Médiation familiale Canada
Consultation sur la garde, le droit de visite et les pensions alimentaires pour enfants

GARDE ET DROIT DE VISITE

L'intérêt de l'enfant

Presque tous les répondants (94 pour cent) conviennent qu'il faut retenir dans la Loi sur le divorce les critères de « l'intérêt de l'enfant ». Certains répondants qui ne partagent pas cet avis sont en fait allés plus loin en affirmant que le critère devrait être celui de « l'intérêt de la famille » (voir l'annexe B, tableau B-1). Comme l'a affirmé un répondant, « ... il faut considérer que les besoins de l'enfant sont intimement liés au bien-être des parents. Une brouille entre un parent et son enfant n'annonce rien de bon pour l'enfant. »

Selon la majorité des répondants (85 pour cent), la Loi sur le divorce devrait comporter des facteurs plus précis concernant le critère de l'intérêt de l'enfant. On a demandé aux répondants d'évaluer, en fonction de leur importance, des critères précis en regard de l'intérêt de l'enfant. Comme l'indique le tableau 2.1, les répondants ont accordé la plus haute importance aux critères que sont la nécessité de protéger l'enfant contre les dommages causés par la violence, la possibilité pour l'enfant de conserver une relation étroite et stable avec les deux parents, et l'aptitude à répondre aux besoins fondamentaux de l'enfant (p. ex. la santé et l'éducation de l'enfant).

On a également donné aux répondants la possibilité de proposer d'autres critères qui devraient être précisés dans la Loi sur le divorce concernant l'intérêt de l'enfant. Les réponses obtenues (29) sont très variées et sont indiquées à l'annexe B, au tableau B-2. Un répondant indique comme facteur important « la volonté de chacun des parents d'assumer les responsabilités de la garde conjointe : planifier, organiser, et ne pas cesser de consacrer du temps à l'enfant ». Selon un autre répondant, « il n'y a pas de formule universelle, mais il est très important de tenir compte de la relation que l'enfant entretenait avec ses parents avant la séparation. En matière familiale, il est primordial d'adopter une démarche axée sur l'atténuation du préjudice plutôt qu'une démarche axée sur les droits. En ce sens, un parent enclin à rechercher des solutions pacifiques est plus utile à l'enfant qu'un parent qui recherche la violence ou la confrontation. »

Les répondants ne favorisent pas tous l'inclusion, dans la Loi sur le divorce, de critères spécifiques. Selon un des répondants, « tous ces critères sont tellement subjectifs, les jugements dépendraient beaucoup de l'interprétation de chaque juge, et un excès de précisions dans la Loi ne peut mener dans certains cas qu'à des solutions absurdes et inapplicables ».

Tableau 2.1 : Importance que les répondants attribuent aux facteurs spécifiques de l'intérêt de l'enfant

Critères de l'intérêt de l'enfant Importance
Élevée* Moyenne Faible Non pertinent
n % n % n % n %
Nécessité de protéger l'enfant contre les dommages physiques ou psychologiques causés par la violence ou l'exposition à la violence 132 96,4 4 2,9 1 0,7 0 0,0
Possibilité pour l'enfant de conserver une relation étroite et stable avec les deux parents 126 90,6 12 8,6 1 0,7 0 0,0
Arrangements favorisant la croissance psychologique, la santé et la stabilité de l'enfant ainsi que la qualité des soins physiques dispensés à toutes les étapes de son développement 109 79,6 24 17,5 2 1,5 2 1,5
Capacité du ou des parents d'élever et d'éduquer l'enfant et de répondre à ses besoins fondamentaux et spéciaux 98 73,7 29 21,8 6 4,5 0 0,0
Protection de l'enfant contre l'exposition continue aux conflits entre les parents 100 73,0 30 21,9 7 5,9 0 0,0
Volonté de chaque parent de favoriser une relation étroite entre l'enfant et l'autre parent 98 71,0 31 22,5 9 6,5 0 0,0
Qualité de la relation existant entre l'enfant et le ou les parents 80 58,0 48 34,8 10 7,2 0 0,0
Capacité des parents de coopérer et de communiquer entre eux à l'égard des questions importantes concernant l'enfant 76 55,5 43 31,4 17 12,4 1 0,7
Personnalité, caractère et besoins affectifs de l'enfant 73 53,7 53 39,0 8 5,9 2 1,5
Possibilité pour l'enfant de conserver une relation étroite et stable avec les autres membres de sa famille 72 52,9 62 45,6 2 1,5 0 0,0
Assurance qu'aucune préférence n'est accordée à l'un ou l'autre des parents en raison de son sexe 69 50,7 36 26,5 17 12,5 14 10,3
Capacité de l'enfant de s'adapter au nouvel arrangement relatif aux responsabilités parentales 55 40,1 66 48,2 14 10,2 2 1,5
Origine de l'enfant aux plans culturel, ethnique et religieux 38 27,9 64 47,1 27 19,9 7 5,1
Opinions et désirs exprimés par l'enfant 36 26,5 73 53,7 27 19,9 0 0,0
Rôle joué par chaque parent en tant que fournisseur de soins avant la rupture 30 21,9 69 50,4 39 24,1 5 3,6

L'avis de l'enfant

La Convention relative aux droits de l'enfant des Nations Unies affirme le droit de l'enfant de prendre part aux décisions touchant son existence. On a demandé aux répondants si, à leur avis, des réformes législatives ou une amélioration des services sont nécessaires pour permettre aux enfants de mieux exprimer leurs avis lorsque sont prises des décisions qui les concernent. La grande majorité des répondants (79 pour cent) ont répondu dans l'affirmative. On a ensuite demandé aux répondants leur opinion au sujet des mesures précises en ce sens. Plus de la moitié (54 pour cent) favorisent des rapports d'évaluation, 41 pour cent préconisent la représentation de l'enfant par une personne autre qu'un avocat, et un tiers (35 pour cent) préconisent la représentation par avocat de l'enfant. Seulement 21 pour cent préconisent une entrevue de l'enfant par le tribunal. Seulement 13 pour cent des répondants favorisent le témoignage de l'enfant et 18 pour cent des répondants préconisent des dispositions législatives prévoyant que les parents devraient consulter leurs enfants avec respect lorsqu'ils établissent des arrangements relatifs aux responsabilités parentales au moment d'une séparation.

On a demandé aux répondants d'indiquer les autres réformes législatives ou améliorations de services qui seraient utiles pour permettre aux enfants d'exprimer leurs avis. Parmi les 31 propositions faites, les plus communes visent l'intervention d'un professionnel de la santé mentale neutre ou impartial ayant l'expérience des entrevues avec les enfants, et des programmes d'éducation parentale obligatoires pour permettre aux parents de prendre des décisions éclairées au sujet de leurs enfants (voir l'annexe B, tableau B-3).

Dans leurs commentaires à ce sujet, les répondants ont fait part de leurs préoccupations face à une participation directe des enfants à la prise de décisions. Un des répondants a affirmé ce qui suit : « la possibilité de demander aux enfants de participer directement au litige en tant que partie m'inquiète beaucoup; les enfants sont dans une situation de dépendance; pour les deux parents, la possibilité d'abus d'une position de confiance est très élevée ». Un autre a proposé que l'on fixe un âge minimal pour les enfants invités à participer à la prise de décisions et il a déclaré « qu'il faudrait établir des protocoles et des normes de formation minimales pour la personne appelée à faire les évaluations ».

Au sujet des facteurs qu'il faudrait prendre en compte pour déterminer l'importance à accorder à l'opinion de l'enfant, les répondants appuient très fortement tous les facteurs proposés : l'âge de l'enfant (81 pour cent), la capacité de l'enfant de comprendre la situation (74 pour cent), les indices d'influence d'un parent quant à l'opinion exprimée (69 pour cent), l'état émotif d'un enfant (69 pour cent), la capacité de communiquer de l'enfant (69 pour cent), et les fondements de l'opinion de l'enfant (68 pour cent). Les répondants ont proposé 30 autres facteurs qu'il faudrait prendre en compte. Ils ont indiqué le plus souvent la qualité des rapports entre le parent et l'enfant, la maturité de l'enfant, et la qualité ou la formation des personnes appelées à interpréter les opinions de l'enfant (voir l'annexe B, tableau B-4).

figure 2.1

[ Description ]

Selon les commentaires des répondants, il peut être difficile de déterminer l'importance qu'il faut attribuer aux opinions de l'enfant. Selon un répondant, c'est une question « très délicate. Lorsque le tribunal est appelé à examiner ces questions, les enfants peuvent avoir été influencés par un ou l'autre des parents. » Un autre a affirmé ce qui suit : « il faut toujours tenir compte des désirs de l'enfant, des motifs sous-jacents et de l'état émotif de l'enfant; cependant, il faut choisir avec soin la personne qui écoute ou qui interprète les désirs de l'enfant, il faut bien comprendre et signaler les liens affectifs complexes, l'incidence de la violence ou l'attachement de l'enfant à l'un ou l'autre de ses parents ». Le conseil que donne un répondant : « il est préférable de garder les enfants à l'écart du processus contradictoire. L'utilisation de l'opinion des enfants aux fins d'un règlement à l'amiable est une chose différente et peut se justifier sur le plan éthique. »

Au sujet de l'importance qu'il faut accorder aux préférences exprimées par l'enfant, en fonction de son âge, relativement aux décisions sur la garde, les réponses obtenues sont assez uniformes. Comme on pouvait s'y attendre, plus l'enfant est âgé, plus les répondants estiment qu'il faut accorder de l'importance à leurs préférences (voir le diagramme 2.1). Si 46 pour cent des répondants estiment qu'il ne faut pas accorder d'importance aux préférences des enfants de moins de 6 ans, 65 pour cent croient qu'il faut accorder une faible importance aux préférences des enfants de 6 à 9 ans, et 92 pour cent jugent que les préférences des enfants de 14 ans et plus sont importantes. Relativement aux enfants de 10 à 13 ans, 43 pour cent des répondants estiment que leurs préférences ont une faible importance et 55 pour cent jugent que leurs préférences sont importantes. Un commentaire qui revient souvent à cet égard est : « ça dépend ». Comme l'indique un répondant, « on ne peut répondre en fonction de l'âge, ça dépend de l'enfant ».

La violence familiale

Le gouvernement du Canada croit fermement qu'il importe de transmettre comme message que tous les éléments du système du droit de la famille doivent prendre en compte les cas de violence familiale qui touchent l'enfant ou un membre de sa famille. On a demandé aux répondants de quelle façon la loi devrait reconnaître que la violence familiale constitue un facteur à prendre en compte dans la prise de décisions concernant les enfants après la séparation et le divorce. Comme l'indique le tableau 2.2, les répondants appuient fortement deux propositions : les antécédents de violence familiale devraient être pris en compte comme critère d'évaluation de « l'intérêt de l'enfant », et la loi devrait prévoir que la violence familiale est un facteur qui porte préjudice aux enfants et dont il faut tenir compte lorsque sont établis des arrangements relatifs aux responsabilités parentales.

Tableau 2.2 : Opinions des répondants sur la façon de reconnaître dans la loi la violence familiale au moment de la prise de décisions au sujet des enfants

Facteurs n %
Les antécédents de violence familiale devraient être pris en compte comme critère d'évaluation de « l'intérêt de l'enfant » 139 88,5
La loi devrait prévoir que la violence familiale est un facteur qui porte préjudice aux enfants et dont il faut tenir compte lorsque sont établis des arrangements relatifs aux responsabilités parentales 130 82,8
On devrait préciser dans la loi que le tribunal ne devrait pas ordonner le partage des responsabilités parentales lorsqu'il risque d'en résulter de la violence, un tort considérable ou un préjudice 109 69,4
La loi devrait prévoir qu'il faut ordonner la supervision du droit de visite lorsque cela est nécessaire pour la protection de l'enfant 107 68,2
La loi devrait créer une infraction relative aux fausses allégations d'agression ou de violence 103 65,6
Une définition de la violence familiale devrait être donnée dans la loi 85 54,1
La loi devrait empêcher qu'il y ait médiation obligatoire lorsqu'il y a indice de violence familiale 56 35,7
Autre 28 17,8

Vingt-huit répondants ont proposé 32 autres façons de reconnaître dans la loi que la violence familiale est un facteur dans la prise de décisions (voir l'annexe B, tableau B-5). Selon certains répondants, il ne faudrait pas recourir à la médiation dans les cas où la violence familiale est présente; cependant, un répondant affirme que « la violence familiale comporte divers degrés; laissons aux parties le soin de décider si la violence est un facteur qui écarte la possibilité de médiation. Si le conjoint victime affirme qu'il faut tenter la médiation, respectons son désir. » Selon un autre répondant, « un parent peut être victime de la violence émotive que lui inflige involontairement l'autre parent, et la question de savoir si une affirmation est fausse ou non devrait par conséquent exiger une définition précise. Par exemple, une personne qui recourt constamment à la condescendance, à la critique et à l'intimidation ne s'en rend pas compte parce qu'elle s'est habituée au fil des ans à se conduire de cette façon. »

On a aussi demandé aux répondants d'indiquer les autres réformes ou les améliorations aux services qui seraient utiles. Les répondants appuient à la majorité chacune des propositions suivantes : davantage d'éducation à l'intention des parents sur les effets de la violence familiale sur les enfants (76 pour cent), l'amélioration des services de supervision des droits de visite (69 pour cent), de meilleurs services de counselling (68 pour cent), des services d'évaluation indépendants (64 pour cent), davantage d'éducation à l'intention des professionnels sur les effets de la violence familiale sur les enfants (61 pour cent), et un accès amélioré à l'aide juridique (51 pour cent). Les répondants ont proposé 37 autres moyens (voir l'annexe B, tableau B-6), notamment l'amélioration de l'accès à des services de counselling gratuits ou à peu de frais pour les victimes, les enfants et les auteurs de la violence, ainsi que l'éducation parentale obligatoire.

La gestion des situations très conflictuelles

Les experts conviennent que l'exposition aux situations très conflictuelles non résolues augmente les facteurs de risque pour les enfants. À cet égard, 59 pour cent des répondants ont indiqué que la loi devrait définir le concept de relations conjugales très conflictuelles. Au sujet des facteurs qui devraient être visés par la définition législative des relations conjugales très conflictuelles, les réponses le plus souvent obtenues sont les conflits à long terme mettant en cause des degrés élevés de colère et de méfiance (57 pour cent), la mésentente chronique sur des questions liées aux responsabilités parentales (47 pour cent), les antécédents en matière d'abus du système judiciaire (46 pour cent), et les allégations non fondées sur l'acquittement déficient des responsabilités parentales (38 pour cent). Vingt-neuf autres réponses ont été données, et les plus fréquentes sont les antécédents de mauvais traitements ou de violence, et l'alcoolisme ou la toxicomanie (voir l'annexe B, tableau B-7).

Selon 80 pour cent des répondants, des dispositions législatives ou d'autres procédures spécialisées devraient être prévues pour s'attaquer au problème des situations très conflictuelles. Au sujet des types de dispositions législatives ou de procédures qui seraient utiles et réalisables, plus de la moitié des répondants signalent les mesures suivantes : des cours spécialisés sur les situations très conflictuelles destinés aux parents (70 pour cent), des services de counselling spécialisés (65 pour cent), des services d'évaluation spécialisés (61 pour cent), et des services de médiation spécialisés (60 pour cent). Les répondants ont proposé 24 autres mesures, notamment qu'une personne compétente soit chargée d'aider les familles qui vivent des situations très conflictuelles (voir l'annexe B, tableau B-8).

La favorisation des mécanismes non accusatoires de règlement des conflits

L'alinéa 9(1)b) de la Loi sur le divorce impose à l'avocat l'obligation de renseigner son client sur les services de médiation disponibles et d'en discuter avec lui. On a demandé aux répondants si cette disposition de la Loi devait être renforcée, et les trois quarts (74 pour cent) ont répondu dans l'affirmative. On a ensuite demandé aux répondants de proposer des moyens de renforcer l'alinéa 9(1)b), et 121 commentaires ont été faits (voir l'annexe B, tableau B-9). Les propositions suivantes ont le plus souvent été faites : obliger les parties à assister à une première séance de médiation pour qu'ils sachent comment fonctionne le processus et qu'ils envisagent les possibilités d'y participer, la médiation obligatoire avant le recours aux tribunaux, l'obligation, pour les avocats, de donner à leurs clients une brochure ou une feuille décrivant les services de médiation, et l'obligation des clients d'indiquer par écrit qu'ils ont discuté des services de médiation et qu'ils peuvent déterminer si la médiation peut leur être utile et de quelle façon elle peut l'être.

Le commentaire suivant résume fort bien les opinions des répondants sur cette question :

La médiation doit être obligatoire, les juges ne peuvent absolument pas traiter l'aspect émotif du divorce; au moins, un médiateur pourrait tenter d'amener les parties à exprimer ces questions avant de compléter l'ordonnance et de prendre des décisions.

La requête en divorce ou la déclaration devrait contenir un article que doit signer le client et dans lequel il confirme qu'il a été informé (1) que la médiation est une possibilité, (2) qu'il a envisagé cette possibilité, et (3) qu'il a décidé pour l'instant d'écarter cette possibilité mais qu'il sait qu'il pourra encore y recourir.

On a demandé aux répondants d'indiquer les mécanismes ou services qui seraient utiles pour aider les parents à résoudre leurs conflits au sujet des enfants, en précisant si le mécanisme ou service devrait être facultatif ou obligatoire. Le tableau 2.3 montre que la vaste majorité des répondants appuient chacun des mécanismes ou services proposés. Par exemple, 96 pour cent appuient les services de médiation, 94 pour cent appuient les programmes d'éducation parentale, 85 pour cent appuient la consultation matrimoniale ou familiale et 84 pour cent appuient les plans relatifs aux responsabilités parentales. Les répondants ne s'entendent cependant pas sur la question de savoir si les mécanismes ou services devraient être facultatifs ou obligatoires. Selon la majorité des répondants, la consultation matrimoniale ou familiale et les services de médiation devraient être facultatifs. Plus des deux tiers des répondants (71 pour cent) estiment que les programmes d'éducation parentale devraient être obligatoires, et la moitié (50 pour cent) estiment que les plans relatifs aux responsabilités parentales devraient être obligatoires. D'après un répondant, « il est difficile d'obtenir des bons résultats avec des systèmes obligatoires, l'éducation est la clé ». Pour un autre, « l'évaluation initiale (en sessions distinctes) pourrait être obligatoire, mais il serait impossible d'astreindre les gens à la médiation ou au counselling ».

Tableau 2.3 : Les mécanismes qui, selon les répondants, devraient aider les parents à résoudre leurs conflits au sujet des enfants, et la possibilité que ces mécanismes soient facultatifs ou obligatoires

Mécanismes Facultatifs Obligatoires
n % n %
Consultations matrimoniales-familiales 105 66,9 28 17,8
Services de médiation 80 51,0 70 44,6
Services de supervision des droits de visite 64 40,8 59 37,6
Plans relatifs aux responsabilités parentales 54 34,4 78 49,7
Programmes d'éducation parentale 37 23,6 111 70,7

Les participants ont fourni vingt-trois autres commentaires concernant les mécanismes pour aider les parents à résoudre leurs conflits au sujet des enfants (voir l'annexe B, tableau B-10). La prestation de services d'évaluation est le mécanisme le plus souvent proposé.

Les répondants acceptent d'emblée les moyens proposés pour mieux renseigner les parents sur les mécanismes ou les services suivants pouvant les aider à régler leurs conflits au sujet des enfants : s'assurer que l'information soit disponible tôt dans le processus (90 pour cent), la publicité multimédia (p. ex. télévision, journaux, Internet) (77 pour cent), les documents imprimés (p. ex. brochures et livrets) disponibles dans les cabinets d'avocat (71 pour cent), et les documents imprimés disponibles par l'entremise des tribunaux (71 pour cent). Invités à proposer d'autres moyens, les répondants ont fourni 65 commentaires (voir l'annexe B, tableau B-11), et les moyens le plus souvent proposés sont des séances d'information obligatoires avant d'engager des procédures judiciaires, des documents facilement accessibles dans la collectivité, et des documents disponibles dans les établissements de santé (p. ex. chez le médecin, chez le dentiste et à l'hôpital). Selon un répondant « une première séance d'information agressive au début du processus, dans laquelle on fait ressortir le coût, financier et émotionnel, peut inciter les clients à prendre un bon départ et à bien comprendre les conséquences s'ils refusent la médiation. Trop souvent, les parties amorcent le processus sur la voie contradictoire et ne peuvent plus revenir en arrière. »

Le droit de visite et la conformité

Selon plus des trois quarts des répondants (77 pour cent), des mesures législatives plus fermes que celles prévues au paragraphe 16(10) (la « clause amicale relative aux parents ») ou d'autres mesures sont requises pour favoriser une interaction régulière et considérable de l'enfant avec les deux parents. Un des répondants a toutefois fait la mise en garde suivante : « je crains qu'une disposition de ce genre cause un grand préjudice dans les cas où l'on affirme qu'un parent n'est pas coopératif ou est coupable d'aliénation parentale alors qu'en réalité, il vit une situation de violence familiale ».

Au sujet des mesures législatives ou autres requises, les répondants ont affirmé favoriser grandement l'éducation des parents relativement aux avantages pour l'enfant du contact avec ses deux parents; plus des deux tiers des répondants appuient les services de médiation (voir le tableau 2.4). Les autres mesures proposées par les répondants sont présentées à l'annexe B, tableau B-12. Vingt répondants ont proposé vingt-deux autres mesures, et celle qui revient le plus souvent consiste à offrir des services de gestion des cas ou les services de coordonnateurs des parents pour tenter de régler les conflits. Comme l'affirme un répondant, « ce qu'il faut, c'est un coordonnateur des parents ou un conseiller judiciaire habilité à donner des conseils, à assurer la médiation ou l'arbitrage, à intervenir en cas de crise, à suspendre temporairement le droit de visite ou à modifier au besoin les plans relatifs aux responsabilités parentales ». Selon un autre répondant, il n'est pas nécessaire de prendre des mesures plus sévères pour favoriser une interaction régulière et considérable de l'enfant avec ses deux parents : « vous ne pouvez forcer des personnes à entretenir une relation contre leur gré. En fin de compte, cela risque de nuire encore plus aux enfants. Les enfants peuvent développer des relations semblables avec d'autres adultes qui viendront remplacer un parent absent! »

Selon la plupart des répondants (85 pour cent), il faut inciter les parents à officialiser au moyen d'une entente écrite ou d'une ordonnance leurs arrangements concernant la garde ou le droit de visite. La majorité des répondants favorisent le recours aux mécanismes ou services suivants : la médiation (76 pour cent), des programmes d'éducation parentale (69 pour cent), des plans relatifs aux responsabilités parentales (58 pour cent), et un meilleur accès à l'information (57 pour cent). Dix-neuf autres suggestions sont faites et sont présentées à l'annexe B, tableau B-13. La proposition le plus souvent faite concerne le recours à des personnes chargées d'aider les parents à élaborer leur propre entente (p. ex. un programme informatique ou une trousse d'instructions à l'usage des clients). Selon un répondant, « les parents ont besoin d'aide pour apaiser la douleur et la colère que leur cause la séparation avant qu'ils soient en mesure de prendre des décisions raisonnables au sujet de leurs enfants. Certains ont aussi besoin de comprendre beaucoup mieux les besoins de leurs enfants; chaque enfant est unique. » D'après un autre répondant, « une bonne majorité de parents en instance de séparation accueilleraient favorablement l'aide d'un médiateur pour mettre par écrit les points sur lesquels ils s'entendent. Un tel service peut et devrait être encouragé au niveau local. »

Tableau 2.4 : Opinions des répondants au sujet des mesures législatives ou autres requises pour favoriser l'interaction de l'enfant avec ses deux parents

Mesures n %
L'éducation des parents relativement aux avantages pour l'enfant du contact avec ses deux parents 116 73,9
Des services de médiation 106 67,5
Des services de counselling 89 56,7
Requérir que les avocats et les juges expliquent à chaque partie les obligations créées par une ordonnance relative aux responsabilités parentales et les conséquences de l'inobservation d'une telle ordonnance 81 51,6
Des services de supervision des droits de visite 78 49,7
Une présomption de partage des responsabilités parentales 65 41,4
Punir et sanctionner le parent contrevenant à une ordonnance attributive de droits de visite 62 39,5
Un poste lié au tribunal et consistant à faire exécuter les ordonnances attributives de droits de visite 61 38,9
Des mesures législatives plus sévères traitant du non-exercice des droits de visite 54 34,4
Autre 20 12,7

On a demandé aux répondants ce qu'il faudrait faire lorsque des arrangements prévoyant des droits de visite réguliers et considérables génèrent des frais. Plus des deux tiers des répondants (68 pour cent) estiment que l'ordonnance attributive de droits de visite devrait traiter spécifiquement de la question des frais. Presque les deux tiers des participants (62 pour cent) pensent que les Lignes directrices sur les pensions alimentaires pour enfants devraient prévoir un ajustement pour ces frais. La moitié (50 pour cent) jugent que les frais devraient être partagés en fonction du revenu. Les répondants ne favorisent aucune des autres solutions proposées. Seulement un tiers (32 pour cent) estiment qu'il faudrait donner une définition spécifique de « l'interaction régulière et considérable » (p. ex. une période de temps minimale), et seulement 5 pour cent pensent que tous les frais devraient être supportés par le parent ayant des droits de visite (c.-à-d. la situation actuelle).

Les répondants ont fourni 16 autres observations (voir l'annexe B, tableau B-14). Celle qui revient le plus souvent souligne qu'il faudrait encourager les parents à formuler leur propre plan, avec l'aide d'un médiateur au besoin. Un répondant a déclaré que « les Lignes directrices semblent encourager les contestations au sujet de la garde "partagée" pour éviter l'application des Lignes directrices; je me demande si la garde partagée est appliquée dans tous les cas et si le parent qui a la garde supporte toujours la plupart des dépenses même si l'enfant passe 40 pour cent de son temps avec l'autre parent ».

On a aussi demandé aux répondants ce qu'il faudrait faire quand un parent qui a la garde désire déménager et que cela porterait atteinte aux arrangements en cours sur les droits de visite. Comme l'indique le tableau 2.5, les répondants affirment que les décisions devraient être prises en fonction de l'intérêt des enfants; il devrait y avoir une période de préavis (p. ex. 90 jours) permettant de modifier le calendrier des visites, de négocier ou d'exercer des recours, le cas échéant (2); et les arrangements pécuniaires devraient être modifiés de manière à permettre des visites régulières du parent n'ayant pas la garde. Un plus grand nombre de répondants (42 pour cent par rapport à 8 pour cent) estiment qu'il ne devrait pas y avoir une présomption en faveur du parent ayant la garde. Les répondants ont fait 23 autres observations (voir l'annexe B, tableau B-15). Un médiateur a fait remarquer qu'il devrait y avoir « définitivement un préavis écrit de 90 jours pour le déménagement... un plus grand nombre de clients sont plus "confortables" et "rassurés" lorsque c'est prévu dans un rapport de médiation ».

Tableau 2.5 : Opinions des répondants au sujet de ce qu'il faut faire quand un parent qui a la garde désire déménager et que cela peut porter atteinte aux arrangements en cours sur les droits de visite

Options n %
Les décisions devraient être prises en fonction de l'intérêt de l'enfant 126 80,3
La loi devrait prévoir une période de préavis (p. ex. 90 jours) permettant de modifier le calendrier des visites, de négocier ou d'exercer des recours, le cas échéant 115 73,2
Les arrangements pécuniaires devraient être modifiés de manière à permettre des visites régulières du parent n'ayant pas la garde 113 72,0
Le parent ayant la garde devrait avoir à démontrer que le déménagement n'a pas pour motif de priver l'autre parent de ses droits de visite 103 65,6
Il ne devrait pas y avoir une présomption en faveur du parent ayant la garde 66 42,0
Il devrait y avoir une présomption en faveur du parent ayant la garde 13 8,3
Autre 23 14,6

Les opinions des répondants au sujet des approches juridiques ou des mesures de soutien des programmes qui permettraient de régler le problème de l'exécution des ordonnances attributives du droit de visite sont présentées au tableau 2.6. La majorité des répondants appuient les options qui suivent : recourir à la médiation, offrir aux parents des cours spécialisés sur ce problème, établir des dispositions législatives provinciales ou des règles de procédure en vue de permettre l'intervention rapide des tribunaux, recourir au counselling, et autoriser les tribunaux à ordonner des droits de visite compensatoires et l'indemnisation des dépenses engagées s'il y a privation des droits de visite. L'option qui reçoit le moins d'appui des répondants est celle consistant à charger un organisme d'assurer l'exécution des ordonnances attributives des droits de visite. Les répondants ont proposé quinze autres solutions qui sont présentées à l'annexe B, tableau B-16. La proposition qui revient le plus souvent vise une forme de gestion des dossiers par les tribunaux.

Plus de la moitié des répondants (58 pour cent) estiment que des mesures législatives ou autres plus sévères sont requises pour favoriser une interaction régulière et considérable entre l'enfant et ses grands-parents. Au sujet des mesures législatives ou autres requises, près de la moitié des répondants (48 pour cent) sont en faveur de prévoir dans les plans relatifs aux responsabilités parentales des dispositions particulières sur les droits de visite des grands-parents, et selon 39 pour cent des répondants, il devrait y avoir dans la loi des mentions plus spécifiques de l'importance des grands-parents en regard du critère de l'intérêt de l'enfant. Environ un tiers des répondants appuient l'idée d'offrir des cours spéciaux sur cette question (34 pour cent), d'offrir de meilleurs services de counselling et de soutien dans de telles situations (31 pour cent), et l'idée de mentionner spécifiquement les grands-parents dans la loi (26 pour cent). Les répondants ont fait treize autres observations qui sont présentées à l'annexe B, tableau B-17. À la question de savoir s'il faudrait prévoir des mesures législatives ou autres plus sévères pour favoriser le droit de visite des grands-parents, un répondant a déclaré ce qui suit : « non. Absolument pas. Les parties ont déjà assez de problèmes sans que les grands-parents interviennent. » Un autre a déclaré : « Des droits de visite devraient être accordés à un grand-parent uniquement si son enfant adulte est décédé, inapte à exercer son droit de visite ou incarcéré. Dans tous les autres cas, le grand-parent devrait obtenir des droits de visite par la négociation avec son enfant adulte. Et si cet enfant adulte refuse le droit de visite, ils doivent régler ce problème entre adultes. »

Tableau 2.6 : Les opinions des répondants au sujet des approches juridiques ou des mesures de soutien des programmes permettant de régler le problème de l'exécution des ordonnances attributives de droit de visite

Options n %
Recourir à la médiation 119 75,8
Cours spécialisés destinés aux parents sur ce problème 101 64,3
Dispositions législatives provinciales ou règles de procédure pour faciliter l'intervention rapide des tribunaux 95 60,5
Recourir au counselling 88 56,1
Définir dans la loi la privation illicite des droits de visite et prévoir des recours dans les seuls cas où la privation est illicite 87 55,4
La loi devrait autoriser les tribunaux à ordonner des droits de visite compensatoires et l'indemnisation des dépenses engagées s'il y a privation des droits de visite 84 53,5
Disposer de plus de services de supervision des droits de visite 77 49,0
Créer des infractions relatives à la privation illicite des droits de visite 62 39,5
L'exécution par un organisme 44 28,0
Autre 15 9,6

La clarification de la terminologie et des responsabilités parentales

Le sondage distribué aux répondants présentait les quatre options examinées par le ministère de la Justice du Canada quant à des modifications législatives à la terminologie utilisée dans la Loi sur le divorce. Les quatre options proposées sont les suivantes :

On a demandé aux répondants laquelle des options devrait être mise en oeuvre. La réponse la plus populaire est l'option 4, le partage des responsabilités parentales (41 pour cent), suivie de près par l'option 3, la répartition des responsabilités parentales (39 pour cent). Seulement un pour cent des répondants appuient l'option 1, le statu quo, et seulement 10 pour cent appuient l'option 2, la clarification du sens de « garde ». Selon 4 pour cent des répondants, « aucune des options proposées » ne devrait être retenue. Certains répondants expriment cependant des inquiétudes au sujet de l'option 4, le partage des responsabilités parentales. Ainsi, un répondant a déclaré ce qui suit : « D'après mon expérience, l'option 4 prise isolément me semble d'un idéalisme sans espoir. L'option 4 comme point de départ, combinée à l'option 3, m'apparaîtrait plus pratique. » Un autre répondant affirme ceci : « Le partage des responsabilités parentales m'inquiète beaucoup dans le cas des familles qui présentent une pathologie grave. Le pouvoir et le contrôle constituent une question importante pour un bon nombre des parents que je vois au moment de compléter les rapports relatifs à la garde des enfants. » Un autre soutient ceci : « L'option 4 est préférable, mais non pour les parents qui exercent des recours judiciaires. La présomption de partage des responsabilités parentales ne devrait pas servir comme une arme économique pour les pères alors que les mères assument la plus grande partie des responsabilités parentales. » Enfin, un autre répondant a déclaré ce qui suit :

Je n'aime pas les options 1 ou 2 parce que le terme « garde » est encore utilisé. Même si la définition de ce terme dans la loi est modifiée, les gens ont toujours, au sujet des termes « garde » et « droit de visite », des idées préconçues. La garde veut souvent dire la propriété de l'enfant. Les enfants ne sont pas des biens que l'on possède, ils ont le droit d'avoir leur père et leur mère. Je n'aime pas l'option 4 parce qu'elle est trop audacieuse. Le partage des responsabilités parentales n'est pas toujours la meilleure solution (dans le cas des mariages très courts, lorsque les valeurs ou les croyances en matière de responsabilités parentales ne sont pas établies). Ou si les parents ne sont pas mariés, lorsque l'un des parents n'a pratiquement rien fait. C'est la même chose lorsqu'il y a des bébés ou de très jeunes enfants.

On a demandé aux répondants laquelle des options favorise le plus la prise de décisions axée sur l'enfant. L'option 3, la répartition des responsabilités parentales, est préférée par 43 pour cent des répondants, et 38 pour cent préfèrent l'option 4, le partage des responsabilités parentales. Seulement 10 pour cent choisissent l'option 2, la clarification du sens de « garde », et 2 pour cent estiment que l'option 1, le statu quo, favorise le plus la prise de décisions axées sur l'enfant. Deux pour cent des répondants ont déclaré « aucune de ces réponses ». Dans les commentaires au sujet de cette question, un répondant a déclaré ceci : « l'option 4 n'est efficace que lorsque les parents font preuve de respect l'un envers l'autre. Pour les parents qui n'ont pas ou ne peuvent pas avoir de respect l'un envers l'autre, l'option 3 est préférable. » Un autre répondant a exprimé son inquiétude au sujet de chacune des options proposées :

Selon la maturité des parents, l'éloignement géographique, le degré d'hostilité ou d'abus de pouvoir qui caractérisent la relation parentale, etc., aucune de ces options ne sera jamais dans l'intérêt de l'enfant. Si l'option 4 est idéale, elle ne fonctionnera pas toujours en pratique. Il faut parfois l'option 1 pour donner du pouvoir à un parent qui a besoin de protéger le bien-être des enfants à l'égard d'un parent abusif.

Presque tous les répondants (97 pour cent) estiment que de mettre l'accent sur les responsabilités parentales plutôt que sur les droits parentaux constitue un objectif de réforme valable. Au sujet de l'option qui met le plus l'accent sur les responsabilités parentales plutôt que sur les droits parentaux, les répondants préfèrent l'option 3, la répartition des responsabilités parentales (50 pour cent), et l'option 4, le partage des responsabilités parentales (38 pour cent), plutôt que l'option 2, la clarification du sens de « garde » (5 pour cent), et l'option 1, le statu quo (2 pour cent).

Par une question plus générale, on a demandé aux répondants de quelle autre manière la loi peut aider à déterminer les responsabilités des parents à l'égard de leurs enfants au moment de la séparation et du divorce. Les réponses à cette question sont présentées à l'annexe B, tableau B-18.

Parmi les 79 réponses reçues, celles qui reviennent le plus souvent sont les suivantes : les programmes d'éducation parentale devraient être obligatoires, la loi devrait définir en termes généraux les responsabilités des parents après la séparation et le divorce, et la loi ne peut rien faire de plus. Les observations des participants comprennent notamment celles qui suivent :

Il faudrait imposer, au moins pour les deux ou trois ans qui suivent la séparation, un moratoire à l'égard de toute procédure judiciaire qui obligerait les parents à prendre des décisions à long terme importantes au sujet de leurs enfants. Au cours de cette période, divers services doivent être offerts aux parents pour les aider à prendre des décisions dans l'intérêt de leurs enfants lorsque le divorce deviendra officiel (deux ou trois ans plus tard). Ces services peuvent comprendre notamment l'éducation parentale, la médiation, le counselling, l'intervention d'urgence et l'évaluation. Il serait presque contraire à l'éthique de mettre les parents dans une situation où ils doivent prendre des décisions à long terme importantes pour eux-mêmes et pour leurs enfants au cours d'une période que l'on sait être difficile sur le plan émotif, lorsque bien des personnes agissent et pensent « d'une façon différente » et sont vulnérables sur le plan émotif. Il faut donner aux parents suffisamment de temps pour s'adapter aux nombreuses conséquences de la séparation. La pension alimentaire pour enfants peut être fixée provisoirement jusqu'à ce que le tribunal soit convaincu que les parents ont bénéficié de tous les services pertinents pour eux et ont bien pris le temps d'envisager toutes les conséquences de leur séparation pour leurs enfants.

Pour parler franchement, selon mon expérience et l'expérience que partagent de nombreux avocats qui pratiquent en droit familial, on a fortement l'impression (faudrait-il dire la certitude) qu'au cours des 10 dernières années, les tribunaux manifestent un important parti pris en faveur des femmes. J'ai moi-même écrit récemment à la ministre fédérale de la Justice et au ministre de la Justice de l'Alberta pour leur faire part de ces préoccupations. L'honorable ministre de la Justice au fédéral m'a signalé essentiellement que la Loi sur le divorce ne fait absolument aucune distinction basée sur le sexe. J'estime simplement pour ma part que même si la Loi est neutre, nos tribunaux, y compris la Cour suprême du Canada, ont ce que j'appellerai, pour ne pas leur manquer de respect, une attitude bienveillante à l'égard des femmes lors de l'éclatement de la famille, et une attitude hostile envers les hommes dans la même situation.

La Loi ne peut forcer les parents à être de bons parents.

À mon avis, il faut reconnaître que les recours juridiques et la Loi ont des limites lorsqu'il s'agit d'aider les familles durant cette période de transition. Il serait beaucoup plus profitable d'offrir aux familles une gamme de services, par exemple la prévention, l'éducation, le counselling après la séparation ou le divorce, la médiation, l'aide pour l'exercice du droit de visite et, au besoin, l'aide juridique. La séparation et le divorce sont des questions sociales chargées d'émotivité. À mon avis, il n'est pas avisé et il serait même contre-indiqué de trop insister sur la Loi, en particulier si elle est punitive.