LA CRÉATION DES MÉCANISMES DE SÛRETÉ PAR LE LÉGISLATEUR FÉDÉRAL DANS LA LOI SUR LA FAILLITE ET L'INSOLVABILITÉ

Notes

• ^[1] Conseiller juridique à la Section du Code civil du ministère de la Justice du Canada.

• ^[2] Par. 14.06(7) L.F.I.

• ^[3] Par. 47.2(1) L.F.I.

• ^[4] Par. 81.2(1) L.F.I.

• ^[5] Dans le C.C.B.C., on retrouvait, par exemple, l'« antichrèse » (art. 1967 C.C.B.C.), le « nantissement » (art. 1966 C.C.B.C.), la « cession de créance en garantie » (art. 1571 C.C.B.C.), la « cession générale de créances comptables » (art. 1966 C.C.B.C.), le « nantissement forestier » (al. 1979a C.C.B.C.), le « nantissement agricole » (al. 1979a C.C.B.C.), le « nantissement commercial » (al. 1979e C.C.B.C.), le « privilège » (art. 1983 C.C.B.C. et s.). Dans le corpus législatif québécois, on retrouvait notamment la « cession de biens en stock » (Loi sur les connaissements, les reçus et les cessions de biens en stock, L.R.Q. c. C-53), l'« acte de fiducie », la « charge flottante », la « charge spécifique » (Loi sur les pouvoirs spéciaux des corporations, L.R.Q. c. P-16), les « transports en garantie de créances » (Loi sur le crédit forestier, L.R.Q. c. C-78, Loi sur le crédit forestier par les institutions privées, L.R.Q. c. C-78.1, Loi sur le financement agricole, L.R.Q. c. F-1.2). Signalons que les expressions « charge spécifique » et « charge flottante » n'apparaissaient pas dans la loi comme telle mais qu'elles étaient couramment utilisées dans la communauté juridique. M. Deschamps, « Les sûretés sur les équipements et les stocks » (1987) 1 C.P. du n^o 125 aux pp. 146-147.

• ^[6] À titre d'illustration, citons ici la définition de « créancier garanti » que prévoit le paragraphe 2(1) de la L.F.I. :

  « Personne détenant une hypothèque, un nantissement, une charge, un gage ou un privilège sur ou contre les biens du débiteur ou sur une partie de ses biens, à titre de garantie d'une dette échue ou à échoir (…) ».

• ^[7] Le législateur fédéral s'est très largement inspiré de la loi sur la faillite d'Angleterre de 1914 pour la rédaction de sa Loi de faillite de 1919. Le remaniement de la loi canadienne en 1949 s'est fait une fois de plus sous l'inspiration du modèle britannique. Les traces de cette inspiration sont encore bien présentes de nos jours, malgré les révisions de 1966, de 1992 et de 1997. An Act to Consolidate the Law Regulating to Bankruptcy (R.-U.), 1914-1916, c. 59; Loi de faillite, L.C. 1919, c. 36.; Loi de 1949 sur la faillite, L.C. 1949, c.7; Loi modifiant la Loi sur la faillite, L.C. 1966-67, c. 32; Loi modifiant la Loi sur la faillite et la Loi de l'impôt sur le revenu en conséquence, L.C. 1992, c. 27; Loi modifiant la Loi sur la faillite et l'insolvabilité, la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies et la Loi de l'impôt sur le revenu, L.C. 1997, c. 12. Voir A. Bohémier, Faillite et insolvabilité, t. 1, Montréal, Thémis, 1992 aux pp. 9-18 [ci-après Faillite et insolvabilité]; B. Boucher et J.-Y. Fortin, Faillite et insolvabilité – une perspective québécoise de la jurisprudence canadienne, Scarborough, Carswell, 1997 aux pp. p. 2-1 et 2-2 [ci-après Perspective québécoise].

• ^[8] Récemment, le professeur Jacques Deslauriers évoquait l'idée d'un « modus vivendi » s'instaurant parmi la communauté juridique québécoise à l'égard de la L.F.I. J. Deslauriers, « Le projet de loi S-22 et l'harmonisation de la Loi sur la faillite avec le Code civil du Québec », Conférence de l'Association du Barreau canadien, Québec, 24 octobre 2000 à la p. 1.

• ^[9] La déclaration suivante du juge Pigeon est souvent citée pour illustrer ceci :

  « On touche ici à un problème majeur dans l'interprétation de la législation fédérale et il convient pour bien en juger de s'arrêter un instant à considérer la difficulté de la tâche des rédacteurs de ces lois. Ils doivent non seulement élaborer un texte législatif dans les deux langues mais aussi le plus souvent le faire en fonction de deux systèmes juridiques différents : le droit civil du Québec et la common law des autres provinces. Dans la législation sur la faillite qui tranche à chaque instant dans les domaines du droit provincial public et privé, la tâche est particulièrement ardue. Il ne faut donc être surpris d'y rencontrer d'énormes difficultés. Au surplus, inutile de le cacher, la Loi sur la faillite de 1949 comme la Loi de faillite de 1919 est non seulement inspirée presque totalement de source anglaise mais aussi médiocrement servie par le rédacteur de la version française ».

  Sous-ministre du Revenu (Québec) c. Rainville, [1980] 1 R.C.S. 35 à la p. 41 [ci-après Rainville]. Les juges de la Cour d'appel du Québec ont récemment cité cette déclaration dans l'affaire Château d'Amos. Château d'Amos Ltée (syndic de), [1999] R.J.Q. 2612 à la p. 2633 (C.A.) [ci-après Château d'Amos].

• ^[10] Cette ambiguïté persiste malgré la reconnaissance par le législateur fédéral des liens complémentaires qui unissent les questions relatives à la faillite et à l'insolvabilité à celles touchant la propriété. Déjà, il y a plus d'un siècle, lors des débats en Chambre concernant l'abrogation de toutes les lois de faillite canadienne, on opinait que le droit privé des provinces réussirait à régir les problèmes émanant de l'insolvabilité des débiteurs. Debates of the House of Commons of the Dominion of Canada (19 février 1880) aux pp. 76 et s. Et lorsque, à la suite de cette abrogation et après avoir délaissé sa compétence exclusive en matière de faillite et d'insolvabilité pendant près de quarante ans, le législateur fédéral a repris l'exercice de sa compétence, le ministre Hugh Guthrie a évoqué les deux obstacles qui se dressaient devant lui. D'une part, alors qu'en Grande-Bretagne il n'existe qu'un seul pouvoir législatif central, le législateur fédéral doit tenir compte de nombreuses juridictions législatives. D'autre part, il doit également tenir compte de l'existence de deux régimes juridiques — le droit civil au Québec et la common law dans les autres provinces. Débats de la Chambre des communes (28 mars 1919) à la p. 968. Il est bon de noter que ces liens complémentaires sont consacrés dans le texte même de la loi. Par. 72(1) L.F.I. La jurisprudence reconnaît aussi cette complémentarité. C'est ainsi que le juge Beetz s'exprimait à ce sujet :

  « L'insolvabilité est au centre des parties de la common law et du droit civil qui traitent notamment d'hypothèque, de nantissement, de gage, de cautionnement et de garantie des créances en général, qui sont implicitement ou explicitement fondées sur le risque d'insolvabilité et qui produisent leur plein effet quand le risque est devenu réalité […] ».

  Robinson c. Countrywide Factors Ltd, [1978] 1 R.C.S. 753, 804. Les professeurs Jacques Auger, Albert Bohémier et Roderick A. Macdonald opinent en ce sens en déclarant qu'« [i]l est clair que la L.F.I. et le Code civil sont dans une situation d'interdépendance réciproque et il importe de ce fait que la plus grande harmonie règne entre eux ». J. Auger, A. Bohémier et R. A. Macdonald, « Le traitement des créanciers dans la Loi sur la faillite et l‘insolvabilité et les mécanismes de garantie du droit civil du Québec » dans L'harmonisation de la législation fédérale avec le droit civil québécois et le bijuridisme canadien, Ottawa, ministère de la Justice, 1997, 911 à la p. 916 [ci-après « Le traitement des créanciers »].

• ^[11] Art. 42(1)c), 74(2), 95(1), 95(2), 136(1)e) et 197(6)a) L.F.I.

• ^[12] Il s'agit du séquestre intérimaire nommé aux termes des articles 47 ou 47.1 de la L.F.I. Le séquestre intérimaire devra alors utiliser la forme prescrite prévue au formulaire n^o 18 intitulé « Avis de la demande de taxation des comptes et de libération du séquestre intérimaire ». Par. 47.2(1) L.F.I. Voir art. 79, Règles générales sur la faillite et l'insolvabilité [ci-après R.G.F.I.].

• ^[13] La version anglaise du paragraphe 47.2(1) de la L.F.I. prévoit que cette charge peut porter sur « any or all of the assets of the debtor » [soulignement ajouté].

• ^[14] Une fonction (art. 179 C.C.Q.), des taxes foncières (art. 1205 C.C.Q.), des obligations (art. 776 C.C.Q., 1834 C.C.Q.), entre autres.

• ^[15] Art. 2660 C.C.Q.

• ^[16] L. Payette, Les sûretés dans le Code civil du Québec, Cowansville, Yvon Blais, 1994 à la p. 84; M. Bugnet, Oeuvres de Pothier annotées et mises en corrélation avec le Code civil et la législation actuelle, 2^e éd., t. 9, Paris, Cosse et Marchal, 1861 à la p. 423; G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, t. 3, Paris, L. Larose et Forcel, 1884 à la p. 682; P.B. Mignault, Le droit civil canadien, t. 9, Montréal, Wilson et Lafleur, 1916 à la p. 83; C. Demers, Traité de droit civil du Québec, t. 14, Montréal, Wilson et Lafleur, 1950 à la p. 195.

• ^[17] D. Pratte, Priorités et hypothèques, Sherbrooke, Revue de droit, 1995 à la p. 95.

• ^[18] J. Deslauriers, Précis du droit des sûretés, Montréal, Wilson et Lafleur, 1990 à la p. 251 [ci-après Précis du droit des sûretés]; P. Ciotola, Droit des sûretés, Montréal, Thémis, 1999 aux pp. 197 et s. [ci-après Droit des sûretés].

• ^[19] H. Reid, Dictionnaire de droit québécois et canadien, Montréal, Wilson et Lafleur, 1994 à la p. 203 [ci-après Dictionnaire de droit québécois]; P.-A. Crépeau, Dictionnaire de droit privé et lexiques bilingues, 2^e éd., Cowansville, Yvon Blais, 1991 à la p. 211 [ci-après Dictionnaire de droit privé].

• ^[20] Art. 2661 C.C.Q.

• ^[21] D. Ferland et B. Emery, Précis de procédure civile du Québec, vol. 2, 3^e éd., Cowansville, Yvon Blais, 1994 aux pp. 240, 242 [ci‑après Précis de procédure civile]; Dictionnaire de droit québécois, supra note 19à la p. 86; G. Cornu, Vocabulaire juridique,
  4^e éd. corr., Paris, Presses universitaires de France, 1994 aux pp. 129-130. M. Filion, Dictionnaire du Code civil du Québec, Saint‑Nicolas, Éditions associations entreprises, 1998 à la p. 79 [ci-après Dictionnaire du C.C.Q.]; Dictionnaire de droit privé, supra note 19à la p. 84; Ville d'Anjou c. C.A.C. Realty, [1978] 1 R.C.S. 819 aux pp. 826-827, 834 [ci-après Ville d'Anjou]; Caisse populaire Ste-Famille de Sherbrooke c. Belzile, [1995] R.D.J. 137 à la p. 141 (C.S. Qué.) [ci-après Belzile]; Caisse populaire de
  St-Marc-des-Carrières c. Frenette & Frères Ltée, [1985] R.D.J. 341 à la p. 346 (C.S. Qué.) [ci-après Frenette].

• ^[22] Pour les hypothèques conventionnelles, voir Breton c. Jacques et Seabord Securities Limited, [1972] R.P. 35 aux pp. 36-37
  (C.S. Qué.) [ci-après Breton]. Pour les hypothèques légales, voir Belzile, ibid.

• ^[23] Ville d'Anjou, supra note 21 à la p. 826.

• ^[24] Il s'agit des articles 671 C.P.C et suivants, en particulier les articles 676 (opposition à fin de charge), 677 (opposition aux charges) et 704 (relativement aux charges qui n'ont pas été purgées lors d'une vente en justice). Incidemment, il existait, jusqu'à tout récemment, une dispute jurisprudentielle quant à savoir si un créancier hypothécaire pouvait faire une opposition à fin de charge. D'un côté, on a jugé que, parce qu'elle était une charge, une hypothèque permettait à son détenteur de faire une telle opposition. Ville d'Anjou, ibid. (voir toutefois la dissidence du juge Beetz); Frenette, supra note 21; Newman c. Archambault, [1972] R.P. 82 (C.S. Qué.) [ci-après Newman]. Les autres soutenaient que la vente en justice d'un immeuble purgeait l'hypothèque la grevant mais permettait à son détenteur d'en obtenir les fruits selon le rang qu'il occupait. Commercial Litho Plate Graining (1970) Ltée c. Imprimerie Cyr Ltée, [1980] C.S. 1123 [ci-après Litho]; Breton, supra note 22; Royal Bank of Canada c. Sheiner, [1972] C.S. 750; Union des Carrières et Pavages Limitée c. J.C. Bégin, [1956] R.P. 234 (C.S. Qué.). Sous le C.C.Q., cette dernière position semble prévaloir. Belzile, supra note 20. Cette dispute a néanmoins été accompagnée par une confrontation doctrinale. A. Lavallée, « À qui est ouverte l'opposition à fin de charge? » (1972) 32 R. du B. 24; P. Ferland, « L'opposition à fin de charge et l'hypothèque » (1972) 32 R. du B. 259.

• ^[25] Le juge Beetz affirme que « les expressions « charges » et « droits réels » sont sûrement assez larges pour embrasser, dans un autre contexte, les hypothèques et les privilèges ». Ville d'Anjou, ibid. à la p. 834. Le juge Bernard Gratton, de la Cour supérieure du Québec, semble poursuivre le raisonnement du juge Beetz lorsqu'il déclare qu'« il se peut bien que dans le sens commun une hypothèque soit une charge mais à la lecture des autres articles pertinents, 676, 677, 684 et 704 c.p., il y a lieu à interprétation ». Litho, ibid. à la p. 1124.Voir aussi Cie Montréal Trust c. Roadrunner Jeans MFG Ltd, [1983] C.S. 245, 249.

• ^[26] Le juge Fréchette de la Cour supérieure de St-François a déclaré dans un récent jugement qu'« il ne peut faire de doute que l'hypothèque est une charge ». Belzile, supra note 21 à la p. 141.

• ^[27] Art. 2696 C.C.Q. et suivants.

• ^[28] Le gage (art. 1968 et 1969 C.C.B.C.), le nantissement commercial (al. 1979e) et k) C.C.B.C.), le nantissement agricole et forestier (al. 1979a) et d) C.C.B.C.), la cession de créances en garantie (art. 1570 et 1578 C.C.B.C.) et la cession générale des créances comptables (art. 1966 C.C.B.C.).

• ^[29] « Droit réel couvrant un immeuble », A. Rey, Le nouveau Petit Robert, Paris, Dictionnaire Le Robert, 1993 à la p. 347; « droit réel qui grève un immeuble », Dictionnaire de droit québécois, supra note 19 à la p. 86; « certains droits réels grevant un immeuble », Vocabulaire juridique, supra note 21 à la p. 130; « droit réel qui grève un (bien) immeuble », Dictionnaire du C.C.Q., supra note 21 à la p. 79; « limitation du droit de propriété d'un immeuble, corrélative à un droit réel », Dictionnaire de droit privé, supra note 19 à la p. 84.

• ^[30] Art. 676, 677 C.P.C.

• ^[31] Art. 704 C.P.C.

• ^[32] Art. 2980 C.C.Q., 592.2, 592.3 C.P.C.

• ^[33] Il s'agit (1) des frais de justice et des dépenses faites dans l'intérêt commun, (2) de la créance du vendeur impayé, (3) de la créance de ceux qui ont un droit de rétention sur un meuble, (4) des créances fiscales de l'État et (5) de la créance des municipalités et des commissions scolaires pour les impôts fonciers. Art. 2651 C.C.Q.

• ^[34] Le professeur Louis Payette rappelle à ce sujet que :

  « [l]e code ne définit pas la priorité comme un droit réel, comme il le fait dans le cas de l'hypothèque. Il ne lui confère que quelques-uns des attributs de l'hypothèque; il n'en fait découler aucun droit de suite […]. Dans ce contexte, il faut conclure que la priorité constitue un droit de préférence sui generis qui ne peut sans doute pas être caractérisée comme un droit réel ».

  L. Payette, « Des priorités et des hypothèques », dans Barreau du Québec et Chambre des notaires du Québec, La réforme du Code civil, vol. 3, Québec, Presses de l'Université Laval, 1993, 23 à la p. 66.

• ^[35] Château d'Amos, supra note 9 à la p. 2633.

• ^[36] Loi modifiant diverses dispositions législatives en matière municipale, L.Q. 1999, c. 90, art. 42-43. Le C.C.Q. prévoit désormais que « les créances prioritaires des municipalités et des commissions scolaires pour les impôts fonciers sont constitutives de droits réels ». Art. 2654.1 C.C.Q.

• ^[37] D. A. Dukelow et B. Nuse, The Dictionary of Canadian Law, 2^e éd., Toronto, Carswell, 1995 à la p. 176; J. R. Nolan, Black's Law Dictionary, 6^e éd., St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1990 à la p. 233.

• ^[38] Supra, note 5.

• ^[39] Les expressions « charges flottantes » et « charges spécifiques » n'apparaissaient pas dans la L.P.S.C. mais étaient d'usage courant dans la communauté juridique.

• ^[40] Loi sur l'application de la réforme du Code civil, L.Q. 1992, c. 57, art. 642 et s. Le législateur québécois a, par contre, introduit l'« hypothèque ouverte » en 1994 afin de permettre aux personnes morales de bénéficier d'une sûreté souple affectant, sans dépossession, les biens présents et à venir. Art. 2715 C.C.Q. et s.

• ^[41] Les professeurs Jacques Auger, Albert Bohémier et Roderick A. Macdonald en font une analyse particulièrement intéressante du point de vue de l'harmonisation de la L.F.I. avec le droit civil québécois. « Le traitement des créanciers », supra note 10 à la p. 975.

• ^[42] Art. 1263 C.C.Q. On parle alors d'un « patrimoine d'affectation autonome » et non d'une « charge ».

• ^[43] Art. 1592 C.C.Q.

• ^[44] Art. 1741 C.C.Q.

• ^[45] Art. 2333 C.C.Q.

• ^[46] Art. 1177 C.C.Q.

• ^[47] Précis de procédure, supra note 21à la p. 239; Caisse populaire Les Hauteurs c. Club récréatif Lac Morency Inc. (27 janvier 1993), Saint-Jérôme 700-05-000539-910, J.E. 93-543 (C.S.). Voir art. 1120 C.C.Q.

• ^[48] Précis de procédure civile, ibid. Voir art. 1172 C.C.Q. et s.

• ^[49] Caisse populaire Ste-Madeleine c. Les Immeubles Rives du St-Maurice Inc., [1990] RDI 818 (C.S. Qué.).

• ^[50] Supra note 20 à la p. 826. C'est ce qui ressort également des propos du juge Fréchette de la Cour supérieure de St-François dans un jugement récent lorsqu'il affirme que « lorsqu'un immeuble est grevé d'une hypothèque, son équité s'en trouve affectée ou diminuée, et, en ce sens, il ne peut faire de doute que l'hypothèque est une charge » [soulignement ajouté]. Belzile, supra note 21 à la p. 141. Voir à cet effet les articles 671 C.P.C et s. Voir aussi Newman, supra note 24.

• ^[51] Loi concernant l'harmonisation au Code civil des lois publiques, L.Q. 1999, c. 40, par. 39(5) modifiant la Loi sur les biens culturels, L.R.Q. c. B-4, par. 20(3).

• ^[52] Art. 2725(2) C.C.Q.

• ^[53] Art. 2726 C.C.Q.

• ^[54] Le C.C.Q. prévoit que « [l]'hypothèque légale en faveur des personnes qui ont participé à la construction ou à la rénovation d'un immeuble subsiste, quoiqu'elle n'ait pas été publiée, pendant les trente jours qui suivent la fin des travaux ». Art. 2727(1) C.C.Q.

• ^[55] Art. 2727(2) C.C.Q.

• ^[56] Cette condition de validité s'applique aux réclamations des Couronnes fédérale et provinciales et aux « organismes compétents au titre d'une loi sur les accidents de travail ». Par. 86(1) L.F.I.

• ^[57] Le paragraphe 87(1) de la L.F.I. renvoie aux systèmes d'enregistrement prescrits. Le paragraphe 111 des R.G.F.I. prévoit qu'il :

  « [e]st visé pour l'application du paragraphe 87(1) de la Loi tout système d'enregistrement des garanties ou sûretés qui est accessible à Sa Majesté du chef du Canada ou d'une province et aux autres créanciers détenant des garanties ou sûretés et qui est mis à la disposition du public aux fins de consultation ou de recherche. »

• ^[58] Ces dates sont les suivantes : le moment du dépôt d'une requête de mise en faillite du débiteur, le moment où ce dernier fait cession de ses biens, le moment du dépôt par le débiteur d'un avis d'intention, le moment du dépôt d'une proposition concordataire. Al. 87(1)a), b), c) et d) L.F.I.

• ^[59] Avant la révision de 1992, on reconnaissait à la Couronne le dernier rang des créanciers préférés. L'alinéa 136(1)j) de la L.F.I. porte encore les traces de cette époque. L'article 137 des R.G.F.I. circonscrit toutefois l'application de cet article aux réclamations nées avant le 30 novembre 1992. Depuis cette date, le principe de base introduit par le paragraphe 86(1) de la L.F.I. établit que les réclamations de la Couronne doivent être considérées comme des créances ordinaires. L'inscription des sûretés attribuées à la Couronne par une loi forme une exception à ce principe général et permet à la Couronne de bénéficier du statut de créancière garantie. Perspective québécoise, supra note 6 à la p. 2-674;D. St-Onge, « Les priorités de la Couronne : rendra-t-on moins à César? » dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit de la faillite (1992), Cowansville, Yvon Blais, 1992, 15 à la p. 24.

• ^[60] La Loi sur la qualité de l'environnement [ci-après L.Q.E.] prévoit que le ministre de l'Environnement est autorisé à prendre toutes les mesures pour nettoyer des contaminants émis, déposés, dégagés ou rejetés dans l'environnement ou susceptibles de l'être ou pour prévenir qu'ils ne soient émis, déposés, dégagés ou rejetés dans l'environnement lorsque, à son avis, ces mesures sont requises pour éviter ou diminuer un risque de dommage à des biens publics ou privés, à l'homme, à la faune, à la végétation ou à l'environnement en général. L.R.Q. c. Q-2., art. 115.1.

• ^[61] Le Ministre peut, en la manière de toute dette due au gouvernement, réclamer les frais directs et indirects afférents à ces mesures de toute personne qui avait la garde ou le contrôle de ces contaminants et de toute personne responsable de l'émission, du dépôt, du dégagement ou du rejet des contaminants, selon le cas, que celle-ci ait été ou non poursuivie pour infraction à la L.Q.E. La responsabilité est solidaire lorsqu'il y a une pluralité de débiteurs. La Couronne pourra s'adresser au tribunal pour obtenir une condamnation du contrevenant à lui rembourser les frais directs et indirects. Ibid., art. 109.1.1(2), 115.1.

• ^[62] C'est la situation qui prévaudrait en common law. En effet, ce serait en vertu de cet « interest in land » que la Couronne pourrait entreprendre les réparations. J. Marin et A. Ilchenko, « Amendments to the Bankruptcy and Insolvency Act—Bill C-5 Environmental Liabilities of Trustees and Receivers » (1997) 14:2 Nat. Insol. Review 18 à la p. 42 [ci-après « Environmental Liabilities »].

• ^[63] Voir Loi sur l'enregistrement des droits immobiliers, L.R.O. 1990, c. L-5; Loi sur l'enregistrement des actes, L.R.O. 1990, c. R-20.

• ^[64] Au Québec, les biens appartiennent ou bien aux individus ou bien à l'État. Art. 915 C.C.Q.

• ^[65] Le caractère exceptionnel de cette sûreté a été évoqué par M^e André Prévost. A. Prévost, « Le régime particulier des paragraphes 14.06(2) à (8) de la Loi sur la faillite et l'insolvabilité applicable à l'environnement », dans Service de la formation permanente, Barreau du Québec, Développements récents en droit de l'environnement, vol. 108, Cowansville, Yvon Blais, 1998, 1 à la p. 22 [ci‑après « Le régime particulier »].

• ^[66] Par. 47.2(1) et 81.2(1) L.F.I. Évidemment, l'obligation d'inscription imposée à la Couronne ne s'applique pas ici.

• ^[67] La Cour suprême du Canada a eu l'occasion – à cinq reprises — de se prononcer sur la nature distincte du paragraphe 136(1) de la L.F.I. par rapport au droit privé des provinces. Elle a dégagé les principes suivants :

  • Les provinces ne peuvent ni créer des priorités entre les créanciers ni modifier le plan de répartition en matière de faillite, prévu au paragraphe 136(1) de la L.F.I.;
  • Bien qu'une loi provinciale puisse validement modifier l'ordre de priorité dans un contexte autre que celui d'une faillite, dès qu'il y a faillite, c'est le paragraphe 136(1) de la L.F.I. qui détermine le statut et l'ordre de priorité des réclamations qui y sont visées expressément;
  • Si les provinces pouvaient créer leur propre ordre de priorité ou modifier celui établi en vertu de la L.F.I., cela aurait pour effet d'inciter à l'établissement, en matière de faillite, d'un plan de répartition différent d'une province à l'autre, ce qui est inacceptable;
  • En matière de faillite, des expressions comme « créancier garanti », lorsqu'elles sont définies dans la L.F.I., doivent être interprétées selon la définition que leur donne le législateur fédéral et non celle que leur donnent les législatures provinciales. Les provinces ne peuvent modifier la façon dont ces expressions sont définies aux fins de la L.F.I.;
  • Pour déterminer le lien qui existe entre une loi provinciale et la L.F.I., il ne faut pas que la forme du droit créé par la province l'emporte sur le fond. Les provinces n'ont pas le droit de faire indirectement ce qui leur est interdit de faire directement; et
  • Pour que la loi provinciale soit inapplicable, il n'est pas nécessaire que la province ait eu l'intention d'empiéter sur la compétence fédérale exclusive en matière de faillite et d'être en conflit avec la L.F.I. Il suffit que la loi provinciale ait cet effet.

  Rainville, supra note 8; Deloitte Haskins and Sells Ltd. c. Workers' Compensation Board, [1985] 1 R.C.S. 785; Banque fédérale de développement c. Québec (Commission de la santé et de la sécurité du travail), [1988] 1 R.C.S. 1061; Colombie-Britannique c. Henfrey Samson Belair Ltd., [1989] 2 R.C.S. 24 et Husky Oil Operations c. M.R.N., [1995] 3 R.C.S. 453.

• ^[68] Art. 122-124 L.F.I.; Formulaire 31 intitulé « Preuve de réclamation ».

• ^[69] À condition que les recours des créanciers garantis ne soient pas suspendus par l'effet des articles 69 et suivants de la L.F.I. L.W. Houlden et G. B. Morawetz, The 2000 Annotated Bankruptcy and Insolvency Act, Scarborough, Carswell, 1999 à la p. 498 [ci-après The 2000 Annotated B.I.A.].

• ^[70] M^e André Prévost qualifie cette sûreté de « super priorité ». « Le régime particulier », supra note 65 à la p. 21.

• ^[71] Le paragraphe 14.06(8) de la L.F.I. prévoit que :

  « […] la réclamation pour les frais de réparation du fait ou dommage lié à l'environnement et touchant un bien immeuble du débiteur constitue une réclamation prouvable, que la date du fait ou dommage soit antérieure ou postérieure à celle de la faillite ou du dépôt de la proposition ».

• ^[72] Ce qui fait dire à M^e Prévost qu'on pourrait s'attendre à ce que certaines institutions financières prennent des garanties supplémentaires afin de pallier à une telle éventualité. « Le régime particulier », supra note 65 à la p. 23.

• ^[73] Ibid.

• ^[74] Le C.C.B.C. reconnaissait les hypothèques judiciaires. Précis du droit des sûretés, supra note 17 aux pp. 265 et s. Voir art. 2034 C.C.B.C. Le C.C.Q. reconnaît maintenant une hypothèque légale pour les créances résultant de jugements. Art. 2724(4) C.C.Q. Toutefois, là s'arrête la comparaison puisque ces sûretés ne sont pas reconnues par le législateur fédéral en matière de faillite. En effet, le paragraphe 70(1) de la L.F.I. prévoit que :

  « [t]oute ordonnance de séquestre rendue et toute cession faite en conformité avec la présente loi ont priorité sur toutes saisies, saisies-arrêts, certificats ayant l'effet de jugements, jugements, certificats de jugements, jugements ayant l'effet d'hypothèques, exécutions ou autres procédures contre les biens d'un failli, sauf ceux qui ont été complètement réglés par paiement au créancier ou à son mandataire, et sauf les droits d'un créancier garanti. »

  Il découle de ceci que l'hypothèque légale inscrite au registre de la publicité des droits en vue de garantir la créance résultant d'un jugement est sans effet dans un contexte de faillite puisqu'elle constituerait alors un processus d'exécution susceptible de fausser l'égalité des créanciers. Faillite et insolvabilité, supra note 6 à la p. 43. Voir aussi Larue c. Royal Bank of Canada, [1926] R.C.S. 218 conf. [1928] A.C. 187 (P.C.). La sûreté « judiciaire » attribuée au séquestre intérimaire pour ses débours et honoraires constituerait donc une exception.

• ^[75] La version anglaise apporte une nuance que la version française ne fait pas. En effet, la version anglaise précise que cette sûreté prend rang « ahead of any or all secured creditors » [soulignement ajouté]. De son côté, la version française prévoit simplement que cette sûreté a « préséance sur les réclamations de tout créancier garanti » [soulignement ajouté]. En comparaison, la réclamation du syndic de faillite pour ses honoraires est colloquée après les droits des créanciers garantis. Voir al. 136(1)a) L.F.I. Dans le cas d'une proposition, il revient au syndic de s'entendre avec l'auteur de la proposition et les créanciers afin de s'assurer que ses honoraires lui seront payés et ses débours remboursés. Infra note 78à la p. 144.

• ^[76] Ibid. Il s'agissait ici d'un cas où le débiteur avait fait une cession générale de créances (« general assignment of all accounts ») à la banque CIBC. Celle-ci détenait de plus des droits en vertu d'un contrat général de garantie (« general security agreement »).

• ^[77] Les créanciers peuvent présenter un avis d'opposition, tel que le prévoit l'article 80 des R.G.F.I.

• ^[78] La Cour de justice de l'Ontario siégeant en matière de faillite a rendu, il y a quelques années, un jugement reconnaissant cette sûreté et la priorité de tout premier rang qu'elle confère au séquestre intérimaire, c'est-à-dire avant même les réclamations garanties. En l'espèce, le juge Chadwick avait procédé à la nomination d'un séquestre intérimaire mais avait décidé de reporter sa décision sur l'attribution d'une sûreté de premier rang à ce dernier. Un des créanciers garantis, la banque CIBC, a fait valoir que le juge ne pouvait accorder de sûreté au séquestre intérimaire qu'au moment de l'audition pour la nomination de ce dernier et qu'en cas de défaut, le juge ne pouvait reconnaître a posteriori l'existence de cette sûreté. La banque s'appuyait sur la version anglaise du paragraphe 47.2(1) de la L.F.I. qui se lit comme suit :

  « [w]here an appointment of an interim receiver is made under section 47 or 47.1, the court may make such an order respecting the payment of fees and disbursments of the interim receiver as it considers proper, including an order giving the interim receiver a charge » [soulignement ajouté].

  Le juge Chadwick de la Cour de justice de l'Ontario a rejeté les arguments de la banque en déclarant qu'il ne fallait pas interpréter le paragraphe 47.2(1) de la L.F.I. de façon trop stricte. Le juge a ajouté qu'il avait nommé le séquestre intérimaire, que celui-ci avait dûment rempli ses fonctions, qu'il méritait pour cette raison d'obtenir une rétribution et devait prendre rang devant tous les créanciers garantis. Re N.T.W. Management Ltd (1994), 29 (3^e) C.B.R. 139 aux pp. 142-143 (Ont. Bktcy).

• ^[79] Ces créanciers ne peuvent se prévaloir de cette sûreté que si, à la fois :

  • l'agriculteur a livré la marchandise dans les quinze jours précédant la faillite de l'acheteur ou la nomination d'un séquestre des biens de ce dernier, et
  • la marchandise n'a pas été payée au complet dans les quinze jours précédant la faillite de l'acheteur ou la nomination d'un séquestre des biens de ce dernier, et
  • l'agriculteur a déposé une preuve de réclamation pour le solde impayé auprès du syndic ou du séquestre dans les trente jours suivant la faillite de l'acheteur ou la nomination d'un séquestre des biens de ce dernier, et
  • La réclamation doit être soumise suivant la forme prescrite dans le formulaire 31 (il s'agit de la formule générale de réclamation).

• ^[80] Par. 81.2(4) L.F.I. Voir The 2000 Annotated B.I.A., supra note 69 à la p. 355.

• ^[81] Le texte du paragraphe 81.2(1) de la L.F.I. prévoit que cette sûreté a priorité « par dérogation à toute autre loi ou règle de droit fédéral ou provinciale ».

• ^[82] Loi de 1997 modifiant l'impôt sur le revenu, L.C. 1998, c. 19, par. 227(4.1). Voir pour une analyse en profondeur de la fiducie présumée L. L'Heureux, « La fiducie présumée de recouvrement de la Loi de l'impôt sur le revenu » (1999-2000), 21:3, Revue de planification fiscale et successorale 481.

• ^[83] The 2000 Annotated B.I.A., supra note 69 à la p. 249. Voir Banque Royale c. Sparrow Electric Corp., [1997] 1 R.C.S. 411.

• ^[84] Le paragraphe 81.2(1) in fine de la L.F.I. prévoit que :

  « Le syndic ou le séquestre, qui prend possession ou réalise l'inventaire affecté à la garantie, est responsable de la réclamation de l'agriculteur, du pêcheur ou de l'aquiculteur jusqu'à concurrence du produit net de la réalisation, déduction faite des frais de réalisation, et est subrogé dans tous leurs droits jusqu'à concurrence des sommes ainsi payées ».

• ^[85] Art. 1263 C.C.Q.

• ^[86] Art. 1756 C.C.Q.

• ^[87] Art. 1749 C.C.Q.

• ^[88] « Le traitement des créanciers », supra note 10 à la p. 955.

• ^[89] Art. 2773 C.C.Q. et s.

• ^[90] Art. 2778 C.C.Q et s.

• ^[91] Art. 2784 C.C.Q. et s.

• ^[92] Art. 2791 C.C.Q. et s.

• ^[93] Si le mécanisme de sûreté donnant ouverture au recours hypothécaire est une hypothèque accessoire à un contrat de consommation, le délai est de 30 jours. En matière immobilière et en matière mobilière, ce délai ne commence à compter qu'à partir du moment où le préavis est publié. Art. 2758(2) C.C.Q.

• ^[94] Le législateur définit l'expression « créancier garanti » en énumérant un certain nombre de mécanismes de garantie qui attribuent à leur titulaire le titre de « créancier garanti ». Parmi ces mécanismes, le législateur prévoit expressément l'hypothèque. Par. 2(1) L.F.I.

• ^[95] Le créancier garanti peut toutefois toujours prendre la décision de participer à la faillite et déposer sa réclamation. Faillite et insolvabilité, supra note 7 à la p. 73.

• ^[96] La Couronne, considérée comme créancière garantie en application du paragraphe 2(1) de la L.F.I., pourra exécuter sa sûreté spéciale en dehors de la proposition, en conformité avec les règles énoncées au paragraphe 69.1(2) de la L.F.I. La Couronne pourra également exécuter sa sûreté spéciale en dehors de la faillite, en conformité avec les règles énoncées au paragraphe 69.3(2) de la L.F.I.

• ^[97] En fait, les recours dont il est question au paragraphe 14.06(7) de la L.F.I. s'exercent au moment où le débiteur fait une proposition ou au moment où ce dernier devient failli sans considération du défaut de ce dernier de payer la facture. « Environmental Liabilities », supra note 62 à la p. 42.

• ^[98] Art. 2748(2) C.C.Q. Voir Loi sur les hypothèques, L.R.O. 1990, c. M.40, partie II. Voir aussi ibid.

• ^[99] La L.F.I. définit ce qu'est une personne insolvable de la façon suivante :

  • « [p]ersonne qui n'est pas en faillite et qui réside au Canada ou y exerce des activités ou qui a des biens au Canada dont les obligations, constituant à l'égard de ses créanciers des réclamations prouvables aux termes de la présente loi, s'élèvent à mille dollars et, selon le cas :
  • a) qui, pour une raison quelconque, est incapable de faire honneur à ses obligations au fur et à mesure de leur échéance;
  • b) qui a cessé d'acquitter ses obligations courantes dans le cours ordinaire des affaires au fur et à mesure de leur échéance;
  • c) dont la totalité des biens n'est pas suffisante, d'après une juste estimation, ou ne suffirait pas, s'il en était disposé lors d'une vente bien conduite par autorité de justice, pour permettre l'acquittement de toutes ses obligations échues ou à échoir ».

• ^[100] « Environmental Liabilities », supra note 62 à la p. 42.

• ^[101] The 2000 Annotated B.I.A., supra note 69 à la p. 322.

• ^[102] Ces obligations sont prévues aux articles 246 et 247 de la L.F.I. Le « séquestre/receiver » doit, en outre, administrer les biens « en toute honnêteté et de bonne foi » et selon « les pratiques commerciales raisonnables ». De plus, il doit produire des rapports décrivant l'exercice de ses fonctions à l'égard des biens.

• ^[103] On y lit :

  « “Séquestre” S'entend de toute personne qui, aux termes d'un contrat – appelé « contrat de garantie » dans la présente partie – créant une garantie sur des biens, ou aux termes d'une ordonnance rendue par le tribunal sous le régime de toute règle de droit prévoyant ou autorisant la nomination d'un séquestre ou d'un séquestre-gérant, est habilitée nommément à prendre – ou a pris – possession ou contrôle du stock, des comptes recevables ou des autres biens d'une personne insolvable ou d'un failli acquis ou utilisés dans le cadre de ses affaires ».

• ^[104] Comme les obligations imposées aux créanciers garantis en vertu de la partie XI de la L.F.I. ont pour effet de limiter ces derniers dans l'exercice de leurs droits, une interprétation stricte de ces dispositions serait conforme aux règles d'interprétation législative. Voir P.-A. Côté, Interprétation des lois, 3^e édition, Montréal, Thémis, 1999 à la p. 594.

• ^[105] Farm Credit Corporation c. Corriveau (1993), 20 C.B.R. 3^e 124 (Sask. Q.B.).

• ^[106] Il est bon de rappeler que la dation en paiement, dans le contexte du droit des sûretés, est un concept qui a été abandonné par le législateur québécois avec la réforme du Code civil. Par contre, aucune jurisprudence québécoise n'a remis en question l'application de cette définition de « séquestre/receiver » au Québec. Par conséquent, il n'est pas possible de déterminer comment un tribunal québécois réagirait si on lui soumettait la question de l'application du paragraphe 243(2) de la L.F.I. Bien qu'on puisse toujours plaider en faveur d'une interprétation large de ces dispositions devant une cour québécoise, nous croyons toutefois que l'interprétation stricte retenue dans l'affaire Farm Credit Corporation devrait être privilégiée.

• ^[107] L'article 2748 du C.C.Q. spécifie que :

  « [o]utre leur action personnelle et les mesures provisionnelles prévues au Code de procédure civile, les créanciers ne peuvent, pour faire valoir et réaliser leur sûreté, exercer que les droits hypothécaires prévus au présent chapitre ».

  Voir A. Riendeau, « L'insolvabilité et l'exécution des garanties », Conférence de la faculté de droit de l'Université McGill, Montréal, 29‑30 mars 1996 à la p. 27. Il est à noter que la situation risque d'être totalement différente pour certains créanciers dont les sûretés leur sont accordées par une loi fédérale. Par exemple, le créancier titulaire d'une garantie bancaire peut prendre possession des biens de son débiteur en dehors des cas prévus par le paragraphe 427(3) L.B. Atomic Slipper Co. c. Banque nationale du Canada, [1991] 1 R.C.S. 1059 aux pp. 1080-1081. Voir Loi sur les banques, L.C. 1991, c. 46. Voir aussi Droit des sûretés, supra note 18 aux pp. 372 et s.

• ^[108] Art. 2280 C.C.Q. et s.

• ^[109] Art. 1299 C.C.Q. et s.

• ^[110] L'autorisation de prendre possession des biens du débiteur en cas de défaut de celui-ci était expressément prévue à l'acte de fiducie. L. Lévesque, L'acte de fiducie, coll. Minerve, Cowansville, Yvon Blais, 1991 aux pp. 28 et s. Cette prise de possession ne transférait pas le droit de propriété lequel demeurait entre les mains du débiteur. Laliberté c. Larue, [1931] R.C.S. 7. Détail intéressant : on a affirmé que le fiduciaire pouvait agir directement sans devoir nommer un « receiver ». Y. Caron, « De l'action réciproque du droit civil et de common law dans le droit des compagnies de la province de Québec » dans J.S. Ziegel, Studies in Canadian Company Law, Toronto, Butterworths, 1967 à la p. 141. Voir aussi Droit des sûretés, supra note 18 aux pp. 251 et s.

• ^[111] On pourrait ajouter que le législateur québécois, de son côté, régit l'administration et la liquidation des biens d'un débiteur insolvable par un créancier hypothécaire en vertu des règles sur l'administration du bien d'autrui. Or, comme le fait remarquer M^e Riendeau, les normes exprimées par le législateur québécois au sujet de l'administration du bien d'autrui sont à plusieurs égards « similaires voire redondantes » à celles imposées au « séquestre/receiver » en vertu de la partie XI de la L.F.I. Ainsi, le but recherché par le législateur fédéral lors de l'introduction de la partie XI de la L.F.I. serait atteint de toute façon. « L'insolvabilité et l'exécution des garanties », supra note 107 à la p. 31.

• ^[112] Par exemple, les créanciers bénéficiant de la garantie bancaire. Loi sur les banques, supra note 107, art. 427. On peut réfléchir sur l'application des dispositions du C.C.Q. concernant l'administration du bien d'autrui aux banques. Celles-ci, en effet, ne détiennent-elles pas un droit de propriété sui generis sur les biens du débiteur? En prenant possession de ces biens, serait-il exact de prétendre qu'elle administre « le bien d'autrui?» Voir à ce sujet M. Cantin Cumyn, L'administrateur du bien d'autrui, Cowansville, Yvon Blais, 2000 à la p. 112.

• ^[113] Contrairement au reste de la partie XI de la L.F.I. qui s'adresse au « séquestre/receiver », le paragraphe 244(1) de la L.F.I. vise particulièrement les créanciers garantis. Il prévoit que :

  « [l]e créancier garanti qui se propose de mettre à exécution une garantie portant sur la totalité ou la quasi-totalité du 0stock, des comptes recevables ou des autres biens d'une personne insolvable acquis ou utilisés dans le cadre des affaires de cette dernière doit lui en donner préavis en la forme et de la manière prescrite ».

  À ce sujet, l'article 124 des R.G.F.I. prévoit que :

  « [l]e préavis de mise à exécution d'une garantie ou d'une sûreté donné par le créancier garanti à la personne insolvable conformément au paragraphe 244(1) de la Loi est en la forme prescrite et est envoyé de la manière indiquée dans le contrat de garantie ou de sûreté ou, à défaut d'une telle indication, est soit signifié, soit envoyé par courrier recommandé ou par service de messagerie ».

  Le préavis de l'intention de mettre à exécution une garantie doit prendre la forme prescrite par le formulaire 86 intitulé « Préavis de l'intention de mettre à exécution une garantie ».

• ^[114] Par. 244(2) L.F.I. Il est bon de rappeler que le préavis de dix jours est un préavis minimum. Il ne s'ajoute pas aux préavis d'exercice des droits hypothécaires prévus au C.C.Q. (20 et 30 jours pour les meubles, 60 jours pour les immeubles). En fait, de tels préavis seraient suffisants aux termes du paragraphe 244(2) de la L.F.I. Voir Société générale (Canada) c. 2967-6804 Québec Inc., [1994] R.J.Q. 1684 (C.S.); « L'insolvabilité et l'exécution des garanties », supra note 107 aux pp. 4 et s.

• ^[115] Art. 2767(1) C.C.Q.

• ^[116] « L'insolvabilité et l'exécution des garanties », supra note 107.