, il était manifeste que R.F. était capable de comprendre les questions et de se rappeler et de raconter des détails concernant son âge, son école et l'emplacement de celle-ci, de sorte qu'une capacité minimale à communiquer avait été établie. Elle répondait aussi par un oui ou par un non lorsque la Cour lui demandait si elle savait pourquoi elle était à la cour. Les questions qui semblaient la rendre muette concernaient son propre point de vue sur sa capacité d'écouter et de parler et sur la raison de sa présence à la cour. À notre avis, ces questions étaient inutilement complexes pour servir de fondement à une décision sur l'aptitude à témoigner d'une enfant de cinq ans et elles expliquent peut-être le silence qui en a découlé. La capacité de l'enfant à communiquer devrait être évaluée sur la base de questions appropriées à son âge et portant sur des sujets dont l'enfant est susceptible de connaître. L'incapacité ou la réticence de l'enfant à expliquer sa présence en cour ne sont guère surprenantes...

Ces commentaires devraient continuer à s'appliquer à l'enquête sur la capacité de l'enfant à comprendre des questions et à y répondre en vertu de l'article 16.1 actuel.

2.1.4   La constitutionnalité de l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada

Étant donné la norme peu exigeante et le processus simple pour établir l'aptitude d'un enfant à témoigner en vertu du nouvel article 16.1, on comprend qu'il n'y ait que très peu de jurisprudence portant sur son interprétation et son application. La jurisprudence qui fait référence à cet article porte presque toujours sur sa constitutionnalité laquelle y est constamment confirmée.

Une contestation de l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada sur le fondement de la Charte a été rejetée par la juge Antifaev de la Cour provinciale dans J. c. S.(M.) [39]dans une affaire qui proposait le témoignage d'un enfant de quatre ans. La Cour a statué que le droit de l'accusé à un procès équitable n'était pas mis en péril par la réforme législative. Elle a souligné que la recherche en science sociale montre que la capacité des enfants à répondre à des questions sur des concepts abstraits, tels que « vérité » et « promesse », était sans rapport avec la question de savoir s'ils allaient dans les faits dire la vérité. La Cour a reconnu que, bien qu'on ne puisse  assujettir l'admissibilité du témoignage de l'enfant à la condition préalable qu'il réponde à des questions sur sa compréhension de la nature d'une promesse, de telles questions peuvent néanmoins lui être posées au cours de son témoignage, avec un témoin, ses réponses à ces questions contribuant alors à déterminer le poids à accorder à son témoignage, plutôt que son admissibilité. La Cour a indiqué que :

[traduction]
[…] même un contre-interrogatoire léger suffit à révéler qu'un enfant assez mûr pour comprendre des questions et y répondre peut néanmoins ne pas comprendre et reconnaître l'obligation de dire la vérité. La question n'est pas vraiment de savoir si l'enfant comprend l'obligation de dire la vérité ou s'il peut expliquer cette obligation, mais celle de savoir si l'enfant dit en fait la vérité.

Dans le cas d'enfants très jeunes dont les aptitudes verbales et la mémoire étaient limitées, la Cour a fait remarquer qu'il pouvait être nécessaire de faire preuve de « prudence » dans l'appréciation de leur témoignage. La juge Antifaev de la Cour provinciale a fait observer que [traduction] « le manque manifeste de connaissance des concepts du vrai et du faux et de l'obligation de dire la vérité rend la prudence d'autant plus nécessaire ». Cependant, elle a conclu que la nécessité d'une telle « prudence », lorsque l'enfant ne peut pas démontrer qu'il comprend l'obligation de dire la vérité dans un contre-interrogatoire, ne rend pas son témoignage inadmissible, mais que cela a seulement une incidence sur le poids qu'on accordera à ce témoignage.

Dans R. c. S.(M),  la défense a allégué également que, parce que l'accusé était un adolescent, il avait droit à un degré plus élevé d'équité procédurale dans l'application de l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada que celui qui est accordé à un adulte dans la même situation. La défense a fait valoir que l'article 3 de la Loi sur le système de justice pénale pour les adolescents exigeait un degré plus élevé de protection procédurale et qu'en conséquence une enquête sur l'aptitude devait être tenue pour déterminer si l'enfant témoin, qui était âgée de quatre ans à ce moment-là, était habile à témoigner. Cet argument a été rejeté par la juge Antifaev qui a précisé qu'on ne lui a présenté aucune jurisprudence selon laquelle [traduction] « il est reconnu que l'adolescent accusé d'une infraction a droit à une interprétation plus favorable d'une loi d'application générale que l'adulte sur qui pèse une accusation similaire ».

Dans R. c. Persaud[40], la Cour a également confirmé la validité constitutionnelle de l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada.La juge Epstein a souligné que [traduction] « l'objectif du projet de loi C‑2 dans son ensemble était de favoriser la participation des enfants, et leur respect, au sein du système de justice ». Elle a également fait remarquer que l'accusé avait toujours pleinement le droit de contre-interroger un enfant, y compris de lui poser alors des questions quant à savoir s'il connaît la différence entre la vérité et un mensonge et s'il est conscient de l'importance de dire la vérité.

Dans R. c. J.S.[41], la Cour suprême de la Colombie-Britannique a appliqué la décision rendue par la juge Antifaev de la Cour provinciale dans R. c. S.(M.), en confirmant la constitutionnalité de l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada. L'appelant a été déclaré coupable d'avoir commis des agressions sexuelles sur son fils et sa fille. L'avocat de la défense a fait valoir que le fait d'admettre le témoignage d'un enfant sans preuve que l'enfant, ayant promis de dire la vérité, comprend l'obligation de dire la vérité portrait atteinte au droit de son client à un procès équitable. Le juge Metzger a cité la décision de la juge Antifaev de la Cour provinciale dans R. c. S.(M.) et a souligné que ce qui était important n'était pas la question de savoir si les témoins enfants comprenaient l'obligation de dire la vérité, mais plutôt celle de savoir si en fait ils disaient la vérité. Il appartient au juge des faits de trancher cette question et l'avocat de la défense peut mettre en question la compréhension de l'enfant témoin de l'obligation de dire la vérité au cours du contre-interrogatoire, de manière à maintenir le droit de l'accusé à un procès équitable[42]. La professeure Lisa Dufraimont a commenté que R. c. J.S. [traduction] « représente une victoire pour les enfants », mais elle s'est aussi demandée  [traduction] s'« il y a réellement une importance quelconque » à poser des questions quant la compréhension de l'enfant sur la signification de l'expression « promesse de dire la vérité » au cours d'un contre-interrogatoire[43]. 

La décision du juge Metzger dans R. c. J.S. sur la constitutionnalité de l'article 16.1 de la Loi sur la preuve au Canada a été confirmée par la Cour d'appel de la Colombie-Britannique[44]. La Cour d'appel a précisé que l'article 16.1 interdisait la tenue d'une enquête préalable au témoignage sur la compréhension de l'enfant de la promesse de dire la vérité, sauf si le demandeur démontre que la capacité à témoigner de l'enfant pose problème. La Cour d'appel a confirmé les décisions de la cour de première instance dans R. c. S.(M.) et R. c. Persaud et a conclu que l'article 16.1 était constitutionnellement valide et qu'il rendait compte de l'évolution de la procédure et de la preuve dans notre système de justice pénale, facilitant ainsi le témoignage des enfants en tant que démarche nécessaire à la poursuite de l'objectif de la recherche de la vérité. Le juge de la Cour d'appel D.M. Smith a écrit à ce propos : 

[traduction]
52 Je n'accepte pas l'argument de l'appelant selon lequel si l'obligation morale de dire la vérité n'est pas établie, le témoignage de l'enfant ne devrait pas être admis. Le législateur, en adoptant l'article 16.1, a décidé que la promesse de dire la vérité était suffisante pour faire naître l'obligation morale de l'enfant témoin de dire la vérité. L'article 16.1 met l'enfant témoin davantage sur un pied d'égalité avec le témoin adulte, du fait qu'il présume que l'enfant est habile à témoigner. L'engagement moral de l'enfant témoin de dire la vérité, sa compréhension de la nature de la promesse de dire la vérité et sa capacité cognitive à répondre à des questions sur la « vérité » et les « mensonges » peuvent être contestés par contre-interrogatoire au cours de son témoignage; la crédibilité et la fiabilité du témoignage de l'enfant peuvent toujours être contestées de la même manière qu'un témoignage d'adulte. Cependant, ces préoccupations éventuelles concernent le poids du témoignage et non son admissibilité.

53 L'article 16.1 fait passer le point central du témoignage de l'enfant, de son admissibilité à sa fiabilité. Il rejette l'imposition d'exigences rigides préalablement au témoignage qui empêchait souvent l'enfant de témoigner en raison de son incapacité à démontrer qu'il comprenait des concepts abstraits que de nombreux adultes ont de la difficulté à expliquer. Il est conforme aux conclusions du document intitulé Child Witness Project, selon lesquelles l'exactitude du témoignage de l'enfant, et non sa capacité à articuler des concepts abstraits, est d'importance primordiale.

54 Je ne suis pas d'avis que la présomption voulant que l'enfant soit inhabile à témoigner constitue un principe fondamental de justice ou que cette inaptitude à témoigner de l'enfant restreint le droit de l'accusé à un procès équitable… Je suis convaincu que l'article 1.16 rend compte de l'évolution de la procédure et de la preuve dans notre système de justice pénale, facilitant ainsi le témoignage des enfants en tant que démarche nécessaire à la poursuite de l'objectif de la recherche de la vérité.

55 Tout en favorisant la réception d'éléments de preuve probants et pertinents, l'article 16.1 ne restreint pas les protections traditionnelles qui garantissent à l'accusé le droit à un procès équitable : la possibilité pour l'accusé de voir et de contre-interroger le témoin enfant, de présenter des éléments de preuve, d'être présumé innocent tant qu'il n'est pas déclaré coupable et d'exiger que la Couronne prouve l'infraction alléguée au-delà de tout doute raisonnable. Également important, cet article réaffirme que le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de tenir une enquête préalable au témoignage s'il peut être établi que la capacité de l'enfant témoin à comprendre les questions et à y répondre pose problème.

Le 5 mai 2009, la Cour suprême du Canada a autorisé la demande de pourvoi dans l'affaire R. c. J.S.[45]; et il est probable qu'une décision sera rendue par la Cour avant la fin de 2010.

2.1.5   La compétence inhérente pour donner des instructions à l'enfant

Quoique le paragraphe 16.1(7) de la Loi sur la preuve au Canada énonce clairement que la reconnaissance de l'aptitude de l'enfant à témoigner ne peut être assujettie à la condition qu'il réponde à des questions sur la promesse, le juge peut néanmoins, selon Bala et al.[46], donner des instructions simples à l'enfant sur le rôle du témoin à la cour, notamment de brèves recommandations sur l'importance de dire la vérité. ce stade initial, le juge peut également expliquer à l'enfant la nécessité de donner des réponses aussi précises que possible et l'encourager à le faire. Il convient également de rappeler aux enfants qu'ils doivent signaler à la cour toute question qu'ils ne comprendraient pas, le cas échéant, et qu'ils ne doivent pas, s'ils ne peuvent répondre à certaines questions, leur donner des réponses au hasard, mais plutôt répondre : « Je ne sais pas ».

L'arrêt R. c. Jim[47]illustre le type d'assistance qu'il est loisible au juge de donner à un témoin enfant décontenancé. Un témoin de 16 ans, qui hésitait à faire l'affirmation solennelle de dire la vérité, a indiqué au juge qu'elle ne comprenait pas la signification du mot « affirmation ». Le juge du procès a expliqué la signification de ce mot en utilisant le synonyme « promesse ». La Cour d'appel de la Colombie-Britannique a statué que cette explication du mot « affirmation » constituait une manière acceptable de faire comprendre au témoin ce qui était attendu d'elle pour qu'elle puisse témoigner.

2.2    L'accommodement des témoins enfants : introduction

Quoique les enfants puissent donner des témoignages fiables, le législateur a reconnu la nécessité de traiter les témoins enfants différemment des témoins adultes. On a désormais pris conscience du fait que témoigner en cour peut être extrêmement traumatique pour un enfant. Divers aspects de l'expérience du témoignage peuvent avoir un effet négatif sur les enfants témoins, dont les suivants : l'atmosphère imposante de la cour; la divulgation en public par l'enfant des détails d'un incident gênant ou effrayant; la présence d'une personne susceptible d'avoir infligé un mauvais traitement à l'enfant ou d'avoir menacé de causer un préjudice, à l'enfant ou à un membre de sa famille, dans le cas où l'enfant révélerait le mauvais traitement; et la séparation physique d'un parent ou d'un adulte de confiance. Il importe de prendre des mesures d'accommodement à l'égard des enfants non seulement pour réduire le traumatisme de l'expérience du témoignage, mais aussi pour s'assurer qu'ils ont une occasion équitable de communiquer ce qu'ils savent sur les questions en litige.

2.2.1   Personne de confiance : article 486.1

Le législateur a adopté pour la première fois en 1993 des dispositions législatives visant à permettre la présence en cour d'une personne de confiance aux côtés d'un enfant qui témoigne. Les dispositions originales ne s'appliquaient qu'aux accusations ayant trait à des infractions sexuelles ou avec violence. Selon l'article 486.1, le juge doit désormais ordonner, dans toute procédure criminelle, la présence d'une personne de confiance sur demande d'un poursuivant ou d'un témoin de moins de 18 ans, sauf s'il est d'avis que cela nuirait à la bonne administration de la justice.

Il ressort de la jurisprudence que l'article 486.1 est invoqué relativement souvent[48], mais la jurisprudence ne traite pas de son interprétation ou de son application en ce qui a trait aux témoins enfants.

La présomption favorable à la présence d'une personne de confiance aux côtés d'un témoin prévue au paragraphe 486.1(1) s'applique également dans tous les cas où un témoin adulte a une « déficience mentale ou physique » susceptible de nuire à sa capacité à communiquer. R. c. Billy[49]traite de ce qui constitue une « déficience mentale » susceptible de nuire à la capacité de communiquer et qui justifie une ordonnance fondée sur le paragraphe 486.1(1) à l'égard d'un adulte atteint d'une déficience.

La personne de confiance peut être un travailleur social ou un intervenant chargé d'aider un témoin victime. Dans certains cas, un parent peut également convenir, quoique le juge puisse décider que cela nuirait à la bonne administration de la justice lorsque l'allégation concerne un mauvais traitement infligé par l'autre parent ou par un membre de la famille.

Dans R. c. C.(D.), la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse s'est penchée sur la question de savoir si le juge du procès avait commis une erreur en permettant à la mère de la plaignante enfant d'être sa personne de confiance, du fait qu'elle était aussi un témoin au sujet de la divulgation de l'enfant et de l'occasion qui avait permis à l'accusé de commettre les actes en cause[50]. Bien que la mère ait témoigné avant l'entrée de l'enfant dans la salle d'audience, l'accusé s'est objecté à ce qu'elle soit la personne de confiance pour la raison qu'elle aurait pu être rappelée après le témoignage de sa fille. La juge du procès a autorisé la mère à agir comme personne de confiance. La Cour d'appel a conclu que la décision de la juge du procès d'autoriser la mère à agir comme personne de confiance constituait un exercice valide de la discrétion judiciaire. L'appelant a soutenu que le fait d'avoir permis à la mère de s'asseoir aux côtés de sa fille et d'écouter le témoignage de celle-ci l'avait privait de son droit de l'interroger, après le témoignage de la plaignante, étant donné la possibilité, à laquelle il croyait, que le témoignage de la plaignante avait été altéré par la sœur ainée, laquelle n'avait n'a pas témoigné.

La Cour d'appel a conclu que l'appelant semblait [traduction] « confondre l'occasion de vicier avec le fait de vicier […] Dans la mesure où la juge était consciente de cette possibilité et qu'elle y a répondu de manière appropriée après avoir a pris l'ensemble de la preuve en considération, il n'y a pas lieu d'intervenir ». La Cour d'appel a statué que la juge du procès était [traduction] « tout à fait consciente de la possibilité d'un témoignage vicié et qu'elle en a traité expressément dans sa décision ». La Cour a en outre noté que l'appelant avait eu tout le loisir d'interroger la plaignante et la mère sur cette question du témoignage vicié pendant leur contre-interrogatoire respectif. La Cour d'appel a toutefois souligné la juge du procès en rendant sa décision semblait s'être concentrée seulement sur le paragraphe 486.1(1), lequel crée une présomption favorable au choix par le témoin de la personne de confiance, et qu'elle n'avait pas semblé tenir compte du paragraphe 486.1(4), lequel crée une présomption défavorable à ce qu'un témoin agisse comme personne de confiance « sauf si, à son avis, la bonne administration de la justice l'exige ». La Cour d'appel a fait ressortir qu'il était possible que le fait de ne pas avoir traité du paragraphe 486.1(4) ait été une [traduction] « irrégularité de procédure », mais que cela n'avait causé aucun préjudice à l'accusé en l'espèce puisque la mère n'avait en fait pas été rappelée à témoigner.