Le Financement de l'aide juridique à partir de l'approche acheteur-fournisseur

5. Les inconvénients d'un modèle fondé sur l'intérêt mutuel

La quatrième question du cadre de référence porte sur les désavantages d'un modèle fondé sur l'intérêt mutuel (MIM) à la lumière de l'expérience australienne. Avant de répondre à cette question, deux précisions s'imposent.

Premièrement, il faut comprendre que l'Australie n'a jamais consenti d'importantes dépenses à l'égard du MIM. Depuis 1987, au moins quatre enquêtes publiques, de même que le Law Council of Australia et d'autres groupes d'intérêt ont déploré l'insuffisance de provision du régime national d'aide juridique (National Legal Aid Advisory Committee, 1990; Senate Standing Committee on Legal and Constitutional Affairs, 1992, 1993(a) et 1993(b); Law Council of Australia, 1994; Senate Legal and Constitutional References Committee, 1998) [10]. La comparaison avec les meilleures estimations des dépenses d'autres pays révèle que les dépenses de l'Australie n'étaient pas très élevées, du moins au cours des cinq dernières années de la mise en oeuvre du MIM. Au début des années 1990, la dépense par habitant en matière d'aide juridique s'élevait à 13 $A comparativement à 16 $A pour la Nouvelle-Zélande, 18 $A pour le Canada, 22 $A pour les Pays-Bas et 65 $A pour le Royaume-Uni (Senate Legal and Constitutional References Committee, 1997 : 24; Fleming et Regan, 1995).

Le faible niveau de financement a eu un effet négatif sur le rendement du MIM. Par comparaison aux régimes nationaux comparables, le faible niveau de financement a limité la porté du régime d'aide juridique, notamment en matière de représentation et d'aide juridique, bien qu'il ait favorisé l'accès élargi aux conseils juridiques. Il a aussi entraïné l'adoption de critères d'admissibilité rigoureux sinon mesquins. (Regan, 1999). En conséquence, on pourrait conclure que les habitants de l'Australie « doivent être plus démunis que ceux d'autres pays » [traduction] et que « les cas admissibles à l'aide juridique sont moins importants » [traduction] (Regan, 1997:5). On pourrait soutenir, dans une certaine mesure, que les niveaux de dépense relativement faibles découlaient de la diffusion et de la décentralisation des responsabilités respectives du Commonwealth et des États. Une interprétation en ce sens signifierait que le sous-financement constituait un problème endémique et l'un des désavantages inhérents du MIM. Le présent rapport n'aborde pas cette question, ni celle à savoir si la qualité de l'expérience australienne aurait été supérieure si l'État avait consenti un financement plus important au MIM.

La seconde précision découle du pluralisme politique du régime, et partant de l'impossibilité de cerner les inconvénients du MIM à partir d'une seule perspective. L'application du MIM a entraïné des incidences diverses pour les intervenants du régime, comme le gouvernement fédéral, les commissions d'aide juridique et la profession juridique. Chacun de ces intervenants possédait sa propre perspective du MIM. Ainsi, l'exploitation du régime national a influé de façon différente sur leurs divers intérêts respectifs. En répondant à cette question, le présent rapport ne tente pas d'expliquer les inconvénients du MIM selon la perspective de ses principaux intervenants.

Aucun projet gouvernemental ne peut satisfaire tout le monde tout le temps. L'expérience du MIM en Australie a toutefois révélé que dans l'ensemble, le modèle a profité à la majorité de intervenants (voir 4.0, plus haut). Les intérêts des groupes intéressés par le bien-être social et le gouvernement fédéral sont les deux exceptions, comme on le montrera ci-après. Le MIM ne semble pas avoir entraïné des incidences défavorables pour les gouvernements des États et des territoires. Les ententes d'aide juridique intervenues entre le Commonwealth et les États fixaient leurs enjeux financiers et leur procuraient de nouvelles institutions de droit interne financées en grande partie par des recettes non publiques, y compris des subventions provenant du gouvernement fédéral. Le MIM dégageait aussi les gouvernements des États des pressions souvent exercées dans le passé par les barreaux pour accroïtre le financement de l'aide juridique à partir des recettes de l'État.

Le MIM n'a pas non plus désavantagé les commissions d'aide juridique, leur personnel ou les CCJ. Les commissions d'aide juridique des États et des territoires avaient été engendrées par le MIM. Les secteurs de la gestion, de l'administration et de la prestation de services procuraient des possibilités progressivement prestigieuses d'emploi, de statut professionnel et de cheminement de carrière aux avocats, leur ouvrant la voie sur d'autres milieux professionnels. À compter du début des années 1980, le pouvoir des commissions d'aide juridique et de leurs gestionnaires, dans le cadre de leurs relations avec les gestionnaires fédéraux de programmes d'aide juridique, les milieux professionnels et les avocats qui fournissaient des services d'aide juridique, n'a cessé d'augmenter. Leur contrôle sur les dépenses locales de fonds d'aide juridique en provenance du gouvernement fédéral et les éléments du coût de la prestation de services était aussi considérable (voir ci-après). L'apparition des centres communautaires juridiques était antérieure à celle du MIM (Basten et al.,1983). Mais leur importante croissance durant les années 1980 et 1990 a été rendue possible grâce au financement du gouvernement fédéral et de celui des États. Les centres communautaires juridiques ont jouit d'une autonomie considérable et leur personnel, avocats et autres travailleurs, exerçait énormément de contrôle sur l'accès à l'aide juridique et les services offerts. À la fin des années 1980, les commissions d'aide juridique et les centres communautaires juridiques livraient une vive concurrence à la profession juridique dans l'arène politique de l'aide juridique.

Par ailleurs, la profession juridique n'a pas été désavantagée. En fait, pour les raisons exposées dans la réponse à la question 3, la profession juridique est sortie gagnante de la mise en oeuvre du MIM. Le Law Council of Australia, les barreaux et les associations juridiques auraient peut-être préféré un régime d'aide juridique financé par le gouvernement fédéral. Jusqu'à la fin des années 1980, certains barreaux réclamaient l'octroi de bons de caisse qui permettraient aux litigants admissibles à l'aide juridique de retenir les services de l'avocat de leur choix. (National Legal Aid Advisory Committee 1990: 165-6). L'expérience australienne permet de conclure que la profession juridique a été un important bénéficiaire, sinon le plus important, de la mise en oeuvre du MIM sur les plans collectif, institutionnel et économique (voir aussi 4.0, ci-après).

Force est de constater, cependant, que deux « partenaires » de l'expérience australienne ont été manifestement désavantagés par la mise en oeuvre du MIM. Il s'agit, premièrement, des organismes de bien-être social comme l'ACOSS et les conseils de services sociaux des États et des territoires. Ces organismes avaient nommé des représentants au sein des principales institutions du MIM, par exemple la Commonwealth Legal Aid Commission et les commissions d'aide juridique (voir 2.0, plus haut). Il n'en reste pas moins que ce sont les valeurs des principaux acteurs des institutions d'aide juridique (voir aussi 2.0, plus haut) et de la profession juridique qui ont eu l'ascendant pour ce qui est de la politique en matière d'aide juridique et des dépenses aux fins de représentation juridique par les avocats en exercice, et partant les budgets pour la prestation de services. L'importance accordée aux cas individuels par les commissions d'aide juridique et au financement de l'aide juridique a contrarié les organismes de bien-être social. En 1989, par exemple, l'ACOSS a qualifié l'approche individualisée en matière d'aide juridique de « tapis roulant ne menant nulle part » [traduction]. Cet organisme insistait pour que l'on mise davantage sur l'expérience acquise en matière de prestation d'aide juridique pour élaborer des stratégies facilitant l'accès abordable et efficace au régime juridique pour les personnes les plus démunies et désavantagées (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 18-9).

Ce sont les principaux « partenaires » du MIM australien, à savoir le Commonwealth, les gouvernements fédéraux successifs et les gestionnaires et administrateurs fédéraux qui ont ressenti le plus durement les inconvénients de ce modèle. La majeure partie du financement provenait du Commonwealth. Dans les années 1989m, par exemple, le Commonwealth finançait 50 p. 100 du régime national (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 79).

Malgré tout, l'expérience du MIM ne s'est pas avérée complètement malheureuse. Jusqu'au début des années 1980, le modèle avantageait probablement les intérêts fédéraux du Commonwealth. Dans une certaine mesure, les ententes initiales en matière d'aide juridique entre le Commonwealth et les États avaient imposé un plafond de dépenses fondé sur le nombre de cas enregistrés de 1976 à 1980 (voir ci-après). Qui plus est, la Commonwealth Legal Aid Commission et un organisme prédécesseur du FLLAD menaient des programmes de recherche (Commonwealth Legal Aid Commission, 1980 et 1981; Hanks ,1980 et 1987; O'Connor et Tilbury, 1986; Cass et Western, 1980).

Mais il y avait déjà des problèmes. Les ententes entre le Commonwealth et les États mettaient davantage l'accent sur la limitation des dépenses du Commonwealth que sur les mécanismes de responsabilisation et de surveillance des dépenses relatives aux questions de compétence fédérale. La formule pour calculer les contributions futures du Commonwealth au régime national posaient problème (voir ci-après). De plus, le moment choisi pour la création d'un régime national d'aide juridique n'était pas propice. En 1976, l'état-providence fédéral commençait à abandonner ses engagements non limitatifs à l'égard des programmes de bien-être social. Un nouveau gouvernement fédéral avait annoncé son intention de réduire les dépenses du Commonwealth à l'égard de ce type de programme (Jones, 1983 : 65). L'intégration de l'ALAO dans les commissions d'aide juridique des États et des territoires s'avérait difficile et il y avait d'autres problèmes de croissance. Ainsi, le MIM n'a pas fonctionné « à plein régime » avant 1980.

Le début des années 1980 a été marqué par la perturbation de l'État-providence fédéral (Castles, 1990; Fleming, 1997). On assistait aussi pendant cette période à un regain d'intérêt par le Commonwealth à l'égard d'une gestion plus serrée de sa participation au régime national (Attorney- General's Department, 1985; Cooper, 1983). Les principaux problèmes de gestion des intérêts du gouvernement fédéral découlaient d'une pénurie de données concernant la micro-prestation de services et de mécanismes inadéquats pour limiter les dépenses du Commonwealth, ou contrôler les coûts et les dépenses, et aussi de mécanismes de surveillance inadéquats pour veiller à ce que les fonds publics soient bel et bien dépensés pour la prestation de services d'aide juridique aux citoyens aux prises avec des problèmes de compétence fédérale. Le gouvernement fédéral « contribuait la majeure partie du financement en matière d'aide juridique, mais sans avoir voix au chapitre sur l'admissibilité des personnes à l'aide juridique, la nature des questions admissibles ou les modalités d'aide. » [traduction] (Attorney-General's Department, 1985 : 2 et 12-40). Au début des années 1980, certains estimaient que les coûts des commissions d'aide juridique dans le cadre des cas d'aide juridique de compétence fédérale augmentaient plus rapidement que ceux des cas relevant de la compétence des États ou des territoires, et que l'augmentation du coût de la prestation d'aide juridique était démesurée par rapport au nombre de personnes assistées.

En1984-1985 un groupe de travail fédéral sur l'aide juridique a conclu que « le système des commissions n'a pas protégé les intérêts du Commonwealth » [traduction] (Attorney-General's Department, 1985 : 2). Le rapport du groupe de travail contenait des recommandations détaillées concernant l'assujettissement du financement fédéral à des conditions concernant la prestation de conseils juridiques, la prestation de services par les avocats de service, l'admissibilité au financement et les contributions, les questions admissibles aux fins d'aide juridique, la surveillance et les conditions d'assistance juridique, des restrictions sur le choix d'un avocat, la voix au chapitre en matière d'établissement d'échelles d'honoraires pour services d'aide juridique (y compris l'approbation du recours à un avocat), et la réduction des dépenses pour services non essentiels (travailleurs sociaux à l'interne, fonctions de recherche et d'éducation) (Attorney-General's Department 1985: 45-120)).

Le groupe de travail a surtout critiqué la formule de financement utilisée dans le cadre des ententes d'aide juridique entre le Commonwealth et les États. Dans ces ententes, le Commonwealth avait convenu de rembourser les commissions d'aide juridique chaque année du coût de la prestation d'assistance juridique dans les cas de compétence fédérale. Le nombre de tels cas dans une année donnée ne devait pas être inférieur au nombre total des cas financés par l'ALAO durant sa dernière année d'activité. Dans le cadre de l'entente entre le Commonwealth et l'État d'Australie-Médirionale, le Commonwealth a accepté d'assumer les frais de pas moins de 5 000 cas d'aide juridique de compétence fédérale chaque année, sans tenir compte des frais réels et du total des frais liés à la prestation de service. C'est ce qu'on a appelé le « système des nombres ». Le groupe de travail l'a vigoureusement critiqué, faisant observer qu'il favorisait la gestion en fonction du contingentement des cas de compétence du Commonwealth, qu'il engendrait l'orientation d'un nombre disproportionné de cas d'aide juridique de compétence fédérale vers des avocats de pratique privée, et ce sans contrôle des coûts. Le groupe de travail a aussi mis en lumière de graves difficultés administratives. Le groupe de travail et certains fonctionnaires fédéraux soupçonnaient que les commissions d'aide juridique des États et des territoires profitaient d'incertitudes concernant la définition de questions de compétence fédérale pour imputer au compte du Commonwealth des cas onéreux.

Le groupe de travail se souciait par ailleurs du manque d'uniformité à l'échelon national en matière de disponibilité d'aide juridique. Le groupe se souciait aussi du fait que les commissions d'aide juridique poursuivaient une approche collective ou communautaire en matière d'assistance sociale, c.- à-d. financement de programmes d'aide juridique préventive et d'éducation juridique communautaires. Bien que les gouvernements fédéraux entendaient que les fonds fédéraux affectés à l'aide juridique soient dépensés pour aider les personnes ayant besoin d'assistance juridique, le groupe de travail préconisait une définition plus précise des questions admissibles au financement fédéral. Dans l'ensemble, ses membres estimaient que les ambitions du Commonwealth visant à mettre en place « un régime d'aide juridique en Australie fondé sur la coopération du Commonwealth et des États en vue de la prestation de services d'aide juridique. ne se sont pas réalisées. » [traduction] (Attorney-General's Department, 1985 : 22).

Il faut dire à la décharge du groupe de travail que ses critiques trouvent leur origine dans la perspective fédérale du Commonwealth. Les critiques du groupe de travail ont été contestées par les commissions d'aide juridique, les barreaux et les associations juridiques. Elles mettent toutefois en lumière les principaux inconvénients de l'expérience australienne du point de vue du principal bailleur de fonds. Il faut tout de même reconnaïtre que le gouvernement fédéral s'est pris à son propre piège. Ce n'est donc pas étonnant que le groupe de travail fédéral de 1984-1985 ait constaté des différences sur le plan de la prestation de services d'aide juridique et l'existence de plusieurs sources de critiques visant la gestion, le coût des services et leur ciblage. Après tout, le régime national avait été fondé sur une approche d'intérêt mutuel. En outre, jusqu'au début des années 1980, les gouvernements fédéraux du Commonwealth avaient mis davantage l'accent sur la mise en place de l'infrastructure du régime national d'aide juridique que sur des questions de gestion financière ou de politique en matière de prestation de services, ce que les auteurs du rapport du groupe de travail de 1984-1985 avaient reconnu (Attorney-General's Department, 1985 : 14). À d'autres égards, l'inaction du Commonwealth a affaibli sa position dans le cadre du régime national d'aide juridique. Après avoir démantelé la Commonwealth Legal Aid Commission en 1981 :

…le Commonwealth a cédé tout contrôle sur la prestation d'aide juridique de financement fédéral par les commissions d'aide juridique. Il est vrai que le Commonwealth continuait de tenir les cordons de la bourse, mais il n'avait plus voix au chapitre concernant les questions fondamentales d'admissibilité à l'aide juridique, les questions pertinentes, les critères d'admissibilité, la politique de contributions et les honoraires approuvés, sauf dans le domaine du droit de la famille. [traduction] (Attorney-General's Department, 1985 : 25).

Le groupe de travail a aussi critiqué le financement inadéquat du gouvernement fédéral en matière de surveillance et de protection de ses intérêts politiques et financiers. Le groupe a fait observé en 1984- 1985 qu'un « modeste Service gouvernemental dépourvu des ressources nécessaires » [traduction] effectuait l'examen des programmes et des prévisions budgétaires proposés par les commissions d'aide juridique des États et des territoires (Attorney-General's Department, 1985 : 25). Le groupe de travail a aussi affirmé que le Commonwealth ne sollicitait pas les bons renseignements, de sorte que l'information fournie par les commissions d'aide juridique s'avérait souvent « insuffisante pour les besoins d'un examen efficace de ces programmes. » [traduction] (Attorney-General's Department, 1985 : 25). Le groupe a aussi déploré le manque d'intervention en temps opportun et le manque d'intérêt de la part du le ministère des Finances du Commonwealth (Attorney-General's Department, 1985 : 25-26).

Ces problèmes ont troublé l'expérience du gouvernement fédéral par rapport au MIM jusque dans les années 1990. De nombreux efforts ont été déployés pour améliorer, d'une part, la gestion des intérêts fédéraux du Commonwealth, y compris la création de l'Office of Legal Aid Administration, la NLAAC et un National Legal Aid Representative Council et, d'autre part, la recherche, lente mais constante, de façons pour corriger les lacunes sur les plans de la gestion des données et de l'information de programmes. Parmi les solutions mises en place, signalons les systèmes de données CLASS et LASSIE, puis les ententes de partage de données avec les commissions d'aide juridique à la fin des années 1980 lesquelles ont engendré les premières statistiques uniformes sur la prestation de services d'aide juridique dans le cadre du régime national. En 1986, le contrôle des dépenses du Commonwealth avait été sensiblement resserré. Une nouvelle formule de financement avait remplacé le système des nombres par un système de niveaux de financement fondé sur la valeur de la rémunération hebdomadaire moyenne et l'indexation de l'IPC utilisant l'exercice 1987-1988 comme base de référence (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 11).

À la fin des années 1980, le ministère fédéral des Finances s'est penché sur le bien-fondé de maintenir les niveaux existants des dépenses fédérales à l'égard d'un certain nombre de programmes du Commonwealth (Department of Finance, 1989). Le Ministère n'était pas convaincu que l'efficience et l'efficacité du programme d'aide juridique avaient été démontrées. En 1989, un cadre financier supérieur a été nommé directeur fédéral de l'aide juridique. Le ministère des Finances se souciait « de l'augmentation importante des dépenses en matière d'aide juridique (notamment par le Commonwealth) dans les années 1970 et 1980 et.de l'absence de résultats ou de données d'évaluation uniformes à l'échelon national tout au moins. » [traduction] (Thorne, 1989 : paragr. 1-2; National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 11-12).

L'intérêt du gouvernement fédéral a aussi dû confronter des problèmes d'« hégémonie [11] » . La profession juridique a effectivement conservé l'ascendant sur le MIM (voir 2.0 et 4.0, plus haut). Les intérêts des barreaux et des associations juridiques ont dominé la prestation et l'administration des services d'aide juridique aux palier de l'État et des territoires. La présence d'autres membres de la profession juridique dans des rôles de gestion a élargi la présence de la profession juridique dans le cadre du MIM. L'évolution de réseaux institutionnels et personnels solides sur le plan de l'administration des commissions d'aide juridique des États et des gouvernements a entraïné un grand nombre de caractéristiques positives (voir 4.0, plus haut). Mais cela comportait des inconvénients. Le groupe de travail fédéral a déploré le fait que certains États affirmaient la prépondérance de la législation locale établissant des commissions d'aide juridique sur les ententes entre le Commonwealth et les États. (Attorney-General's Department, 1985 : 24). Ses membres ont aussi allégué que des groupes d'intérêts dans certains États avaient soutenu que le gouvernement fédéral ne pouvait pas différer d'opinion par rapport aux décisions arrêtées par les commissions d'aide juridique. La présence de ses représentants aux conseils d'administration des commissions constituait un quasi-estoppel ayant pour effet d'interdire au Commonwealth de différer d'opinion à l'égard de décisions arrêtées par le conseil d'administration d'une commission d'aide juridique d'un État ou d'un territoire (Attorney-General's Department, 1985 : 24). Ainsi et d'autres façons, le groupe de travail estimait que l'hégémonie de la profession juridique et des commissions d'aide juridique avait lésé les intérêts du gouvernement fédéral relativement au MIM.

Mais le temps a rudement mis le MIM à l'épreuve. En 1990, il était déjà déphasé par rapport aux tendances politiques de l'État-providence australien. L'État-providence des travailleurs des années 1980 et 1990 avait été substantiellement transformé par la politique économique néo-libérale, la NGP, la privatisation, la corporatisation et autres transformations institutionnelles inspirées par le marché depuis 1980 (voir 8.0, ci-après.) L'alliance entre l'État et la profession juridique qui avait placé l'institution socio-juridique de l'aide juridique à la tête du peloton du régime national (voir aussi 8.0 ci-après) fondait. Le gouvernement fédéral avait signalé son intention d'examiner les pratiques de travail des professions, y compris celles de la profession juridique (Trade Practices Commission, 1990 : 1). À la fin de 1992, le gouvernement a chargé un comité d'enquête indépendant (Independent Committee of Inquiry into a National Competition Policy) d'élaborer « le cadre stratégique d'une politique de la concurrence » en fonction de l'économie de l'Australie (Scales, 1996 : 69). Le Comité a déposé son rapport l'année suivante et le gouvernement fédéral a donné son aval à l'ensemble des recommandations de réforme microéconomique présentées dans le rapport. ( National Competition Policy Review, 1993).

En 1993, le procureur général du Commonwealth a chargé un autre comité (Access to Justice Advisory Committee) de faire des recommandations visant la réforme du système de services juridiques, y compris la prestation de l'aide juridique. Il a notamment chargé ce comité de respecter les principes du cadre stratégique de la politique de concurrence dans son évaluation des données et la formulation de ses recommandations (Access to Justice Advisory Committee, 1994). En 1995, le premier ministre a accepté le rapport du Access to Justice Advisory Committee. En conséquence, une approche fondée sur l'accès à la justice, façonnée à l'ombre de la National Competition Policy à laquelle les gouvernements australiens ont aussi donné leur aval en 1995, a remplacé l'idéologie de l'aide juridique comme clé de voûte du projet d'aide juridique du gouvernement fédéral (Attorney- General's Department, 1995; voir aussi 8.0, ci-après). Au début des années 1990, les ministres fédéraux, les gestionnaires d'aide juridique et le ministère des Finances perdaient patience à l'égard d'un régime national d'aide juridique incapable de faire la preuve de son efficacité à leur satisfaction. Ce n'est pas étonnant que cette insatisfaction à l'égard des rapports de prestation d'aide juridique était problématique étant donné les attentes et les intérêts naturellement différents des « partenaires » du régime d'aide juridique national.

Les inconvénients de l'expérience australienne du MIM peuvent aussi être considérés d'une manière plus générale. Dans l'examen qu'il en a fait, le NLAAC a adopté un point de vue favorable (voir plus haut). Son rapport cernait des secteurs qu'il y avait lieu d'améliorer (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 101). Par exemple, le NLAAC a mis en lumière la faiblesse de la communication entre le Commonwealth et les États et recommandé des changements ( National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 112-3). Il a souligné que le régime national d'aide juridique était exagérément orienté sur la prestation de services et recommandé l'adoption d'une approche orientée sur les solutions ou en fonction de principes directeurs. L'orientation fondée sur les services pouvait difficilement s'intégrer dans le cadre d'autres programmes de service social et freinait la découverte de solutions de rechange au recours aux tribunaux et aux avocats (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 121-4). En 1988-1999, le NLAAC a mis en lumière d'autres faiblesses du MIM : critères de gestion de programme inadéquats; pénurie de statistiques nationales uniformes et comparables; absence de mécanismes d'évaluation; besoin de recherche appliquée; insuffisance des données sur les coûts; et problèmes de critères d'admissibilité et de conditions d'examen (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 128-9 en particulier et 99-178 en général). Le NLAAC a aussi mis en lumière d'importantes lacunes sur le plan de la portée du régime national et formulé des recommandations détaillées cernant des besoins nouveaux et non comblés de services d'aide juridique (National Legal Aid Advisory Committee, 1990 : 253-82).