Le rôle de la victime au sein du processus judiciaire : une analyse bibliographique 1989 à 1999

2. Histoire et théorie

2. Histoire et théorie

2.1 Introduction

La plus grande partie de la documentation disponible liée aux droits des victimes traite de la compréhension théorique adéquate du rôle de la victime. Au-delà de l'évaluation de la sphère propre des droits des victimes selon les critères des théories philosophiques du châtiment, nombre de commentaires tournent autour de la position historique de la victime dans le processus criminel. On plaide souvent que la victime a toujours joué un rôle essentiel et dominant dans l'administration de la justice pénale et qu'en conséquence, il n'existe pas d'obstacles théoriques à la réintégration de la victime au sein du processus. Ce type d'argument se fonde évidemment sur une théorie génétique erronée en ce sens qu'un fondement historique adéquat ne débouche pas nécessairement sur une conclusion à l'effet qu'il existe un fondement contemporain adéquat.

En étudiant la documentation disponible à ce sujet, on a souvent fait référence à des articles et des livres d'avant 1989 puisque l'histoire et la théorie représentaient une préoccupation importante dans les premiers documents. En 1989, les perspectives historiques et théoriques avaient été amplement discutées et peu de progrès avaient été enregistrés dans les années 1990. Quoi qu'il en soit, la documentation des années 1990 continuait d'explorer ces perspectives malgré le fait que les écrits contemporains n'avaient révélé rien de particulier ou de renversant. On a noté dans l'introduction à ce rapport qu'une grande partie de la littérature des années 1990 tentait d'évaluer les projets et les programmes créés dans les années 1980 pour les victimes d'actes criminels. Bien qu'il existe un vaste ensemble de cette documentation d'évaluation, la plus grande partie de la documentation continuait, dans les années 1990, de traiter en profondeur des préoccupations théoriques qui avaient fait l'objet d'amples discussions pendant les décennies précédentes.

Finalement, il convient de souligner que les listes bibliographiques présentées dans ce rapport comporte des articles qui couvrent les questions théoriques mais qui peuvent également contenir des évaluations concrètes ou des propositions concrètes en ce qui concerne la réforme judiciaire. En conséquence, certains textes cités feront également partie des listes bibliographiques que l'on retrouve dans d'autres parties de ce rapport.

2.2 Débat

Le fait d'apporter soutien et respect aux personnes victimes d'actes criminels, en particulier de crimes violents constitue une position morale qui a été presque universellement endossée dans toute la documentation publiée. Malgré ce fait, il existe une forte réticence à transformer cette sympathie en une réforme judiciaire structurelle parce que les législateurs et les professionnels du milieu judiciaire considèrent la victime comme une nouvelle entreprise qui tente de s'introduire dans une institution qui n'est pas conçue pour servir de recours aux intérêts privés. Rien ne pourrait être plus éloigné de la vérité. Si l'on considère le rôle de la victime sans tenir compte de considérations historiques, il est alors compréhensible que chaque intervenant soit jugé comme un envahisseur. Toutefois, comme le faisait remarquer Robert Elias : « Au moment où nous avons récemment prêté une attention particulière aux victimes, nous n'avons que sorti d'un sommeil relativement long leur histoire beaucoup plus importante » (Elias, 1986, p. 9). En fait, du point de vue historique, ce sont l'avocat de la défense et le procureur de la Couronne qui constituent des nouveautés; avant le milieu du XIXe siècle, les procès criminels se tenaient sans l'intervention des professionnels du milieu juridique, sauf en ce qui concerne le juge (Langbein, 1978).

2.2.1 Origines historiques du système judiciaire actuel

Les registres historiques mettent en lumière un modèle assez simple de l'évolution du processus criminel anglo-américain et canadien. Même si on présentera ultérieurement de manière plus élaborée le modèle historique simple, celui-ci est résumé de manière juste par le professeur William McDonald :

[TRADUCTION] Le combat séculaire de la civilisation a été de persuader les gens de ne pas se rendre justice eux-mêmes, mais plutôt de laisser assouvir leur vengeance et exprimer leur vertueuse indignation au moyen de la loi. Au Moyen Age, la civilisation occidentale avait réussi à remplacer les conflits de sang par les poursuites privées. L'étape suivante consistait à rem-placer la poursuite privée par la poursuite publique tout en demandant à la victime de se priver de la satisfaction qu'elle aurait pu tirer de la poursuite du contrevenant et se contenter de la satisfaction plus immatérielle de savoir que justice serait rendue. Maintenant, le système judiciaire moderne fonctionne à une époque d'ordinateurs et de télécommunication instantanée et élimine de très nombreuses affaires sans procès et sans prendre la peine d'accorder aux victimes même la satisfaction minimale de savoir ce qui s'est produit dans sa cause et pourquoi. (McDonald, 1976, p. 663-664)

Dans un bref rapport de cette nature, je ne peux rendre justice aux registres historiques (non plus que je crois naïvement que l'histoire ne présente qu'un seul récit clair et immuable, même si les documents semblent présenter une perspective historique assez cohérente). Toutefois, le résumé qui suit illustre la prédominance historique de la victime.

L'« âge d'or » de la victime se poursuivit jusqu'à l'époque médiévale (Schafer, 1997). Avant que survienne la révolution du processus judiciaire au XIIIe siècle, tous les méfaits (sauf quelques crimes collectifs liés à l'ordre public et aux tabous religieux) étaient perçus comme étant de nature délictueuse (c.-à-d. privés). Les formes procédurales envisageaient la confrontation entre l'accusé et l'accusateur et les compensations juridiques mettaient l'accent sur la justice réparatrice. Sir Henry Maine (1861) caractérisait ainsi la forme et la structure d'origine de la loi criminelle :

[TRADUCTION]
Les lois pénales des anciennes collectivités ne représentent pas la loi sur les crimes, mais plutôt la loi sur préjudices. La personne lésée entreprend des procédures contre le contrevenant par le biais d'une poursuite civile ordinaire et obtient réparation sous la forme de dommages-intérêts si elle réussit. (Maine, 1861, p. 328)

Les premières tentatives étatiques visant à réglementer le domaine des méfaits se fondaient principalement sur l'éradication et le contrôle des querelles de sang (le « sang » se réfère aux liens de parenté et non au caractère barbare de la querelle). La première loi écrite en Angleterre (entre 600 et 615 ap. J.-C.) reflète ce processus consistant à convertir la querelle en un système de concordat dans lequel chaque tort engendre un niveau particulier dedédommagement. Au fur et à mesure que cet État en évolution mettait sur pied des tribunaux afin d'évaluer le tort et la réparation, il exigeait que les contrevenants défraient les coûts judiciaires et administratifs en sus du montant compensatoire adjugé. Le recours à ces tribunaux n'était pas obligatoire et les envahisseurs normands ont dû utiliser un autre artifice pour restreindre l'incidence perturbatrice des querelles constantes. Les Normands ont apporté avec eux le concept germanique de la quiétude du Roi, et tout tort causé à une personne ou à un lieu sous la protection de la quiétude du Roi modifiait le tort privé en un tort public. Cette modification permettaitau nouvel État de prendre l'entier contrôle d'un différend entre l'accusateur et l'accusé et donnait lieu à la transformation d'un montant compensatoire en une amende au bénéfice des coffres royaux. Au fil du temps, la quiétude du Roi a fini par englober toute l'Angleterre et tous ses habitants. Le professeur Schafer concluait que cette transformation de la loi du méfait en une loi criminelle n'était rien de plus qu'un jeu de pouvoir dans lequel l'État s'enrichissait au détriment de la victime :

[TRADUCTION]
C'était surtout à cause du violent appétit de profit des barons féodaux et des pouvoirs ecclésiastiques médiévaux que l'on a, petit à petit, grugé les droits de la partie lésée et finalement, dans une large mesure, que ces droits ont été récupérés par les autorités qui, de fait, assouvissaient une double vengeance sur le contrevenant en confisquant ses biens à leur profit plutôt qu'à celui de la victime, et en le punissant par le donjon, la torture, le pilori ou le gibet. Mais la victime initiale du méfait était pratiquement ignorée. (Schafer, 1977, p. 15-16)

Les historiens sont imprécis en ce qui concerne la façon dont la loi du crime a complètement submergé la loi du méfait, mais nombre d'historiens sont d'accord avec le professeur Schafer que la création d'une loi criminelle découlait d'une préoccupation économique (au XIIIe siècle, les amendes judiciaires représentaient un huitième de tous les revenus du Roi). Deux historiens juridiques fort respectés, Pollock et Maitland (1968), que l'appétit de profit a représenté le seul facteur dans cette progression du méfait jusqu'au crime et ils énumèrent d'autres facteurs comme la dilution des liens de parenté, les querelles de compétence entre l'Église et le Roi et les iniquités dans les tarifs compensatoires. Toutefois, d'autres commentateurs croient que la création de la loi criminelle n'est pas issue d'un processus conscient mais était simplement un sous-produit accidentel du recours constant aux tribunaux royaux afin d'évaluer les attributions compensatoires.

Quelles qu'aient pu être les raisons, au XIVe siècle la victime ne faisait plus l'objet d'aucune attention et la réparation n'était plus un objectif déclaré du processus judiciaire jusqu'à sa réapparition en Europe au XIXe siècle. L'élimination des intérêts de la victime dans la justice réparatrice ou la justice correctrice était tellement complète qu'il a fallu une loi du XIXe siècle pour reconnaître à nouveau le droit de la famille d'une victime à recevoir une compensation en cas de mort résultant d'un acte criminel [Lord Campbell's Act, 1846(R.-U.) c. 93]. Étrangement, même si la satisfaction de la victime n'avait plus de pertinence au sein du processus judiciaire, la common law avait toujours recours à l'exécution et à la poursuite privée comme moyen de maintenir l'ordre public. Jusque tard dans le XIXe siècle, la responsabilité de l'application de la loi incombait à la collectivité et la responsabilité de la poursuite incombait à la victime et à son représentant. En conséquence, les victimes se voyaient octroyer des responsabilités d'application de la loi et de poursuites dans le cadre d'un processus qui ne correspondait pas à leurs besoins ou aux pertes qu'elles avaient subies.

Pendant près d'un millier d'années, la participation de la victime constituait le paradigme du procès contradictoire. Un changement de paradigme est survenu au cours du XIXe siècle avec la mise sur pied de la première force policière publique et la création d'une division gouvernementale des poursuites criminelles. Ces innovations découlaient principalement de facteurs liés à la « force du marché »(Cardenas, 1986). L'inefficacité des poursuites privées dans un État en croissance industrielle rapide a accéléré la prise de contrôle del'application des lois pénales par les agents de l'État. Nils Christie considère les registres historiques comme un exemple du fait que les différends criminels étaient retirés des mains des vraies parties au différend et il note que « les avocats sont particulièrement doués pour subtiliser les différends » (Christie, 1977, p. 4.) Le professeur Christie résume comme suit le résultat net de ce vol de différends :

[TRADUCTION]
Ainsi, deux choses importantes se sont produites dans le procès criminel moderne. Premièrement, les parties sont représentées.Deuxièmement, la partie que représente l'État, à savoir la victime, est si bien représentée que, pendant la majeure partie des procédures, elle est complètement exclue de l'arène et réduite au rôle de déclencheur de tout le processus. Elle est en quelque sorte doublement perdante : premièrement, vis-à-vis du contrevenant, mais deuxièmement, elle l'est souvent d'une manière plus handicapante encore en se voyant nier ses droits à une pleine participation dans le cadre de ce qui pourrait avoir été l'un des événements rituels les plus importants de sa vie. La victime a perdu la causeen faveur de l'État. (Christie, 1977, p. 3-4)

La documentation historique ne laisse pas entendre que l'État n'a pas un intérêt légitime à définir et à combattre le crime. On reconnaît toujours que les méfaits criminels ne nuisent pas de manière importante à l'ordre public et cette dimension ne se reflète pas convenablement dans le contentieux privé. Comme l'affirmait Robert Nozick en 1994 :

[TRADUCTION]
Les méfaits privés sont ceux où seule la partie lésée doit obtenir réparation; les personnes qui savent qu'ils recevront une pleine compensation ne les craignent pas. Les méfaits publics sont ceux que les gens craignent, même s'ils savent qu'ils recevront une pleine compensation si les torts se produisent et au moment où ils se produisent. (Nozick, 1974, p. 67)

Les méfaits criminels perturbent l'ordre public, suscitant ainsi un intérêt public qui s'étend au-delà de l'intérêt individuel parce que les gens éprouveront de l'insécurité et de la peur et que leur confiance sera diminuée, nonobstant le fait de savoir que leur propre victimisation peut faire l'objet d'une compensation dans le cadre d'une poursuite civile. Toutefois, l'élément essentiel est que même lorsqu'on a reconnu le caractère public du méfait, la plupart des commentateurs affirment encore que ceci n'élimine pas la nécessité d'une revendication dans l'intérêt privé. La justice criminelle du XXe siècle a laissé l'intérêt de l'État l'emporter complètement sur l'intérêt privé et nous avons oublié le point de vue fort simple de Blackstone à l'effet que « le bien public ne s'intéresse davantage à rien qu'à la protection des droits privés de chaque individu » (Black-stone's Commentaries, 1803, livre I, vol. II, p. 139). Même si la loi criminelle engage un intérêt public au-delà des intérêts de la victime, ceci ne justifie ou ne nécessite pas le traitement de la victime comme « de la chair à canon ou un témoin ou un demandeur lié à la preuve et non comme un citoyen ayant des droits de participation et des obligations » (Cavadino et Dignan, 1996, p. 155).

La reconnaissance ou la redécouverte de l'intérêt privé impérieux de la victime entraîne-t-elle inévitablement la ré-émergence de la poursuite privée ou la pleine participation de la victime à la pour-suite publique? Pas nécessairement. La plupart des commentateurs reconnaissent que la poursuite publique demeure la pierre d'angle de notre patrimoine juridique mais reconnaissent également que malgré sa disponibilité, elle est rarement utilisée. En conséquence, la plupart des commentateurs s'entendent pour dire qu'il est raisonnable de conclure que la poursuite publique demeurera la norme même à une époque au cours de laquelle les intérêts privés de la victime sont reconnus. Toutefois, le fait que la participation de la victime donne lieu au droit d'exercer un certain degré de contrôle sur le processus malgré la délégation de la responsabilité de la poursuite à un représentant public demeure une question en suspend qui est toujours sujette à discussion dans la documentation.

Lorsqu'ils traitent de la participation des victimes, la plupart des commentateurs ne tiennent compte que de la participation à l'étape de la détermination de la peine. Certains commentateurs prônent la participation et le contrôle à l'étape préalable au procès (Kennard, 1989; Welling, 1987, 1988), mais un nombre plus restreint d'entre eux examine la participation à l'étape du procès même s'il existe une vaste quantité de documents décrivant les façons dont les victimes européennes participent aux procès criminels (voir la partie III de ce rapport). Contrairement au processus européen, le processus pénal anglo-américain canadien se divise en deux parties distinctes : la détermination de la culpabilité ou de l'innocence et la détermination de la peine. Il semble que la plupart des académiciens anglo-américains canadiens présument que la participation et le contrôle de la victime devraient être quelque peu restreints pendant l'étape du procès pour la simple raison que le processus judiciaire est régi par des normes constitutionnelles distinctes. La culpabilité légale est différente de la culpabilité factuelle et la victime, à titre de poursuivant substitut est davantage encline à déterminer la culpabilité factuelle que celle-ci corresponde ou non à la culpabilité légale telle que définie par notre patrimoine de common law et notre patrimoine constitutionnel. En fin de compte, en créant l'institution des procureurs publics, nous avons confié à ces fonctionnaires la tâche d'identifier d'une manière conforme à la loi la personne qui a perpétré un crime. Le contrôle des procédures dans le cadre du processus pénal demeurera dans les mains du poursuivant même à une époque où l'on reconnaît les intérêts des victimes puisque les commentateurs ne semblent pas penser que les victimes puissent réellement contribuer à la procédure pénale d'une manière efficace au point de vue constitutionnel.

Toutefois, lorsque l'État a démontré, conformément à la loi, qu'il a identifié et appréhendé le vrai contrevenant, alors il n'est plus nécessaire que les intérêts de la victime demeurent en dormance etinvisibles. À cette étape des procédures, la présomption d'innocence a été écartée et il n'y a plus de dangers que les intérêts privés puissent nuire au délicat processus de la détermination légale de la culpabilité ou de l'innocence. Le processus de détermination de la peine sert à exprimer la réprobation de la collectivité en ce qui concerne l'acte criminel et il semble évident que la personne la plus directement et la plus profondément touchée par l'acte criminel devrait contribuer de manière significative à l'expression de ce sentiment. En conséquence, nombre de commentateurs en viennent à la conclusion que la participation active et significative de la victime à l'étape de la détermination de la peine devrait constituer la norme. Il importe toutefois de comprendre dès le départ qu'il n'existe dans la documentation aucun consensus à l'effet que le fait de procurer à la victime un certain contrôle sur les procédures relatives à l'étape de détermination de la peine donne lieu à davantage qu'une participation de dernière minute par le biais d'une déclaration de la victime. D'autres commentateurs plaident que le processus de mise en accusation et le processus de la négociation de plaidoyer ont tous deux une incidence directe sur la détermination de la peine et qu'en conséquence, le contrôle sur les procédures à l'étape de détermination de la peine donnera lieu à un certain contrôle lors des étapes précédant le procès (Kennard, 1989; Starkweather, 1992.)

Les arguments en faveur de la participation de la victime au processus judiciaire ont été répétés à l'infini dans la littérature des années 1970, 1980 et 1990. De manière pratique, le professeur Erez a récemment présenté ce résumé de la position défendue dans cette vaste quantité de documents. Elle affirme que :

[TRADUCTION] Les partisans du droit des victimes à participer au processus judiciaire ont présenté divers arguments d'ordre moral, pénologique et pratique en sa faveur. Certains plaident que la détermination de la peine sera de plus en plus efficace si les victimes expriment leurs sentiments et que le processus deviendra davantage démocratique et traduira la réaction de la collectivité en ce qui concerne le crime (Rubel, 1986). La participation de la victime servira à tenir compte des souhaits de la victime en ce qui concerne la situation de cette partie et la dignité de l'individu (Henderson, 1985). Elle rappellera également aux juges, aux jurés et aux procureurs de la Couronnequ'il existe derrière « l'État » une personne vivante qui s'intéresse à la façon dont l'affaire sera résolue (Kelly, 1987). On affirme que l'intégration de la victime donnera lieu à une plus grande collaboration de la victime au système judiciaire, ce qui augmentera l'efficacité du système (McLeod, 1986), alors que le fait de fournir des renseignements sur les dommages subis par la victime augmentera la proportionnalité et la justesse de la sentence (Erez, 1990). De plus, selon le principe d'équité, lorsque le tribunal entend le contrevenant, les avocats du contrevenant, sa famille et ses amis, il devrait également permettre à la personne qui a subi les conséquences du crime du contrevenant de s'exprimer (Sumner, 1987). (Erez, 1994, p. 18)

Le professeur Erez présente également un résumé des arguments à l'encontre de la participation de la victime :

[TRADUCTION]
Les objections à la participation de la victime à la détermination de la peine se concentrent surtout sur des arguments légaux concernant l'apparence de justice et la véritable justice ainsi que sur des préoccupations d'ordre pratique (Erez, 1990). Certains plaident que le fait de permettre la participation de la victime minera l'isolement du tribunal par rapport aux pressions inacceptables du public (Rubel, 1986) ou fera en sorte de substituer l'approche subjective de la victime à l'approche « objective » du tribunal (Victorian Sentencing Commission, 1998). On peut concevoir que des affaires semblables seraient conclues de manière différente, selon la disponibilité d'une déclaration de la victime pour le juge (Hall, 1991). Le fait de permettre aux victimes d'exprimer leurs souhaits en ce qui concerne le contrevenant entraînera une certaine incohérence et une certaine disparité dans la détermination de la peine, dépendamment « du ressort, de la détermination ou d'autres traits de personnalité de la victime » (Grabosky, 1987). Puisque les victimes sont perçues comme étant aussi souvent vindicatives qu'indulgentes, leur participation augmentera la disparité du traitement et la sévérité de la peine (Hall, 1991). Les opposants à l'intégration de la victime au processus judiciaire présentent souvent la victime comme étant une personne vindicative dont l'objectif principal, en participant, sera de faire en sorte que le contrevenant reçoive une peine sévère. En ce qui a trait à l'expression de l'opinion de la victime (sur la déposition du contrevenant), on a plaidé que l'opinion de la victime est « sans rapport avec un quelconque facteur légitime de détermination de la peine a peu de valeur au plan de la preuve dans un système de poursuite public et risque d'être fortement préjudiciable » (Hellerstein, 1989). (Erez, 1994, p. 19)

Même si les arguments en faveur de la participation de la victime ont été bien davantage prônés que les arguments des détracteurs, nous n'avons encore jamais observé une participation entière de la victime à l'étape de la détermination de la peine dans la plupart des compétences. En 1988, le Code criminel du Canada a été modifié pour permettre désormais la prise en compte des déclarations de la victime, mais même avec la disponibilité de cette tribune pour présenter l'information au tribunal, les intérêts de la victime demeurent pratiquement invisibles même à cette étape. Les académiciens et les non-spécialistes peuvent accepter la légitimité de la participation de la victime, mais les professionnels du milieu juridique ont bien davantage été influencés par les arguments des détracteurs. Les avocats et les juges semblent réticents à consentir à la participation de la victime et ceci a été justifié en se fondant sur le fait qu'elle contredit les objectifs justifiables de la détermination de la peine. Certains croient que l'intérêt de la victime est si inextricablement lié à la vengeance qu'il ne peut avoir sa place dans un processus judiciaire moderne et civilisé.

Même si les objections philosophiques des professionnels du milieu juridique sont sans fondement, les perspectives sociologiques suggèrent que ces professionnels résisteront à une participation accrue de la victime en raison des exigences institutionnelles et de la réticence à envisager des modifications institutionnelles (Erez et Laster, 1999; Davis, Kunreuther, Connick, 1984). Le professeur Erez faisait remarquer que :

[TRADUCTION]
Les rapports provenant des compétences qui ont mis en vigueur les droits des victimes à participer laissent entendre que le fait de permettre aux victimes de participer aux décisions concernant la détermination de la peine ne soulève pas de problème pratique ou de défi considérable de la part de la défense. Toutefois, il existe une croyance persistante à l'effet contraire, en particulier parmi les académiciens et les professionnels du milieu judiciaire. La mésentente entre les scientifiques du milieu des sciences sociales et les académiciens juridiques en ce qui a trait à la pertinence de faire participer la victime à la détermination de la peine, ou ses effets possibles, provient surtout de la socialisation de ce dernier groupe au sein d'une culture et d'une structure juridiques qui ne reconnaissent pas la victime en tant que partie légitime dans le cadre de la procédure judiciaire. Cette croyance est renforcée par la mise en pratique de différentes méthodes d'étude et d'argumentation de la part des académiciens juridiques par rapport à leurs homologues des sciences sociales. (Erez, 1994, p. 28-29)

En ce qui concerne les professionnels du milieu juridique, la recherche froide de la justice ne fait pas d'emblée place aux besoins émotionnels des victimes d'actes criminels. Ceci se traduit dans l'analyse de la British Columbia Court of Appeal de la déclaration de la victime. Le tribunal déclarait :

[TRADUCTION]
Les déclarations de la victime n'ont pas pour objet, et je ne crois pas qu'elles aient jamais eu pour objet, d'exiger que le tribunal qui doit infliger la sentence adopte une approche punitive lorsqu'elle inflige une peine à un contrevenant. Ce tribunal a conclu qu'un système de détermination de la peine fondé sur des principes ne doit pas jouer un rôle vengeur. Un tel système exige une approche équilibrée et objective, distincte et détachée de la considération subjective de la punition. Le dilemme du tribunal chargé d'infliger une peine consiste à équilibrer une prise en compte convenable des conséquences d'un acte criminel par rapport à la réalité selon laquelle le système de justice pénal n'a jamais été conçu pour guérir les souffrances des victimes de crimes. [R. c. Sweeney (1992), 71 C.C.C. (38d) 82, p. 95 (B.C.C.A.)]

On pourrait soutenir que cet extrait traduit l'incompréhension profonde des tribunaux en ce qui concerne les théories de la punition. On rejette la justice vengeresse comme étant une simple sauvagerie vindicative et le tribunal se retrouve, en ce qui concerne le châtiment, avec des justifications purement utilitaires qui ne se conforment pas d'emblée aux intérêts de la victime (la justification utilitaire comme la réhabilitation et la dissuasion font appel à la « bonté » de la société en général et non aux intérêts individuels ou privés). Une illustration davantage réaliste de la théorie de la détermination de la peine trouve un écho dans ces paroles souvent citées de la Cour d'Appel de l'Ontario :

[TRADUCTION]
La fonction réelle de la loi pénale en ce qui a trait au châtiment se situe dans un savant mélange de dissuasion et de réhabilitation, en tenant partiellement compte du caractère punitif et en gardant à l'esprit que l'affaire ne concerne pas seulement le tribunal et le contrevenant, mais également le public et la société. [R. c. Williaert (1953), 105 C.C.C. 172, p. 176 (C. A. Ontario)]

Ce commentaire a été émis en 1953 alors que les aspects dissuasifs et réhabilitants de la détermination de la peine connaissaient une recrudescence. Depuis lors, ces justifications utilitaires ont été prises à partie car on considérait la dissuasion comme une théorie ayant peu de poids parce qu'il était pratiquement impossible de la confirmer ou de l'infirmer. En vertu de l'approche actuelle du « savant mélange » de principes de détermination de la peine, la justice vengeresse a refait surface à titre de justification principale pour le châtiment, mais elle se retranche derrière des jeux de sémantique pour contourner la question difficile à savoir comment réconcilier le caractère vengeur avec notre aversion morale concernant la vengeance. Dans l'affaire R. c. M(C. A.) la Cour suprême du Canada a admis l'importance d'adopter une position punitive lors de la détermination de la peine et considérer comme un point de droit le fait qu'il n'existe pas une limite maximale de 20 ans pour déterminer la peine en ce qui concerne les crimes de violence. La Cour déclarait :

[TRADUCTION]
Ce tribunal a reconnu que le caractère punitif constitue un principe de détermination de la peine accepté et, de fait, important dans notre droit criminel. La punition en tant qu'objectif de détermination de la peine ne représente rien de moins que le principe creux selon lequel le châtiment criminel, en plus de mettre de l'avant des considérations utilitaires liées à la dissuasion et à la réhabilitation, devrait également être imposé afin de sanctionner la culpabilitémorale du contrevenant. À mon avis, la punition est intégralement liée aux principes actuels de détermination de la peine dans le droit criminel canadien par le biais de l'exigence fondamentale à l'effet qu'une peine « juste et appropriée » soit imposée selon les circonstances. En fait, je crois fermement que la punition représente un important principe vérificateur de notre droit pénal qui présente un lien conceptuel essentiel entre l'attribution de la responsabilité criminelle et l'imposition de sanctions criminelles.

Le caractère légitime de la punition en tant que principe de détermination de la peine a souvent été remis en question à cause de sa malheureuse association avec la « vengeance » dans le langage commun. Comme l'ont souligné à la fois les commentateurs du milieu universitaire et du milieu juridique, la vengeance n'a aucun rôle à jouer dans un système de détermination de la peine civilisé. Tel que je la comprends, la vengeance représente un geste irréfléchi dans le but de faire du tort à une autre personne, un geste fréquemment motivé par l'émotion et la colère, des représailles par suite d'une blessure infligée contre soi par cette personne. Dans un contexte criminel, au contraire, la punition représente la détermination objective, raisonnée et mesurée d'un châtiment approprié qui reflète convenablement la culpabilité morale du contrevenant en ce qui concerne la prise de risque intentionnel du contrevenant, les dommages conséquents causés par le contrevenant et le caractère normatif de la conduite du contrevenant.

De même, au plan conceptuel, on devrait distinguer la punition de sa sour légitime, la dénonciation. La punition exige qu'une peine judiciaire traduise convenablement le caractère moralement répréhensible d'un contrevenant particulier. L'objectif de dénonciation requiert qu'une peine traduise également le fait que la société condamne la conduite d'un contrevenant particulier. Bref, une peine qui comporte un élément dénonciateur représente une déclaration collective symbolique à l'effet qu'on devrait châtier le comportement du contrevenant parce qu'il a enfreint notre code des valeurs fondamentales de notre société telles qu'enchâssées dans les règles de fond de notre droit pénal. [R. c. M(C.A.), 105 C.C.C (3d) 327, p. 366-369 (C.S.C.)]

Que nous désigniions de nos jours la punition par les vocables de « réprobation », de « dégoût public » ou de « juste punition », la réémergence de la détermination punitive de la peine nous oblige à réfléchir à nouveau sur le problème séculaire de la relation entre la victime et la punition. En retournant à des justifications punitives en ce qui concerne le châtiment, nous avons fourni une assise de principe à l'introduction de l'intérêt de la victime dans le processus criminel parce que ce ne sont que les justifications utilitaires récentes de la dissuasion et de la réhabilitation qui, par définition, excluent les intérêts privés comme étant non pertinents sous l'angle de l'analyse coûts-avantages qui caractérisent ces pratiques. La pensée punitive tourne autour des notions fondamentales de restauration de l'équilibre et d'une réaction proportionnée à un dommage et cette perspective pénologique invite et en fait, accepte d'emblée la participation de la victime au processus.

Une grande partie des documents qui étudient la relation entre les droits de la victime et la théorie punitive ont été écrits avant 1989 et la plupart des académiciens concluent que la théorie punitive et la participation de la victime sont compatibles sur le plan philosophique. Dans les années 1990, on a considéré à nouveau cette question dans le cadre d'un vaste débat sur le fait qu'il soit justifié ou non de tenir compte désormais des déclarations des victimes dans les causes qui impliquent la peine de mort. Avec la peine de mort qui se profile en arrière-plan, la question de la participation de la victime dans un cadre punitif engendre des craintes concernant la justice par lynchage populaire. Toutefois,la Cour Suprême des États-Unis ayant jugé en 1991qu'il convenait d'admettre les déclarations des victimes dans le cadre d'une audience de détermination de la peine de mort (Payne v. Tennessee 111 C.S.C. 2597) Plusieurs commentateurs ont fait de même et conclu que les preuves liées aux répercussions sur les victimes sont « permises sur le plan éthique dans la théorie de la punition » (Sperry, 1992; Cronille, 1993).

Que la participation de la victime s'accorde ou non de façon parfaite à la théorie pénologique actuelle, certains avocats et criminologues suggèrent que nous devrions hésiter à favoriser cette participation parce qu'elle donnera inévitablement lieu à des peines plus sévères. Compte tenu du fait que les pratiques de détermination de la peine en Amérique du Nord sont considérablement plus sévères que les approches européennes, et que nos prisons sont déjà surpeuplées, il serait peu souhaitable que la sévérité des peines augmente de façon générale. Toutefois, ni les preuves empiriques ni la jurisprudence ne démontrent clairement à ce jour que les déclarations des victimes ont suscité des peines plus longues (voir parties II et IV de ce rapport). En fait, on n'a même plaidé que « si les blessures réelles de la victime étaient systématiquement démontrées de façon certaine, l'hostilité et en conséquence la sévérité du châtiment augmenterait » (Zeigenhagen, 1977). En 1989, Karen Kennard écrivait :

[TRADUCTION]
Il est compréhensible que les observateurs puissent présumer que les victimes de crime sont motivées par un désir de vengeance. Cependant, les commentateurs ont fait remarquer qu'aucune preuve n'appuie cette hypothèse à l'effet que les victimes cherchent toutes à obtenir des peines sévères. En fait, les preuves démontrent le contraire.

En 1981, une étude de cas portant sur une centaine d'affaires criminelles révélait que, lorsque les victimes de divers crimes avaient la possibilité de choisir parmi différentes peines convenables, toutes ces victimes sauf une étaient prêtes à accepter des solutions de rechange à l'emprisonnement. En outre, une étude réalisée dans un comté métropolitain de l'Ohio et portant sur 417 victimes d'agression sexuelle révélait que les victimes qui reconnaissent implicitement avoir joué un quelconque rôle dans le délit avaient tendance à recommander des peines indulgentes. Qui plus est, lorsque le contrevenant en était à sa première infraction, ces recommandations indulgentes avaient une influence sur la décision finale du juge au moment de déterminer la peine.

En dernier lieu, le programme expérimental de Floride qui permettait aux victimes d'actes criminels de siéger aux rencontres de règlement préalable au procès révélait qu'en général, les victimes ne demandaient pas le châtiment maximum autorisé et que, dans la plupart des cas, elles étaient d'accord avec le règlement que proposaient les avocats. Les preuves disponibles suggèrent donc que la participation des victimes au processus de décision de la peine n'encourage pas nécessairement des attitudes punitives. Plusieurs victimes peuvent même exercer leur influence dans le sens de l'indulgence. (Kennard, 1989, p. 446-447)

Comme il sera débattu plus loin, la documentation des années 1990 comportait peu de preuves permettant de remettre en question la conclusion adoptée dans les années 1980 à l'effet que l'approche adoptée par les victimes d'actes criminels en ce qui concerne la détermination de la peine n'est pas indûment sévère ou punitive. En général, on a conclu que la participation de la victime avait peu de répercussions sur les peines imposées.