La vie privée de la victime et le principe
de la publicité des débats

Chapitre cinq : Perspectives (suite)

L'anonymat de la victime

À la différence des affaires portant sur l'accès de la défense à des renseignements privés, l'anonymat de la victime dans les affaires sexuelles a suscité peu de discussions au Canada. La décision de la Cour suprême du Canada qui a confirmé la validité des ordonnances impératives de non-publication de l'identité de la victime prévues par le Code criminel n'a guère suscité de controverse et le droit de la plaignante de conserver l'anonymat n'a pas été contesté depuis cette décision. Parallèlement, dans le Chapitre Deux, nous avons noté les motifs du juge Howland, juge en chef de l'Ontario, qui a décidé qu'il n'était pas toujours justifié de protéger l'identité de la victime. Selon ce point de vue, la divulgation peut, dans certains cas au moins, faire apparaître de nouvelles preuves ou de nouveaux témoins. Nous avons également retracé dans ce chapitre l'évolution du droit à la vie privée des parties dans le système judiciaire, depuis l'arrêt Scott v. Scott , jusqu'à aujourd'hui, y compris le pouvoir discrétionnaire attribué par le par. 486(1) de décréter le huis clos pour toute ou partie de l'instance dans le but de protéger la vie privée de la victime.

Les réformes visant à protéger la vie privée de la victime, ainsi que les autres modifications importantes apportées aux règles en matière d'infraction sexuelle, sont en vigueur depuis plusieurs années. Il serait peut-être utile de déterminer si ces changements ont influencé positivement les taux de signalement, de poursuite et de condamnation pour ce qui est des infractions sexuelles. En l'absence de données, le débat sur l'anonymat de la victime ne peut que porter sur les principes sur lesquels reposent les différents points de vue.

Signalons dès le départ un point important, qui a été mentionné dans l'analyse de la jurisprudence américaine; il s'agit de la question de savoir si le principe de la publicité des débats est compromis lorsque l'identité de la victime n'est pas divulguée. Sur ce point précis, il n'est pas sûr que l'accès à l'information ou la transparence du système de justice pénale et la responsabilité de ses acteurs, exige que les victimes d'actes criminels soient publiquement identifiées. On peut en effet penser que l'essentiel est qu'une infraction a été commise, qu'il faut établir la culpabilité ou l'innocence de l'accusé, et que le nom de la victime et les renseignements sont sans rapport avec le reste. Dans la mesure où ces renseignements touchent le caractère équitable ou la crédibilité du procès, ils peuvent être obtenus par les personnes qui se trouvent dans la salle d'audience et grâce aux articles diffusés par la presse électronique. Autrement dit, il paraît possible de soutenir que la préservation de l'anonymat de la victime constitue une dérogation minime au principe de la publicité.

C'est ce qui explique que le juge Rehnquist, qui a été le juge en chef des États-Unis pendant tant d'années, ait déclaré dans Smith v. Daily Publishing Co. que la publication du nom d'un adolescent n'avait aucun rapport avec le rôle de chien de garde que joue la presse à l'égard du système de justice pénale [ccclxv] . Étant donné que la presse avait toute liberté pour décrire l'infraction et informer la collectivité des poursuites intentées contre l'adolescent, il a estimé que l'interdiction de divulguer son identité constituait « une atteinte minime à la liberté de la presse [ccclxvi] ». La position qu'a adoptée le juge Rehnquist au sujet de l'anonymat était fondée sur des considérations reliées à la réinsertion sociale du jeune contrevenant, ainsi que sur l'existence d'un pouvoir discrétionnaire du tribunal d'autoriser la divulgation de son nom.

De la même façon, le juge White a prononcé un jugement dissident dans The Florida Star v. B.J.F. pour le motif qu'« il n'est pas dans l'intérêt public de publier les noms, adresses et numéros de téléphone des personnes qui sont victimes d'actes criminels [ccclxvii] ». Il a estimé que ce n'était pas « trop demander à la presse, dans les cas de ce genre, de faire preuve d'un minimum de décence et de s'abstenir de publier le nom, l'adresse et le numéro de téléphone de la victime [ccclxviii] ». Pour lui, si le Premier amendement avait pour effet d'empêcher une victime d'être indemnisée parce que la presse a rapporté qu'elle avait été violée, il paraît difficile d'envisager des faits qui soient trop privés pour être publiés [ccclxix] . Les juges majoritaires ont apporté deux réponses aux préoccupations exprimées par le juge White. Tout d'abord, le juge Marshall a soutenu que dans l'ensemble , l'article, par opposition à l' identité de la victime qu'il révélait, portait sur une question d'intérêt public [ccclxx] . Deuxièmement, son jugement n'écartait pas la possibilité d'imposer des sanctions civiles pour cette publication, dans le but de défendre les intérêts en jeu. Dans les circonstances, il a conclu que retenir la responsabilité du Florida Star serait un moyen trop brutal de protéger la sécurité et la vie privée de la victime ou d'encourager d'autres victimes à porter plainte sans craindre d'avoir à révéler leur identité [ccclxxi] .

Les réponses apportées par les juges majoritaires ne sont pas tout à fait convaincantes et la question de savoir si le nom ou l'identité de la personne est importante demeure. Il n'est pas évident que le fait de dissimuler l'identité de la victime porterait atteinte au rôle de chien de garde de la presse ou que le nom de la victime d'un crime intéresse le public. Interrogé à ce sujet, Michael Gartner, chef des nouvelles au réseau NBC, a expliqué que « notre rôle consiste à diffuser des nouvelles » et que « les noms et les faits sont des nouvelles » qui « donnent de la crédibilité à nos articles et fournissent à nos lecteurs et à nos spectateurs les renseignements dont ils ont besoin pour comprendre les questions en jeu [ccclxxii] ». À première vue, il paraît difficile de prouver le bien-fondé de cette affirmation ou de la réfuter; si elle peut certainement s'appliquer dans certains cas, elle ne saurait fonder un droit absolu à divulguer le nom des victimes. L'argument du juge Howland, juge en chef de l'Ontario, qui a déclaré dans Canadian Newspapersque l'identité peut jouer un rôle important dans certains cas, lorsque la divulgation du nom de la victime incite d'autres personnes à communiquer avec les autorités, paraît plus réaliste.

Sur un autre registre, on peut se demander, si l'on prend pour acquis qu'il n'est pas nécessaire que le public connaisse l'identité de la victime d'une agression sexuelle, s'il est essentiel qu'il connaisse l'identité des victimes d'autres actes criminels. Cela rappelle l'observation qu'a fait le juge Brennan dans Globe Newspaper , lorsqu'il a expliqué pourquoi il n'était pas approprié de déclarer le huis clos pour les jeunes victimes d'infraction sexuelle et pas pour les autres. Il a déclaré que les victimes de crimes sexuels ne sont pas les seules qui seraient plus portées à signaler ces infractions si elles étaient certaines que le procès serait tenu à huis clos. La difficulté que soulève l'établissement de différences entre les victimes vient du fait qu'aucune d'entre elles ne participe volontairement au processus pénal; ce sont les circonstances et non pas leur décision qui les ont poussées à le faire. Celles qui ont subi une agression sexuelle ne sont pas seules dans cette situation et si l'on voulait vraiment protéger la vie privée des victimes, il faudrait que toute victime qui le souhaite puisse obtenir une ordonnance préservant son anonymat. Cette solution est toutefois inacceptable parce qu'elle ferait de l'exception au principe de la publicité une règle accordant l'anonymat. Une notion aussi large de la vie privée de la victime, qui serait nouvelle dans le système de justice pénale, soulèverait les préoccupations qu'a exprimées Lord Shaw dans Scott v. Scott et qu'a reprises le juge Wilson dans Edmonton Journal c. Alberta (P.G.) [ccclxxiii] .

Un autre aspect qui est souvent soulevé dans la doctrine américaine est celui du traitement équitable de l'accusé. Certains soutiennent qu'en protégeant l'anonymat de la plaignante, on laisse entendre que cette personne anonyme est effectivement une victime et compromet la présomption d'innocence dont bénéficie l'accusé. Par exemple, Alan Dershowitz, un avocat de la défense américain, a exprimé ce point de vue de la façon suivante :

L'identité des personnes qui ont porté plainte, qui ont déclenché le processus pénal et accusé quelqu'un d'autre d'un crime grave comme le viol doit être publiée… Dans notre pays, il n'y a pas de place pour les accusations anonymes. Lorsque votre nom est divulgué en salle d'audience, il paraît logique qu'il soit diffusé par les médias. Comment justifier que l'on puisse publier le nom d'un accusé présumé innocent mais pas celui de la personne qui l'accuse [ccclxxiv] ?

Michael Gartner, chef des nouvelles du réseau NBC, a reconnu, au moment des affaires William Kennedy Smith et des joggers de Central Park, qu'il fallait établir un équilibre entre le suspect et l'accusateur, mais il pensait que la décision de publier le nom des victimes était une question qui relevait de la direction et qui devait être prise en fonction des circonstances de chaque cas [ccclxxv] . Certaine soutiennent qu'il faut également protéger l'identité de l'accusé, du moins jusqu'à la fin du procès. En adoptant une telle règle, le procès deviendrait anonyme, ce qui serait tout à fait contraire aux valeurs de transparence et de responsabilité qui ont été jalousement préservées au cours des ans grâce au principe de la publicité.

La principale question qui oppose les personnes en faveur de la divulgation du nom des victimes et celles qui souhaitent en préserver l'anonymat est celle du stigmate, et la façon dont il faut l'aborder dans le contexte de l'agression sexuelle. Certains pensent que les infractions sexuelles devraient être traitées comme les autres et, de ce point de vue, les protocoles spéciaux ne font que perpétuer le stigmate et la honte d'avoir été victime d'un viol. Nadine Strossen soutient, par exemple, que « si nous voulons vraiment faire disparaître le stigmate associé au viol et le stéréotype selon lequel la victime est en quelque sorte "abîmée", il faudrait alors cesser de faire un mythe de cette infraction et de lui accorder un traitement spécial [ccclxxvi] ». Elle soutient avec d'autres que l'anonymat obligatoire laisse entendre que le viol est une chose honteuse et encourage ce point de vue. De la même façon, l'ancienne présidente de la National Organization of Women a déclaré que les ordonnances de non-publication « ont seulement pour effet de transformer la victime en paria »; elle invite les autres à « retirer le voile de la honte. Publiez le nom [ccclxxvii] ». Même s'il est peut-être moins crédible, étant donné que sa source est intéressée à pouvoir identifier les victimes, Michael Gartner, des Nouvelles du réseau NBC, soutient qu'« en ne publiant pas le nom des victimes de viol, nous participons à un complot du silence qui sert mal le public parce qu'il renforce l'idée que le viol est quelque chose d'ignoble [ccclxxviii] ». Il a ajouté que « le viol est un crime de violence ignoble et les violeurs sont des gens détestables » mais, de leur côté, les victimes de viol sont « exemptes de blâme [ccclxxix] ». Il estime que le rôle de la presse consiste « à informer le public, et une des façons d'informer le public est de lutter contre les impressions et les stéréotypes erronés [ccclxxx] ».

D'un autre côté, il existe des arguments en faveur de l'anonymat qui sont tout aussi convaincants. Un de ces arguments consiste à dire que ce n'est pas à la victime d'éduquer le public et de supprimer le stigmate attaché au viol en décrivant publiquement sa situation personnelle. La personne qui a déjà subi le supplice d'un viol ne devrait pas être obligée d'essayer de modifier les préjugés concernant le viol et ses victimes :

Pourquoi demander à la victime, qui a déjà subi le supplice d'un viol, de se charger d'éduquer la société et de modifier ses préjugés à l'égard du viol et de ses victimes. » (« ouvrent où???) Ces opinions négatives ont été élaborées et renforcées par de nombreux secteurs de notre société - les parents, les professeurs, les journalistes de la presse écrite et électronique, les cinéastes, les politiciens, les héros sportifs et les autres modèles. La volonté de modifier la situation doit venir de ces personnes si l'on veut que la société change vraiment d'attitude au sujet des victimes de viol [ccclxxxi].

Mme Benedict se fait l'écho de cette opinion lorsqu'elle affirme qu'exposer la victime à l'humiliation d'être identifiée sans son consentement a bien sûr une connotation punitive [ccclxxxii] . Elle considère que les médias accordent une couverture tout à fait irresponsable au viol et ne sont pas en mesure de déstigmatiser le crime en identifiant les victimes et ajoute que, tant que la couverture du viol ne sera pas complètement modifiée, « la publication du nom des victimes ne pourra que les humilier, les exposer au regard de la foule et leur faire courir des risques plus graves [ccclxxxiii] ».

Quoi qu'il en soit, il a été noté que le fait de divulguer l'identité de la victime attire l'attention sur la victime et non pas sur ceux qui ont des préjugés. Le stigmate qui entoure ces infractions rend les victimes particulièrement vulnérables et compromet gravement le processus de guérison. La divulgation de l'identité de la victime risque de compliquer le processus de guérison et si les commentateurs soutiennent qu'en divulguant automatiquement le nom de toutes les victimes le stigmate disparaîtrait, celles qui se trouvent dans la période de transition subiraient un préjudice indu tant que le stigmate existe encore [ccclxxxiv] .

La présente section se termine sur deux observations au sujet de la question de l'anonymat de la victime dans la doctrine américaine. Comme l'a montré l'analyse, le débat tend à se polariser. Par exemple, Michael Gartner explique que « ce ne sont pas les avocats ou les assemblées législatives mais « les producteurs, les directeurs et les rédacteurs des services de nouvelles qui devraient prendre les décisions éditoriales [ccclxxxv] ». Il ajoute à cela : « Je m'oppose à ce qu'on empêche les services de nouvelles de divulguer le nom des victimes de viol qui préfèrent demeurer anonymes [ccclxxxvi] ». Sur la question de l'égalité, il ajoute, « Nous ne donnons pas aux autres vedettes de l'actualité la possibilité de décider si elles souhaitent conserver ou non leur anonymat [ccclxxxvii] ». De son point de vue, l'État ne peut imposer aux journaux le contenu de leurs articles. D'un autre côté, les organismes de défense des droits des femmes et ceux qui luttent pour la réforme du droit relatif au viol affirment qu'il ne faut jamais révéler l'identité de la victime sans son consentement.

La première observation est que la polarisation que l'on constate dans le débat au niveau du principe constitutionnel ne se reflète pas dans la pratique actuelle. Que l'État interdise ou non la publication du nom des victimes de viol, en pratique, les médias ne révèlent pas leur identité aux États-Unis. Si aucune ordonnance de non-publication n'a encore été jugée compatible avec le Premier amendement, il demeure que les médias ont volontairement adopté le principe de l'anonymat. Il est difficile de savoir si la presse reconnaît que l'identité de la victime était un élément non pertinent ou peu pertinent à la question de la responsabilité ou si elle a conclu que la vie privée de la victime devait l'emporter sur le droit du public de connaître son identité.

Deuxièmement, ceux qui s'opposent à la divulgation sont choqués par le fait que le nom de la victime est révélé contre son gré. Autrement dit, c'est à la victime de viol de décider si elle accepte que son identité soit révélée. Nancy Ziegenmeyer illustre cet aspect. Ziegenmeyer est une Américaine qui a décidé de révéler tous les détails de son viol. Elle a été félicitée pour son courage et l'auteur de l'article sur son viol a obtenu le prix Pulitzer. Ziegenmeyer soutient toutefois que la décision de s'expliquer publiquement appartient à la victime et que celle-ci ne peut la prendre que lorsqu'elle est suffisamment guérie. Sa propre expérience l'a amenée à donner le conseil suivant :

J'inviterais les victimes de viol à porter plainte si elles ont eu accès à des services de counseling, si elles disposent d'un bon soutien et si elles sentent que c'est la chose à faire. Personne ne devrait obliger les victimes d'actes criminels à parler. C'est un choix qui leur appartient [ccclxxxviii].

Pour conclure, il y a lieu de citer l'arrêt R. c. Adams , de la Cour suprême du Canada, qui traite de la question de savoir dans quel cas et comment il est possible d'annuler une ordonnance de non-publication prononcée dans une affaire d'agression sexuelle [ccclxxxix] . Dans cette affaire, le tribunal avait prononcé cette ordonnance au moment du procès, à la demande de la Couronne, et non pas à celle de la plaignante. Le procès a débouché sur l'acquittement de l'accusé et le tribunal a annulé l'ordonnance de non-publication, en se basant sur une conclusion de fait selon laquelle la plaignante « était une prostituée et une menteuse [cccxc] ». Le juge Sopinka de la Cour suprême a rétabli l'ordonnance et jugé que les termes du par. 486(4) n'autorisaient pas expressément la révocation de ce genre d'ordonnance. Le juge Sopinka n'était pas non plus disposé à reconnaître que la disposition législative en cause accordait ce pouvoir de façon implicite, étant donné que le but recherché par l'ordonnance était de garantir à la plaignante que son anonymat serait préservé de façon permanente. À son avis, une ordonnance annulable, comme l'interdiction discrétionnaire dont il s'agissait dans Canadian Newspapers c. Canada (P.G.) , « ne conférerait pas la certitude nécessaire pour inciter les victimes à dénoncer les crimes [cccxci] ».

La cour a jugé que le tribunal n'avait pas non plus le pouvoir inhérent d'annuler l'ordonnance, parce qu'il était tenu de la prononcer à la demande de la Couronne, et que celle-ci n'avait pas retiré sa demande, ni consenti à la révocation de l'ordonnance. De toute façon, le juge Sopinka a déclaré que, même si la Couronne y avait consenti, le tribunal n'aurait pas eu le pouvoir de révoquer l'ordonnance si la plaignante n'y avait pas consenti. Une telle ordonnance ne peut être annulée que lorsque la Couronne et la plaignante y consentent.

Il faut donc conclure qu'au Canada, la plaignante dans une affaire d'agression sexuelle exerce un contrôle sur la divulgation de son identité, pendant l'instance pénale et même celle-ci une fois achevée. Si les victimes de ces crimes ont toute latitude pour se faire connaître du public et parler de leur expérience, rares sont celles qui ont jusqu'ici choisi de le faire.

L'accès à la salle d'audience

Malgré la protection que lui accorde la jurisprudence relative à l'al. 2 b ), le principe de la publicité des débats demeure vulnérable. La brutalité et la violence de certains crimes incitent les parties à demander que l'on introduise des exceptions à ce principe à chaque fois que les circonstances sont suffisamment horribles pour menacer d'autres valeurs comme l'équité du procès ou la vie privée de la victime. À l'heure actuelle, ces décisions doivent être prises en fonction des circonstances de chaque affaire, conformément aux cadres d'analyse établis dans les arrêts Dagenais c. S.R.C , . S.R.C. c. Nouveau-Brunswick (Procureur général) , et R. c. Mentuck et R. c. O.N.E. [cccxcii] D'une façon générale, les ordonnances d'exclusion portent davantage atteinte au principe de la publicité des débats que les ordonnances de non-publication; c'est peut-être pour cette raison que la cour a, dans l'arrêt S.R.C. c. Nouveau-Brunswick (Procureur général) , souligné la nécessité d'établir une fondation factuelle suffisante pour justifier la tenue à huis clos de tout ou partie d'un procès. En outre, les ordonnances de huis clos ont inévitablement pour effet d'interdire l'accès aux renseignements communiqués au cours de l'instance, ce qui fait problème parce qu'une fois le huis clos déclaré, le public ne peut avoir connaissance des preuves présentées.

Aux termes du par. 486(1) du Code criminel , le tribunal peut exclure le public pour tout ou partie de l'instance dans le but de protéger la vie privée de la victime ou des témoins. Cette question s'est posée de façon particulièrement aiguë au cours des procès Homolka-Bernardo. Dans ces affaires, les membres de la famille des victimes French et Mahaffy ont lutté pour que les enregistrements magnétoscopiques décrivant les tortures subies par les victimes ne soient pas divulgués. Ne pas compatir avec ces personnes pourrait sembler insensible mais, sur le plan des principes, les crimes commis par Homolka et Bernardo soulèvent des questions au sujet de la transparence du système de la justice pénale auxquelles aucune réponse n'a encore été apportée. Aujourd'hui encore, le public entretient des doutes au sujet de l'entente qu'a conclue la Couronne avec Mme Homolka et se demande si celle-ci a reçu le châtiment qu'elle méritait pour les crimes qu'elle avait commis. Parallèlement, il est difficile d'imaginer une affaire où le respect de la vie privée et de la dignité des victimes et des membres de leur famille pourrait jouer un rôle aussi déterminant. C'est pourquoi les aspects du principe de la publicité qui étaient en jeu dans les procès Homolka et Bernardo sont aussi pertinents à notre étude; ces deux procès ont montré sous un jour très vif la façon dont le principe examiné dans le présent rapport pouvait être en conflit avec d'autres valeurs.

Le principe de la publicité a été contesté à trois reprises au cours des procès distincts qu'ont subis les accusés Homolka et Bernardo. Tout d'abord, le juge Kovacs a exclu le public et la presse étrangère de la salle d'audience au moment où il a examiné l'entente sur le plaidoyer et la peine de Mme Homolka et a imposé une ordonnance de non-publication très large aux médias nationaux [cccxciii] . Deuxièmement, peu de temps avant le procès de M. Bernardo, les familles des victimes French et Mahaffy ont demandé des ordonnances excluant le public pendant les parties de l'instruction au cours desquelles seraient montrés ou analysés les enregistrements magnétoscopiques [cccxciv] . Enfin, troisièmement, après l'audition des procès et des appels de Bernardo, les familles ont à nouveau présenté des demandes d'ordonnance enjoignant que soit détruite la preuve magnétoscopique, chose qui fut faite à la fin de l'année 2001 [cccxcv] .

Les faits essentiels sont bien connus et il n'est pas nécessaire de les reprendre [cccxcvi] . Karla Homolka et Paul Bernardo étaient des amants qui se sont ensuite mariés et qui ont commis une série d'infractions sexuelles ensemble, contre au moins quatre victimes. Deux des quatre victimes, Leslie Mahaffy et Kristen French, ont été assassinées et une troisième, Tammy, la s&156;ur de Mme Homolka, est morte de façon accidentelle à la suite d'agressions sexuelles commises pendant qu'elle était inconsciente. Pendant un certain temps, la police n'a pas considéré que la mort de Tammy Homolka était suspecte, elle ne connaissait pas l'existence de Jane Doe, la victime qui a survécu, et elle ne disposait d'aucune piste dans les meurtres French et Mahaffy. L'enquête a décollé au moment où Karla Homolka s'est présentée à la police, en janvier 1993, pour déclarer qu'elle était victime d'agression de la part de son conjoint. Dès qu'elle a impliqué son conjoint, Bernardo a été arrêté. Des accusations d'homicide involontaire coupable dans les morts de French et Mahaffy ont été portées contre Mme Homolka le 18 mai 1993 et le lendemain, des accusations de meurtre, notamment, ont été portées contre M. Bernardo.

Au moment du procès Homolka, il y avait trois aspects de l'affaire qui inquiétaient et préoccupaient le public. Premièrement, on ne savait pas grand-chose au sujet de la captivité imposée aux victimes et des infractions sexuelles commises contre elles avant qu'elles ne soient assassinées, sinon qu'il y avait des rumeurs selon lesquelles elles avaient été traitées de façon particulièrement sadique, horrible et inimaginable. Deuxièmement, on ne connaissait pas non plus beaucoup de choses au sujet des rôles respectifs qu'avaient joués Homolka et Bernardo dans la perpétration de ces infractions et du meurtre de leurs victimes. Troisièmement, au printemps 1993, on s'est rendu compte que la Couronne ne pourrait obtenir la condamnation de Bernardo que si sa conjointe témoignait contre lui. Plus simplement, pour obtenir sa condamnation, il fallait que le jury croie la version des faits de sa conjointe. Toutefois, d'après les faits connus à l'époque, il était impossible de l'acquitter; en la présentant comme la victime du comportement agressif de son conjoint, on diminuait sa responsabilité pour les crimes qui avaient été commis et on préservait sa crédibilité comme témoin.

Le procès de Karla Homolka a eu lieu le 28 juin 1993, près de deux ans avant celui de Bernardo, et il a suscité un intérêt public considérable. Qu'il y ait eu ou non des précédents à ce sujet, les ordonnances qu'a prononcées le juge au sujet des questions touchant la publicité des débats peuvent être à tout le moins qualifiées d'extraordinaires. Le juge Kovacs a non seulement imposé une ordonnance de non-publication pratiquement générale à l'égard de l'instance, mais il a exclu le public et les médias étrangers de la salle d'audience [cccxcvii] . Par conséquent, les seuls renseignements divulgués au cours du procès et de l'enquête sur sentence que les médias étaient autorisés à publier étaient le contenu de l'acte d'accusation, l'existence d'une proposition conjointe en matière de peine, les déclarations de culpabilité mais pas le plaidoyer, la peine imposée et un certain nombre d'aspects peu révélateurs des motifs du tribunal [cccxcviii] . En outre, l'ordonnance de non-publication visait également la transcription des débats [cccxcix] . Quant à l'accès à la salle d'audience, à part les familles des accusés et des victimes et le personnel judiciaire, seule la presse canadienne a été autorisée à demeurer dans la salle d'audience; le public et la presse étrangère ont été expressément exclus par une ordonnance rendue aux termes du par. 486(1) du Code criminel [cd] . En outre, les personnes admises dans la salle d'audience devaient respecter une condition, à savoir s'abstenir de divulguer « les circonstances de la mort des personnes mentionnées au cours du procès [cdi] ».

Le juge a déclaré lui-même que la susceptibilité des familles des victimes et de l'ensemble de la collectivité n'avaient joué aucun rôle dans sa décision de prononcer une ordonnance de non-publication et d'exclure le public de la salle d'audience. Le juge Kovacs s'est excusé de ne pas avoir pu tenir compte de « ses craintes réelles pour l'état psychologique des victimes innocentes [cdii] ». Il a estimé que la jurisprudence ne lui permettait pas de créer une exception à la publicité des débats dans le but de préserver la vie privée ou la dignité des familles. Pour la même raison, il n'a pas tenu compte du traumatisme qu'aurait pu causer à la collectivité de St. Catharines la publication des débats [cdiii].

Il est un peu bizarre de constater, compte tenu des circonstances, que les ordonnances de non-publication et d'exclusion du public ont été prononcées pour protéger le droit de Bernardo à subir un procès équitable à une date ultérieure. En se fondant sur l'arrêt Nouvelle-Écosse c. MacIntyre , le juge Kovacs a déclaré que la protection d'un accusé qui est présumé innocent et la préservation de l'intégrité du processus judiciaire étaient des valeurs d'importance prépondérante, qui suffisaient à justifier que l'on fasse une exception au principe de la publicité [cdiv] . Bernardo s'est pourtant opposé à l'ordonnance de non-publication et a déclaré qu'il était disposé à renoncer à son droit de soutenir que la publicité ayant entouré l'affaire Homolka l'empêchait de subir un procès équitable. Le juge a refusé de considérer comme déterminante l'insistance avec laquelle l'accusé demandait le respect du principe de la publicité des débats. À son avis, il serait tragique de permettre à Bernardo de renoncer à son droit à un procès équitable si son procès devait déboucher sur la condamnation d'un homme innocent, en raison d'un préjudice subi avant le procès. Et s'il était coupable, le préjudice causé à la société serait « inestimable » si sa condamnation était viciée par le fait qu'il avait été impossible de lui faire subir un procès équitable en raison de la publicité irréparable ayant entouré le procès Homolka [cdv] .

Après avoir énuméré un certain nombre d'aspects extraordinaires que comportait cette affaire, le juge Kovacs a déclaré que le droit à un procès équitable l'emportait sur la liberté de la presse [cdvi] . L'ordonnance ayant pour effet d'exclure la presse nationale et étrangère a été reliée à ses préoccupations au sujet de la publicité. Dans les circonstances, une ordonnance de non-publication qui ne pourrait être exécutée contre les médias américains n'aurait pas protégé l'intégrité du processus. Par ailleurs, si le public était autorisé à assister au procès, il y avait le risque que la presse américaine puisse avoir accès à des renseignements concernant l'instance et qu'elle les publie.