Enquête sur les pensions alimentaires pour enfants : Analyse provisoire des données de la phase 2

(Octobre 1998 à mars 2000)

(CSR-2001-2F)

PARTIE 1 : LE DIVORCE ET LE TRAITEMENT DES ORDONNANCES DE PENSIONS ALIMENTAIRES POUR ENFANTS (suite)

4.0 LA PROCÉDURE DE DIVORCE ET LES MESURES ACCESSOIRES

Il est possible de distinguer dans la procédure de divorce trois grandes étapes :

À chacune de ces étapes, les époux, ensemble ou séparément, doivent prendre de nombreuses décisions. On peut obtenir le divorce rapidement ou cela peut prendre des années si les parties se séparent et attendent pour agir que l'une ou l'autre souhaite se remarier.

Le tableau 4.1 présente un modèle de procédure de divorce. Ce modèle est suffisamment général pour tenir compte de la plupart des différences existant au Canada sur le traitement des affaires de divorce. Dans la section 5.0, nous examinerons l'influence que peuvent avoir divers facteurs, qui varient selon la province ou le territoire étudié, sur la procédure générale.

Figure 4.1: Le processus de divorce

[ Description de la Figure 4.1 ]

Figure 4.1 : Le processus de divorce (suite)

[ Description de la Figure 4.1 ( suite ) ]

4.1 Échec du mariage

La Loi sur le divorce, qui régit le processus de divorce au Canada, prévoit que le motif du divorce est « l'échec du mariage ». L'échec est établi lorsqu'un ou plusieurs des éléments suivants se produit :

Comme la figure 4.1 l'indique, le processus de divorce commence avec l'échec du mariage qui se produit pour n'importe quel ensemble de raisons. À l'étape de la requête, cependant, il faut invoquer une des trois indications d'échec du mariage comme motif de divorce.

4.2 Étape précédant la requête

Le processus précédant la requête comprend plusieurs étapes et décisions. Les mesures prises à cette étape préliminaire jettent les bases des décisions ultérieures. Pendant la séparation, les couples résolvent souvent bon nombre des questions juridiques associées à l'échec de leur mariage au moyen d'ententes de séparation ou d'ordonnances du tribunal provisoires qui sont ensuite incorporées à l'ordonnance finale de divorce.

Face à des problèmes conjugaux, le couple peut essayer le counselling ou des discussions privées pour les régler. Si l'une ou l'autre des approches fonctionne, le mariage se poursuit. Par contre, le couple peut découvrir que les questions risquent de ne jamais être résolues ou qu'ils ne souhaitent plus les résoudre. À ce moment-là, le couple peut décider de se séparer physiquement.

Après s'être séparé, le couple doit décider s'il va prendre d'autres mesures. (2) Si le couple n'a pas d'enfant et qu'il n'y a pas de question de propriété importante, le mari et la femme peuvent simplement vivre chacun de leur côté. Il arrive souvent qu'aucune mesure officielle ne soit prise jusqu'à ce que l'un des conjoints souhaite se remarier, ce qui peut se produire bien des années plus tard.

Même lorsque la séparation est relativement amicale, les parties souhaitent parfois officialiser les détails de la séparation. Cela est particulièrement vrai lorsqu'il y a des enfants, des biens considérables ou des dettes importantes ou lorsqu'un des conjoints a besoin d'un soutien financier pour lui-même ou les enfants issus du mariage. À ce moment-là, un des époux ou les deux peuvent consulter un avocat. Un conseiller du tribunal de la famille, un conciliateur ou un médiateur peuvent également être consultés. Les renseignements ou les conseils obtenus à cette étape donnent parfois lieu à une tentative de réconciliation. En fait, l'article 9 de la Loi sur le divorce exige des avocats qu'ils discutent de la possibilité de réconciliation avec leurs clients et les renseignent sur les services qui existent à cet égard.

Si la réconciliation est impossible mais que le couple peut se mettre d'accord sur la résolution de toutes les questions, une entente de séparation est normalement rédigée. On conseille à chaque conjoint d'obtenir des conseils juridiques indépendants avant de signer cette entente. Les ententes sont souvent négociées entre les deux avocats. S'il est impossible de s'entendre, les avocats peuvent renvoyer le couple à un médiateur qui essaie d'aider les conjoints à s'entendre sur un ou plusieurs points. Parfois, la médiation ne porte que sur un point, comme le droit de visite, et dans d'autres cas, la médiation peut être « étendue » et aborder tous les points. Certains conjoints séparés consultent un médiateur avant de voir les avocats. Si la médiation aboutit à une entente, les parties doivent être renvoyées aux avocats pour obtenir des conseils juridiques indépendants avant de signer l'entente. Si l'entente est signée, les parties peuvent commencer l'action en divorce immédiatement ou peuvent ne rien faire jusqu'à ce que l'un ou l'autre souhaite divorcer pour permettre un mariage, par exemple.

Si les parties ne peuvent pas se mettre d'accord, on peut demander au tribunal de résoudre les diverses questions qui les opposent. Chaque province et territoire est doté d'une loi qui permet aux tribunaux d'entendre les questions de garde, d'ordonnances de pensions alimentaires pour enfants ou pour conjoint, de possession du foyer matrimonial et de division des biens. Il arrive qu'une ordonnance du tribunal, en vertu d'une loi provinciale ou territoriale, résolve toutes les questions entre les parties et que ces modalités puissent être incorporées dans une entente de séparation. Les parties séparées peuvent ensuite choisir de ne rien faire jusqu'à ce que l'une ou l'autre souhaite se remarier. Par ailleurs, si les questions ne sont pas résolues à cette étape, l'une ou l'autre des parties, ou les deux, peuvent déposer une requête de divorce.

Lorsque la séparation est unilatérale, il arrive souvent que l'un des conjoints ou les deux recherchent immédiatement un conseil juridique. Une demande peut alors être présentée au tribunal pour une ordonnance provisoire en matière de garde, de pension alimentaire et de possession du foyer avant le début des négociations. Il arrive qu'un conjoint demande des conseils juridiques avant la séparation et entame les actions provisoires immédiatement après la séparation.

Dans la majorité des cas, les parties demandent un divorce légal. Il peut y avoir une ou plusieurs ordonnances du tribunal ou ordonnance sur consentement, une entente de séparation ou rien d'autre qu'une entente verbale entre les parties avant le dépôt de la requête en divorce.

4.3 Action en divorce

Techniquement, l'action en divorce commence lorsque l'un des époux ou les deux (requête conjointe) déposent une requête (ou une demande) auprès du tribunal. La requête précise généralement la durée du mariage, les motifs juridiques de la demande en divorce, le revenu et les biens du conjoint demandeur et le nombre d'enfants. Les ordonnances de garde et de pensions alimentaires au profit des enfants et du conjoint sont également proposées. La requête de divorce s'accompagne souvent d'une demande de division des biens, qui est régie par les lois provinciales ou territoriales. Certaines règles provinciales ou territoriales exigent une demande de division des biens dans des documents séparés, mais permettent qu'elle soit entendue en même temps que la requête en divorce. D'autres règles permettent d'incorporer directement à la requête en divorce les demandes de séparation des biens. Parfois, une demande de division des biens a déjà été déposée et décidée avant le début de l'action en divorce.

Dans toutes les administrations, les conjoints peuvent déposer une requête avant qu'une année de séparation soit terminée, bien que le divorce ne puisse être accordé avant une année de séparation, s'il s'agit du motif de divorce. Lorsque la requête a été déposée au tribunal, elle doit être servie au défendeur. Celui-ci doit répondre à la requête dans des délais précis. (3) Si les parties ont déjà conclu une entente de séparation et que l'ordonnance demandée dans la requête incorpore les modalités de l'entente, il n'est normalement pas nécessaire de déposer une réponse.

De même, lorsque le défendeur accepte la requête (ou ne souhaite pas la contester), il n'est pas nécessaire de déposer une réponse, même s'il n'y a pas d'ordonnance ou d'entente préalable. Ce type de divorce est appelé « non contesté ». (4) La requête suit son cours sans audience dans la plupart des cas. Un juge examine les documents et prononce le jugement de divorce. S'il n'y a pas appel du jugement du divorce, celui-ci entre en vigueur dans les 31 jours. En cas d'ordonnance concernant la pension alimentaire pour enfants, la garde et le droit de visite, cette partie du jugement peut entrer en vigueur immédiatement.

Si le défendeur dépose une réponse à la requête, le demandeur a également la possibilité d'y répondre. Les négociations ont souvent lieu à ce stade et l'on peut recourir à la médiation ou à d'autres formes de règlement des litiges. (5) S'il est possible de régler les points en litige, on peut établir un procès-verbal de règlement ou une entente de séparation, ou les parties peuvent s'accorder sur les conditions des ordonnances qui feront partie du jugement de divorce, et le divorce sera prononcé comme s'il était non contesté. Le défendeur peut souhaiter entamer des négociations avant de déposer sa réponse. Si les négociations sont satisfaisantes, le document qui en résulte est normalement appelé une entente de séparation (ou procès-verbal de règlement). Si les questions ne sont pas résolues, il faut déposer une réponse et le divorce est alors contesté.

Si l'on ne peut pas résoudre rapidement les questions, il peut être nécessaire de demander une ordonnance temporaire pour ce qui concerne la garde, la pension alimentaire pour enfants et pour conjoint ou la possession du foyer matrimonial, surtout si l'action en divorce risque d'être longue ou si un soutien financier est nécessaire (ce qui est normalement le cas lorsqu'il y a des enfants). Dans les cas urgents, par exemple s'il y a violence conjugale, une audience provisoire urgente (ex parte) peut être tenue sans que l'autre partie en soit informée. Une telle ordonnance peut faire l'objet d'un examen.

On tient également des examens préliminaires pour que chaque partie ait l'occasion d'interroger l'autre sous serment en préparation de l'instruction; (6) chaque conjoint est interrogé par l'avocat de l'autre à cette fin. En cas de litige au sujet de la garde ou du droit de visite, un psychiatre, un psychologue ou un travailleur social peut également faire une évaluation. Pendant l'évaluation et les examens préliminaires ou, plus fréquemment, lorsqu'ils sont terminés, des négociations peuvent commencer ou se poursuivre, un procès-verbal de règlement ou une entente de séparation peut être établi et le processus de divorce peut se poursuivre comme s'il était non contesté. Lorsque les parties concluent une entente de séparation, elles peuvent déposer un document au tribunal par lequel elles indiquent que la procédure se déroulera sur consentement, ce qui, dans la plupart des provinces ou territoires, ne nécessite pas une audition.

L'échec des négociations après l'examen préliminaire entraîne normalement la tenue d'un procès où chaque partie présente des preuves sur chacune des questions en litige. La décision définitive est prise par le juge. La décision du juge sur la pension alimentaire pour enfants et d'autres questions est incluse dans l'ordonnance de divorce et, en l'absence d'un appel, le divorce prend effet 31 jours plus tard.