CRIME ÉCONOMIQUE ET CRIME ORGANISÉ : LES DÉFIS QUI ATTENDENT LA JUSTICE PÉNALE

6. Les solutions de rechange

6. Les solutions de rechange

Le crime motivé par le profit est un problème grave mais pas toujours ni uniquement un problème grave de justice pénale. Il peut y avoir d'autres approches pour accroître la conformité.

Lorsqu'un crime est motivé par le profit comme le vol à main armée, qui implique la redistribution de la richesse existante par la force (réelle ou implicite) où la tromperie, l'acte, le coût et la victime sont faciles à déterminer, et les méthodes normales de contrôle de la criminalité vont continuer d'occuper l'avant-scène. Mais lorsqu'un crime motivé par le profit (comme le trafic d'un bien ou d'un service quelconque ou la manipulation de conditions régissant la production et la vente normales de biens et de services) est commis, il l'est habituellement dans le cadre d'un ensemble d'autres opérations commerciales légitimes. Lorsqu'une entreprise vend des biens assortis d'une garantie trompeuse, il peut être difficile de faire la distinction entre marketing dynamique et tromperie explicite.

Lorsque l'activité criminelle et le commerce légitime se chevauchent, il n'est pas toujours facile de traduire les parties les plus coupables en justice. Lorsqu'on tente de « régler » de tels problèmes de criminalité, il est toujours dangereux de provoquer toute une série de conséquences sociales et économiques imprévues susceptibles de constituer davantage un problème que le crime désigné. Lorsque des crimes impliquent des institutions apparemment légitimes utilisées de façon apparemment illégitime, le recours aux méthodes traditionnelles de justice pénale mettant l'accent sur les contrevenants présente le danger supplémentaire de détourner l'attention des causes plus profondes comme la nécessité d'une réforme réglementaire et structurelle en profondeur. Comme beaucoup de crimes axés sur le marché et de délits commerciaux impliquent des interrelations complexes avec l'économie légitime et qu'ils peuvent avoir des conséquences profondes, involontaires et inattendues, il n'est peut-être pas sage de se fier au système de justice pénale seul (si tant est que, dans certains cas, l'on s'y fie) pour résoudre ces problèmes. Il faut véritablement songer à des outils de rechange.

Les instruments de rechange peuvent être orientés vers trois niveaux distincts.

INSTRUMENTS DE RECHANGE POTENTIELS
Objectif Niveau Instrument de rechange
Prévention générale Milieu opérationnel Système réglementaire
Dissuasion spécifique Entreprise spécifique Système financier privé
Détection et poursuite Infractions réelles Régime fiscal

Dissuasion spécifique Entreprise spécifique Système financier privé Détection et poursuite Infractions réelles Régime fiscal

Ces instruments peuvent viser une prévention à grande échelle en créant un milieu non propice à la criminalité. En pareil cas, ils devraient chercher à améliorer les normes de fonctionnement, à accroître les niveaux de transparence et l'échange de renseignements entre diverses institutions de l'économie légitime. C'est là un des rôles principaux du système de réglementation.

Ils peuvent également tenter de faire de la dissuasion de façon étroite en protégeant une institution particulière d'incidents réels. Dans ce cas, ils devraient viser à accroître la sécurité opérationnelle dans la conduite effective des affaires. Il est généralement reconnu (sans être prouvé) que l'une des meilleures techniques consiste à travailler avec le système financier privé et par son intermédiaire. Il est en théorie plus facile de surveiller les échanges financiers résultant de la criminalité que d'essayer de détecter des transactions interdites de biens et de services qui génèrent ces flux financiers.

Ils peuvent encore tenter de détecter et de régler des infractions particulières une fois qu'elles sont commises. Dans ce cas, le régime fiscal a un rôle puissant et souvent sous-utilisé à jouer.

6.1 Le système réglementaire

Manifestement, les distinctions entre ces trois instruments ne sont pas absolues. Bien que la fonction principale du système de réglementation, par exemple, soit d'améliorer le milieu général en facilitant les échanges d'information, en rendant les opérations plus transparentes, en assurant des normes élevées de formation du personnel, etc., il est parfois obligatoire de faciliter la détection et la poursuite de certaines infractions. Cependant, les attentes doivent être établies en fonction du type d'infraction.

Dans le cas d'un crime contre la personne, le système réglementaire a habituellement peu à offrir. La prévention revient presque entièrement aux institutions et aux membres du secteur privé alors que le règlement et la poursuite de tels crimes sont surtout le privilège de l'appareil traditionnel d'application de la loi.

C'est également presque toujours le cas en ce qui concerne les crimes axés sur le marché. Des biens et des services interdits sont négociés sur les marchés parallèles mais institutionnellement distincts de ceux qui traitent les produits de l'économie légale.

Dans le cas des délits commerciaux, le système réglementaire pourrait être d'une utilité considérable puisqu'un délit commercial implique la prestation de biens et de services légaux de façon illégale, dont au moins certains sont habituellement repérés par l'appareil de surveillance du système de réglementation. Mais le déroulement du processus peut donner matière à réflexion.

Aux États-Unis, les institutions réglementaires fonctionnent comme des gendarmes dans la détection et la poursuite d'infractions et de contrevenants précis. Les organismes réglementaires vont de la Securities and Exchange Commission à la Poste; ils entreprennent habituellement des enquêtes criminelles et portent les accusations qui s'imposent. Aussi loufoque que cela puisse paraître, les départements de l'Agriculture et de l'Éducation figurent parmi les branches du gouvernement américain qui ont récemment intenté des poursuites dans des affaires de blanchiment d'argent! Voilà le rôle pour lequel la compétence du système réglementaire suscite tellement de doutes. Et l'on craint également avec raison que plus les organismes de réglementation consacreront d'énergie à tenter de faire appliquer le droit criminel, moins ils joueront leur propre rôle. Ce processus de surveillance outrepasse l'utilisation du droit pénal pour l'application des règlements, chose qui en soi est déjà fort discutable. Il permet de subordonner le cadre réglementaire aux exigences de l'application du droit pénal. À cet égard, travailler avec les organismes de réglementation économique peut difficilement être décrit comme une solution de rechange de bonne foi au processus de justice pénale.

6.2 Le rôle du système financier privé

Aujourd'hui, il est de plus en plus courant dans le monde entier de tenter de recruter des employés du système financier pour les intégrer aux « troupes de première ligne » dans la « guerre » contre le blanchiment d'argent. Lorsque les banques et des institutions analogues hésitent à se porter volontaires, ce qui oblige les gouvernements à les enrôler de force, certains prétendent que, outre qu'elles « ferment un peu les yeux sur la criminalité », les banques collaborent activement avec « l'ennemi ». Elles ne souhaitent pas, du moins c'est ce dont on les accuse, effrayer des clients comme les criminels pleins aux as. Non seulement cette description est erronée - en général, les banquiers sont terrifiés à l'idée d'être mêlés à un quelconque gros scandale de blanchiment d'argent - mais cela reflète une fois de plus la confusion que provoque l'incapacité de saisir les différences fondamentales entre différentes formes de crimes motivés par le profit.

Les employés des banques doivent, et sont formés pour le faire, faire preuve de vigilance à l'égard de diverses formes de vol ou de fraude contre un établissement ­chèques sans provisions, lettres de crédit forgées de toutes pièces, garanties fictives, prêts détournés ou argent contrefait offert en dépôt ou en échange. Ils doivent également être sur leurs gardes contre l'abus d'initié - vol ou fraude impliquant un transfert de fonds électronique. Cela signifie que les employés des banques vont être à l'affût des opérations résultant de crimes contre la personne ou de délits commerciaux dans le cadre normal de leurs activités. Dans ce cas, le contrôle de la criminalité et l'intérêt de l'institution financière vont de pair.

Mais dans le cas des crimes d'entreprise, la banque est impliquée de façon différente en tant que dépositaire ou chargée du transfert d'instruments monétaires parfaitement légaux, même s'ils ont été acquis de façon illégale. Les règlements contre le blanchiment d'argent placent la banque en situation de conflit d'intérêts entre son rôle d'établissement cherchant à faire un profit et ses nouvelles obligations relatives à l'application de la loi. En outre, contrairement à ce qui se passe dans le cas d'un crime contre la personne dirigé contre l'institution financière, lorsqu'un chèque sans provisions ou une garantie fictive peut faire l'objet d'un examen approprié selon des pratiques bancaires normales, rien ne permet de faire une différence physique et objective entre les dépôts du trafiquant de drogues ou ceux du commerçant de voitures d'occasion.

À partir de quels critères le personnel des banques peut-il poser les jugements appropriés quant au caractère « suspect » d'une opération et trouver un équilibre entre ce caractère et les droits à la protection des renseignements personnels? Le problème réside non seulement dans les exigences en matière d'information, et dans la façon dont elles ont progressivement pris de l'ampleur, mais aussi de par la nature même de l'information et du rôle joué par les banquiers qui la fournissent[34].

Le Currency Transaction Report (rapport d'opération monétaire), un formulaire devant être rempli par les établissements financiers et leurs clients au moment d'un dépôt d'argent important (ou d'un retrait, mais cela était moins problématique), a d'abord été utilisé aux États-Unis, puis il s'est répandu ailleurs dans le monde. Ce rapport contenait des renseignements détaillés sur le déposant et sur les origines de l'argent. Le deuxième rapport qui est devenu populaire est le Suspicious Transaction Report (rapport sur les transactions suspectes), que les banques et les autres institutions devaient remplir si une opération présentait certaines caractéristiques qui la plaçaient dans la catégorie suspecte. Le troisième, populaire au sein de la Communauté européenne, mais récemment rejeté aux États-Unis, consiste en un ensemble de règles sur la façon de connaître ses clients. En plus des formulaires très importants qu'il faut remplir, ces règles comprennent toute une série de procédures d'approbation soigneusement déterminées qui en retour pourraient amener à une information additionnelle transmise aux autorités chargées de faire appliquer la loi. Bien qu'un type d'exigence en matière d'information semble découler logiquement vers le suivant, en fait, chacun représente un changement qualitatif dans les relations entre le « banquier » et son client, et entre l'établissement financier et les autorités chargées de faire respecter la loi.

De plus, ces règles vont carrément à l'encontre de la tendance moderne dans le domaine bancaire - où de plus en plus d'opérations sont entreprises et menées par le client, où le dépôt des dossiers concernant les dépôts est centralisé et où le plus grand nombre possible d'activités est dépersonnalisé. Là encore, les intérêts dans la recherche du profit (la réduction des coûts) de l'institution financière la placent en situation de conflit avec tout désir qu'elle peut avoir d'attirer le secteur financier dans les lignes de front de la « guerre » contre la criminalité.

Dans ce domaine, qui n'est pas le moindre, la technologie sert manifestement à faciliter les opérations criminelles. L'avènement des bourses électroniques permettant le transfert de fonds d'une personne à une autre et la propension qu'ont les gens à entrer dans des pays et à les quitter, pas avec de l'argent ou des chèques de voyage, mais avec des cartes de débit, menacent de rendre bientôt tout à fait désuet l'appareil de production de rapports actuellement soigneusement mis en place.

De même, on doute sérieusement qu'il vaille la peine de déployer toute cette énergie à contrôler la criminalité lorsque le secteur financier est impliqué. Nous manquons de base factuelle pour savoir dans quelle mesure cette menace des crimes motivés par le profit existe réellement.

6.3 Le rôle du régime fiscal

Tout en s'inscrivant également dans l'appareil réglementaire du gouvernement, le régime fiscal revêt une importance tout à fait distincte. Même si le rôle premier du système de réglementation consiste à modifier l'environnement général dans lequel ont lieu les opérations commerciales, le régime fiscal peut être utilisé de façon beaucoup plus dynamique au cas par cas. Il y a pourtant une limite à la gamme des crimes contre lesquels le régime fiscal peut agir. La plupart des délits commerciaux sont commis dans le cadre d'une matrice d'activités économiques légales, et les gains illégaux qui en découlent, règle générale, sont assujettis à la taxation. Il peut y avoir évasion fiscale, mais elle constituera une infraction secondaire, et le code fiscal est alors appliqué pour compléter les mesures normales d'application de la loi.

Le véritable pouvoir du régime fiscal réside dans sa possibilité de traiter les crimes d'entreprises. Tous les revenus gagnés, légalement ou illégalement, sont imposables. L'omission de payer et la prestation de faux renseignements sont des infractions criminelles potentielles. Aucune personne versée dans la pornographie infantile n'est susceptible de déclarer sa profession exacte ou de déclarer le revenu qu'elle en tire. Mais il est aussi prouvé par l'expérience pratique que le recours au code fiscal est de loin le moyen le plus efficace de dépouiller les criminels de leurs revenus illégaux. C'est plus efficace que les diverses dispositions sur la confiscation d'actifs criminels et cela peut permettre d'appliquer la plupart des procédures de confiscation civile sans produire les mêmes effets négatifs sur le respect de la loi et les libertés civiles.

Les confiscations civiles sont particulièrement populaires aux États-Unis, et l'on songe à les mettre en place en Grande-Bretagne et en Ontario. Cela ne devrait pas se produire sans susciter de nombreux débats. Les confiscations civiles impliquent de véritables procédures, comme l'a répété à maintes reprises la Cour suprême des États-Unis, la propriété ne jouit d'aucun droit civil. Il est, cependant impossible de dire que la voiture, la maison ou le compte de banque d'une personne sont le produit du trafic de la cocaïne sans en même temps porter les mêmes accusations contre le propriétaire. Qui plus est, cela se produit couramment dans les procédures où le fardeau de la preuve est inversé. Et aux États-Unis, il est nullement obligatoire de porter des accusations criminelles pour saisir des biens réputés être « des produits de la criminalité ».

Avec les lois fiscales, ce type de danger n'existe pas, car il n'est pas nécessaire de préciser l'origine de l'argent. Tout le monde doit payer de l'impôt sur le revenu, faute de quoi il se verra imposer de lourdes pénalités et des arriérés d'intérêt, et pourra même se retrouver derrière les barreaux. Cependant, la plupart des procédures sont d'ordre civil; il n'existe en outre aucun problème inhérent au renversement du fardeau de la preuve. L'existence d'argent non comptabilisé constitue une preuve suffisante dans le cas d'impôt non payé. En outre, attaquer des revenus illégaux à l'aide du code fiscal envoie un message important - chacun doit payer ses impôts, et s'il ne le fait pas volontairement, l'État dispose de moyens efficaces pour collecter son dû.

Trois grandes objections ont été soulevées en ce qui a trait au recours au code fiscal à de telles fins. Premièrement, certains soutiennent qu'il vient légitimer l'activité criminelle. C'est faux. La loi est claire - les impôts sur le revenu doivent être payés, peu importe que la source des fonds soit légale ou illégale. En outre, les crimes axés sur le marché sont motivés, à tout le moins en partie, par la recherche de profit. Si la théorie qui sous-tend les approches relatives au produit de la criminalité est exacte, il n'est pas important de savoir qui retire les produits. La perte annihilera et le motif (profit) et le moyen (capitaux) pour ce qui est de la perpétration d'autres crimes.

On peut aussi objecter que l'utilisation des produits de la fiscalité n'éliminera qu'un pourcentage des revenus nets, selon la fourchette d'impôt. Cette objection est aussi facile à réfuter. Quand on ajoute les pénalités, les arriérés d'intérêt et les amendes, un montant considérablement supérieur à la fourchette d'impôt disparaît.

Enfin, certains soutiennent qu'en utilisant le régime fiscal au lieu des procédures de confiscation des biens, les criminels auraient le droit de déduire des dépenses. Nous répondrons qu'en plus d'être parfaitement légitime, ce processus constitue en réalité un avantage. C'est légitime parce que le revenu des criminels d'entreprise ne provient pas du vol ou de la fraude. En tant qu'entrepreneurs axés sur le marché, les criminels d'entreprise ont des coûts; ils sont motivés par les revenus nets ou des profits potentiels plutôt que par les sommes qu'ils doivent engager pour payer les coûts. Par contre, leur refuser de déduire des coûts les assujettit à une double pénalité - ils devraient débourser de l'argent pour couvrir les coûts et ensuite payer les impôts sur cette somme au gouvernement. Par ailleurs, le fait de permettre aux entrepreneurs criminels de déduire leurs coûts offre des avantages importants pour le contrôle de la criminalité. Pour ce faire, ils doivent présenter le détail de leurs dépenses - préciser les fins auxquelles l'argent a été dépensé ainsi que les bénéficiaires. En fait, l'instinct de recherche du profit des criminels contribue parfois à améliorer l'information sur les marchés criminels et à repérer les réseaux de criminels.

Ces avantages, il faut le dire, découlent de l'utilisation du code fiscal à sa fin première. Il existe malheureusement un autre modèle beaucoup moins recommandable.

Lorsque le mouvement en faveur de l'interdiction de l'alcool et des narcotiques a vu le jour aux États-Unis, un problème constitutionnel s'est posé. À première vue, la réglementation de telles questions semblait outrepasser les pouvoirs du gouvernement fédéral. Pourtant, les variations d'un État à l'autre dans les lois sur la prohibition les auraient rendues inapplicables. La Cour suprême a cependant décidé que le gouvernement fédéral avait le droit de réglementer tout ce qu'il avait le droit de taxer. Partant, et les premières lois sur les drogues et les règlements sur l'alcool ont été rédigés comme s'il s'agissait de lois fiscales. Cela voulait donc dire que la responsabilité première de l'application de ces lois était confiée aux fonctionnaires du Trésor. Contrairement à la pratique en vigueur dans d'autres pays dont les institutions sont calquées sur le système britannique où les deux fonctions sont gardées distinctes, aux États-Unis, le Internal Revenue Service (IRS) allait devenir à la fois une force policière et une agence de recouvrement fiscal[35].

Cette confusion dans la distinction entre la loi et le code criminel a fait un autre important bond dans les années 1930 lorsque le gouvernement américain a porté des accusations d'évasion fiscale contre le caïd de Chicago, Al Capone. L'objectif de cette affaire et des affaires semblables éventuelles n'était pas de saisir les biens des gangs et de les dissuader de commettre d'autres délits, ou d'anéantir leurs « organisations » en leur retirant leurs capitaux de fonctionnement. L'objectif était plutôt de trouver un motif pour les envoyer en prison[36].

Ce faisant, l'IRS a renversé la machine. Au lieu de la menace de sanction criminelle utilisée pour faire appliquer les règlements fiscaux, la loi fiscale était (et aux États-Unis elle l'est toujours) utilisée pour faire appliquer le code criminel dans les procédures dont l'objectif est d'attraper l'individu et non pas de percevoir les impôts non payés. Cela signifie que non seulement l'IRS lie ses ressources à des cas criminels bien connus au lieu de les utiliser pour générer des recettes fiscales à des fins gouvernementales, mais le fait d'utiliser les lois fiscales pour poursuivre indirectement des criminels pour d'autres infractions laisse sous-entendre au public qu'il est correct de tricher en ce qui a trait à ses impôts à la condition que l'argent provienne de sources légitimes[37].