Analyse des options concernant la modification de la réglementation légale de la garde et du droit de visite des enfant

2001-FCY-2E

OBJECTIFS ET DÉFIS DE LA RÉFORME (suite)

DÉFIS (suite)

Pouvoir décisionnel

Un autre thème étroitement lié au précédent sous-tend l'analyse de chaque option, soit la répartition d'un aspect spécifique de la responsabilité parentale, le pouvoir décisionnel. Le régime mis en place par la Loi sur le divorce permet que soit prononcée une ordonnance de garde exclusive ou conjointe. Dans le premier cas, le parent gardien est investi du pouvoir décisionnel à l'égard de l'enfant, bien qu'il ait l'obligation de fournir à l'autre parent des renseignements sur la santé, l'éducation et le bien-être de l'enfant. Dans le cas d'une garde partagée, les deux parents assument le pouvoir décisionnel.

La répartition de ce pouvoir dans un cas de garde exclusive est devenue l'objet d'une immense controverse et s'avère souvent un des points les plus litigieux entre les parents : le parent non gardien s'oppose alors à la façon dont l'ordonnance exclusive l'empêche de participer aux principales décisions touchant les enfants. Ces parents réclament que la loi soit révisée pour leur permettre de continuer à participer à ces décisions.

Même si le régime actuel laisse effectivement aux parents la possibilité de négocier une entente de garde conjointe, au sein de laquelle le pouvoir décisionnel est partagé, il ne les oblige pas à le faire, et les tribunaux ont été réticents à ordonner cette forme de garde contre les souhaits des parents. Toute tentative visant à mettre en oeuvre un régime obligatoire de garde partagée, où les deux parents détiennent légalement le pouvoir décisionnel, s'est aussi révélée très controversée.

Avant de modifier le régime actuel, où le parent gardien est investi du pouvoir décisionnel à l'endroit de l'enfant, il faudra déterminer avec soin la répartition de ce pouvoir. L'adoption d'un régime fondé sur le partage des responsabilités parentales est largement motivée par le désir de donner aux parents non gardiens une plus grande capacité de participer aux décisions. Mais cette obligation de partage du pouvoir décisionnel suscite une vive opposition, semblable à la controverse engendrée par le régime de garde partagée obligatoire qui a déjà été proposé.

Même si l'on atteignait une forme de consensus en faveur du partage des responsabilités parentales, les nouvelles dispositions législatives devraient énoncer rigoureusement la nature de ce pouvoir partagé. Par exemple, les parents seront-ils tenus de se consulter pour toutes les décisions ou seulement pour les décisions importantes? Dans ce dernier cas, quelles seraient-elles? D'habitude, les parents estiment que les questions relatives aux soins médicaux, à l'éducation et à la religion sont « importantes ». Un régime où les responsabilités parentales sont partagées pourrait rendre obligatoire l'exercice partagé du pouvoir décisionnel dans ces trois domaines.

Il resterait tout de même à résoudre la question des décisions quotidiennes. Le parent avec qui l'enfant habite devrait être investi de pouvoir de décision en ce domaine, mais il faudra aussi limiter ce pouvoir. Quel genre de décisions doivent être prises conjointement? Quel genre de décisions pourraient être prises indépendamment?

Même dans un modèle de responsabilité parentale neutre, il faudra prêter une attention particulière à la répartition du pouvoir décisionnel : ce pouvoir devra être partagé expressément au moyen d'une entente ou d'une ordonnance judiciaire. Ces ententes ou ordonnances devront être très précises quant à l'étendue du pouvoir décisionnel accordé à un parent ou aux deux, ainsi qu'à l'égard de la façon dont les décisions doivent être prises conjointement, le cas échéant.

En outre, si un certain degré de partage du pouvoir décisionnel était présumé ou rendu possible au moyen d'une entente ou d'une ordonnance judiciaire, il y aurait lieu de se demander dans quelles circonstances ce partage serait inapproprié. En particulier, comment la violence familiale, les situations très conflictuelles ou un exercice inadéquat des responsabilités parentales affecteraient-ils cette répartition du pouvoir décisionnel?

Le pouvoir décisionnel est devenu un des points les plus délicats dans la conception d'un régime visant à résoudre les conflits parentaux.

En dernière analyse, le choix de modèle s'effectuera en fonction de trois approches fondamentalement différentes au problème de la répartition du pouvoir décisionnel, particulièrement ce qui touche les principales décisions. Dans un régime fondé sur la garde et le droit de visite, le pouvoir de prendre les principales décisions est accordé au parent gardien. Dans un régime axé sur la responsabilité parentale, tout le pouvoir décisionnel serait réparti entre les parents selon l'intérêt supérieur de l'enfant. Dans un régime où les responsabilités parentales sont exercées conjointement, les parents posséderaient tous deux le pouvoir de prendre les principales décisions, à moins qu'il n'existe une raison de limiter ce pouvoir. Lorsque nous examinons les trois options de réforme, nous évaluons ici, plus expressément, les avantages et les inconvénients relatifs de ces trois différentes structures du partage du pouvoir décisionnel dans le cadre de la Loi sur le divorce.

Résidence et contact

Toute option de réforme doit également régler un point primordial, soit le temps de résidence de l'enfant avec chaque parent. Dans l'analyse des trois options de réforme, nous nous demandons comment la loi peut le mieux répartir ce temps, d'une manière qui favorise l'intérêt supérieur de l'enfant, y compris son besoin de stabilité, les soins physiques nécessaires et sa relation continue avec les deux parents.

Résidence

Peu importe le régime choisi, les parents doivent décider où l'enfant habitera. À l'heure actuelle, l'enfant vit avec le parent qui en a la garde. En cas de garde conjointe, il peut habiter avec les deux parents, mais c'est plus souvent uniquement le pouvoir décisionnel qui est partagé. En règle générale, l'horaire de résidence dans le cas d'une garde conjointe ressemble étroitement à celui d'une garde exclusive, où l'enfant habite la plupart du temps avec un parent et rend visite à l'autre les fins de semaine ainsi que les jours de congé. Il n'est pas sûr que ce soit cette répartition du temps de résidence qui constitue la principale cible des critiques formulées à l'égard du régime actuel : c'est plutôt la répartition du pouvoir décisionnel et du droit de visite qui est contestée. Lorsqu'ils demandent d'être plus impliqués dans la vie de leurs enfants, les parents non gardiens visent parfois à obtenir un temps de résidence égal, mais ils cherchent plus fréquemment à participer plus étroitement aux décisions et à jouir d'un droit de visite plus souple. Par conséquent, il n'est pas clair que la réforme devra inclure une modification du mode de répartition du temps de résidence.

Toutefois, au sein d'un nouveau régime, il faudra quand même que les parents s'entendent sur le lieu de résidence de l'enfant. Si celui-ci n'est plus choisi en fonction de la garde, le régime parental doit comprendre une méthode pour fixer ce choix. Il y a lieu de prévoir des ordonnances parentales d'un genre nouveau expressément capables de tenir compte de cette dimension de la responsabilité parentale. Dans un régime neutre, aucune hypothèse n'est formulée quant aux modalités de résidence qui servent le mieux l'intérêt de l'enfant : il faut plutôt que cet intérêt soit évalué indépendamment dans chaque cas.

Un régime axé sur le partage des responsabilités parentales, même s'il part de l'hypothèse qu'il est généralement préférable pour les enfants que les deux parents s'impliquent dans leur quotidien, ne suppose pas nécessairement que le temps résidence doive être égal. Même si un consensus ne se dégage pas toujours sur ce point, la plupart des administrations qui ont adopté les termes ou l'esprit du partage des responsabilités parentales n'exigent pas que la résidence soit aussi partagée entre les deux parents. Comme nous le verrons en détail plus loin, on permet plutôt que l'enfant habite chez l'un ou l'autre parent, ou les deux. Bien qu'il ne soit pas obligatoire que la résidence soit partagée, même un régime fondé sur le partage des responsabilités parentales doit établir des critères permettant de répartir cet aspect de la responsabilité des parents et de décider où habitera l'enfant.

Le choix d'une option de réforme ne s'articule pas essentiellement autour de la fixation du lieu de résidence de l'enfant. Même si la détermination du lieu de vie de l'enfant doit faire partie du régime parental et que ce sujet est traité dans l'analyse de chaque option de réforme, on ne peut affirmer que les trois options conceptualisent cette question de manière très différente.

Contact

La réforme des règles relatives à la garde et au droit de visite doit s'attaquer à un point litigieux, soit le droit de visite ou les contacts entre l'enfant et le parent avec qui il ne vit pas. Un des principes directeurs de la réforme consiste à reconnaître qu'il est à l'avantage de l'enfant de pouvoir nouer et maintenir des rapports étroits avec ses deux parents, lorsqu'il est possible de le faire en toute sécurité et dans un contexte sain. La difficulté consiste à savoir comment la réforme peut le mieux traduire ce principe dans les dispositions législatives.

Dans le passé, le droit de visite était présumé appartenir au parent. Cette notion a évolué pour faire en sorte qu'on attache plus d'importance aux avantages, pour l'enfant, de nouer des rapports étroits avec ses parents. Parfois, ce rapport est perçu comme un droit de l'enfant. Par exemple, le paragraphe 9(3) de la Convention des Nations Unies sur les droits de l'enfant oblige les États parties à respecter « le droit de l'enfant séparé de ses deux parents ou de l'un d'eux d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant. »(12). D'autres n'utilisent pas les notions de droit, préférant définir le rapport en fonction du bien-être de l'enfant, c'est-à-dire comme une composante importante de l'intérêt supérieur de l'enfant.

La Loi sur le divorce énonce le principe du contact maximum. Le paragraphe 16(10) stipule que le tribunal doit appliquer « le principe selon lequel l'enfant à charge doit avoir avec chaque époux le plus de contact compatible avec son propre intérêt ». Par conséquent, le législateur oblige le tribunal à tenir compte « du fait que la personne pour qui la garde est demandée est disposée ou non à faciliter ce contact ». La Cour suprême du Canada a toutefois décidé ce qui suit à l'égard de ce principe : « Le contact maximum n'est toutefois pas un objectif absolu et doit être limité chaque fois que le bien-être de l'enfant l'exige(13). » La Cour a souligné que le droit de visite doit être déterminé selon l'intérêt supérieur de l'enfant. Même si cet intérêt supérieur exige généralement une relation continue avec les deux parents, ce droit doit être évalué du point de vue privilégié de l'enfant. Dès que la relation avec le parent qui n'a pas la garde entre en conflit avec le meilleur intérêt de l'enfant, la poursuite et la protection de cet intérêt doivent avoir préséance sur les désirs et l'intérêt du parent(14).

Dans le cadre de la réforme, on doit donc se demander comment favoriser le mieux le principe général qui consiste à préserver des rapports étroits entre les parents et l'enfant tout en protégeant l'intérêt supérieur de celui-ci. Certaines administrations ont tenté de favoriser le contact fréquent et continu en énonçant une présomption en faveur du contact dans leurs dispositions législatives(15), tandis que d'autres ont fait du contact un droit de l'enfant(16). La difficulté consiste cependant à équilibrer cette présomption ou ce droit par rapport aux autres intérêts des enfants. Dans le cas, au moins, de certaines autorités législatives qui ont adopté cette présomption, des observateurs ont fait valoir qu'un objectif important, soit celui de protéger les enfants contre la violence, les conflits et les mauvais traitements, avait été compromis(17).

Chaque option de réforme doit donc tenter de préserver un bon équilibre entre la création de rapports étroits et la protection de l'enfant. La Loi sur le divorce devrait-elle inclure un principe général en faveur du contact? Le cas échéant, comment ce principe devrait-il être présenté? Comme une présomption? Un énoncé de principe général? Un élément du critère de l'intérêt supérieur de l'enfant? Dans le régime actuel, axé sur la garde et le droit de visite, la règle relative aux parents qui acceptent librement de coopérer en vue de l'intérêt supérieur de l'enfant devrait-elle être conservée ou révisée? Dans un régime fondé sur la responsabilité parentale, comment le temps de résidence de l'enfant devrait-il être réparti et, plus particulièrement, selon quels critères devrait-on fixer le temps que passe l'enfant chez le parent avec qui il n'habite pas? De même, lorsque les responsabilités parentales sont exercées conjointement, quels principes et critères devraient servir à répartir entre les parents le temps de résidence de l'enfant? Même si chaque option de réforme doit prévoir une façon de déterminer le droit de visite ou le degré de contact, les options peuvent présenter certaines différences notables. Un régime parental neutre, par exemple, pourrait être difficile à concilier avec la présomption ou le droit de contact. Il s'agit en effet d'un régime qui ne présume pas qu'une répartition particulière des responsabilités parentales sert toujours l'intérêt supérieur de l'enfant, car il insiste plutôt pour que ces décisions soient prises en fonction de cet intérêt dans chaque cas. Le défi en l'espèce consiste donc à déterminer les critères sur lesquels se fonderaient ces décisions dans chaque cas.

Par contre, le partage des responsabilités parentales implique que le partage de ces responsabilités entre les parents ainsi que le contact continu et fréquent servent généralement l'intérêt supérieur de l'enfant. Le défi est alors double : une présomption en faveur du contact serait-elle contraire au principe directeur voulant qu'il n'existe aucun modèle parental idéal applicable à tous les enfants et, par conséquent, rejetterait-elle le recours aux présomptions d'ordre judiciaire? Comment une approche qui suppose que le contact sert généralement l'intérêt supérieur de l'enfant pourrait-elle protéger celui-ci contre des préjudices pouvant résulter de contacts qui interviennent en situation de violence, de conflits graves et en cas d'exercice inadéquat des responsabilités parentales?

Lorsque nous examinons chaque option de réforme, nous considérons les façons dont on peut structurer les règles relatives au contact en vue de maintenir un juste équilibre entre la volonté de favoriser des rapports valables entre l'enfant et ses parents et la nécessité de protéger l'enfant contre tout préjudice.

Violence familiale, conflits graves et exercice inadéquat des responsabilités parentales

Un autre principe directeur de la réforme consiste à protéger les enfants contre la violence, les conflits et les mauvais traitements. Les ouvrages traitant des répercussions de la séparation et du divorce sur les enfants mettent en lumière les effets préjudiciables de l'exposition à la violence, aux conflits et aux mauvais traitements. Toute réforme des règles régissant la garde et le droit de visite doit donc se pencher sur le compte que le législateur doit tenir de familles où les conflits sévissent à l'état endémique, de celles qui ont des antécédents de violence ou dont les parents possèdent des compétences inadéquates. Une bonne partie des demandes de réforme des lois en matière de garde et de droit de visite ces dernières années se sont fondées sur le désir de réduire les conflits parentaux et d'encourager la coopération entre les parents durant la séparation et le divorce. Mais, comme en conviennent désormais les juristes et les experts en développement de l'enfant, il existe une foule de familles pour lesquelles la coopération est un idéal, au mieux, presque inatteignable et au pire, dangereux. Les familles en proie à des conflits graves, à la violence ou un exercice inadéquat des responsabilités parentales, voire les trois, ne peuvent être considérées sous le même angle en ce qui concerne la coopération : des approches spécifiques s'imposent dans leur cas.

Violence

Le système de droit de la famille a fait l'objet de critiques de plus en plus nombreuses en raison de son incapacité à prendre la violence familiale au sérieux dans la résolution des conflits de garde et de droit de visite(18). À l'heure actuelle, la Loi sur le divorce ne mentionne aucunement la pertinence de la violence dans le règlement de ces litiges, et les approches adoptées par les tribunaux face à la violence n'ont pas été cohérentes(19).

Toutefois, les ouvrages traitant des conséquences de la séparation et du divorce pour les enfants ont montré les effets négatifs de l'exposition à la violence(20). Il peut être terriblement traumatisant pour les enfants d'être témoins de violence entre les parents, et pareille expérience peut s'accompagner d'une foule de troubles liés au stress post-traumatique. Les recherches ont commencé à faire état d'un accroissement des problèmes de comportement, d'anxiété et de dépression, ainsi que d'une estime de soi plus faible chez les enfants ayant été témoins de violence entre leurs parents(21).

Le Comité mixte spécial a affirmé que, façon générale, on reconnaissait l'existence du traumatisme vécu par les enfants exposés à la violence :

Les enfants qui assistent à des scènes de violence entre leurs parents en gardent des séquelles. Lorsqu'il y a de la violence entre les parents, les possibilités que cette violence ne s'aggrave au moment de la séparation sont élevées, et cela pose des risques réels pour la sécurité du conjoint et des enfants. Il est clair qu'il faut tenir compte de la présence de violence ou des risques de violence dans les décisions sur les arrangements parentaux(22).

Malgré cette déclaration, le Comité mixte spécial n'a formulé aucune recommandation spécifique relativement à la violence(23). Il a toutefois signalé que la plupart des témoins « ont préconisé une modification de la Loi sur le divorce et l'adoption de lois provinciales en droit de la famille qui tiennent compte de la violence familiale dans les décisions relatives à la garde et au droit de visite, et souhaitaient que ce soit là un point à considérer par le juge(24). »

Allant plus loin que le Comité mixte spécial, le gouvernement fédéral a affirmé dans sa réponse qu'il importe « d'indiquer clairement que toutes les composantes du régime de droit de la famille doivent tenir compte des cas de violence familiale touchant un enfant ou un membre de sa famille. La sécurité de toutes les parties en cause doit être le principe directeur(25). »

Par conséquent, il est primordial que toute réforme en matière de garde et de droit de visite se penche expressément sur la question de la violence. Au moment de concevoir et d'évaluer les trois options, il faut se demander comment la présence ou le risque de violence doit être pris en considération dans le règlement des conflits parentaux et comment la Loi sur le divorce devrait être modifiée à cette fin.

Exigences en matière de preuve

Toute option de réforme qui s'assortirait de règles ou de présomptions spécifiques relativement à la violence familiale aurait à se pencher sur la question du degré de preuve nécessaire en ce domaine. Les États américains qui ont adopté de telles règles imposent des degrés différents de preuve. Comme l'a fait observer l'American Law Institute, les normes de preuve concernant les mauvais traitements varient énormément(26) : dans certains États, les tribunaux considèrent ainsi toute évidence de violence familiale(27), tandis que d'autres exigeront des éléments de preuve crédibles(28) ou des éléments de preuve clairs et convaincants(29). En Ohio, le législateur oblige le tribunal à déterminer si un parent a été reconnu coupable ou a plaidé coupable à des accusations de violence familiale avant que puisse entrer en jeu la présomption contre le partage des responsabilités parentales, mais il permet également au juge de tenir compte des antécédents ou des risques de violence familiale lorsqu'il détermine l'opportunité d'ordonner le partage des responsabilités familiales(30).

Le Comité mixte spécial a recommandé que seuls des « antécédents de violence évidents » puissent être pris en compte pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant. Il ne s'est pas prononcé toutefois sur la norme de preuve exigée pour établir ces « antécédents évidents »(31). Comme le reconnaît le gouvernement dans sa réponse au rapport du Comité, « exiger une preuve de déclaration de culpabilité serait une norme très élevée en droit de la famille, dans les cas de violence conjugale, où l'agression se produit souvent en privé et où les victimes tendent, pour diverses raisons, à dissimuler ou à nier le fait qu'elles ont été agressées(32). »

La Loi sur le divorce pourrait énoncer expressément la norme de preuve en cas de violence familiale en précisant, par exemple, que le tribunal pourrait conclure à l'existence de violence familiale s'il peut s'appuyer sur des éléments de preuve crédibles. Ainsi, le législateur exigerait davantage qu'une simple affirmation de violence non étayée par un conjoint avant qu'une présomption ou un principe puisse entrer en jeu. La loi pourrait aussi mentionner expressément que la norme de preuve est la même qu'en matière civile, c'est-à-dire que la présence de violence familiale devra être établie selon la prépondérance des probabilités. Même s'il est bien connu qu'il s'agit là de la même norme de preuve applicable sous le régime de la Loi sur le divorce, une mention spécifique pourrait éviter qu'une simple accusation de violence suffise à mettre en jeu des présomptions ou des principes en matière de violence.