Projet de loi C-2, loi modifiant le Code criminel (protection des enfants et d'autres personnes vulnérables) : revue de la jurisprudence et des perceptions des juges

2. Revue de la jurisprudence et des ouvrages juridiques relatifs au projet de loi C‑2 (suite)

2. Revue de la jurisprudence et des ouvrages juridiques relatifs au projet de loi C‑2 (suite)

2.2 L'accommodement des témoins enfants : introduction (suite)

2.2.3 Interdiction de contre-interrogatoire par l'accusé qui se représente lui-même : article 486.3

Le paragraphe 486.3(1) du Code criminel prévoit maintenant expressément que le poursuivant ou toute personne agissant au nom de l'enfant peut faire la demande d'interdire à l'accusé qui se représente lui-même de contre-interroger lui-même un témoin de moins de 18 ans. De plus, selon le paragraphe 486.3(2), une demande peut être faite pour empêcher l'accusé qui se représente lui-même de procéder lui-même au contre-interrogatoire d'un témoin adulte et le juge doit accueillir la demande s'il est d'avis qu'une telle ordonnance est nécessaire « pour obtenir de celui-ci un récit complet et franc des faits sur lesquels est fondée l'accusation ». Le paragraphe 486.3(4) crée une présomption favorable à une ordonnance visant à empêcher l'accusé de procéder lui-même au contre-interrogatoire du plaignant dans toute affaire portant sur une accusation de harcèlement criminel. Lorsqu'une ordonnance est rendue en vertu du paragraphe 486.3 en vue d'empêcher l'accusé qui se représente lui-même de procéder lui-même au contre-interrogatoire, le juge « nomme un avocat » pour procéder au contre-interrogatoire. Aucune ordonnance ne sera rendue en vertu de l'article 486.3 si le juge conclut que « la bonne administration de la justice » exige que l'accusé procède lui-même au contre-interrogatoire.

Avant l'entrée en vigueur de cette disposition en janvier 2006, l'accusé ne pouvait être empêché de procéder au contre-interrogatoire que dans les poursuites où il était accusé d'une infraction sexuelle ou d'une infraction avec violence. Cette disposition s'applique désormais dans toutes poursuites pénales.

La jurisprudence ne traite pas de la question des circonstances qui justifieraient la décision selon laquelle « la bonne administration de la justice » « exige » que l'accusé procède lui-même au contre-interrogatoire. Vu le libellé de la disposition, Bala et al.[76] soutiennent qu'il serait difficile pour l'accusé de satisfaire au critère. Des situations pourraient se présenter dans lesquelles, compte tenu d'une demande présentée à un stade très tardif de l'instance, l'ordonnance nécessiterait un ajournement qui ne pourrait pas être accordé en raison de retards antérieurs.

Dans les décisions R. c. Mohammed[77] et R. c. A.M.[78], l'ancienne disposition (paragraphe 486(2.3)) a été appliquée pour empêcher un parent accusé de procéder au contre-interrogatoire de son propre enfant. Dans R. c. A.M.[79], la juge Feldman a écrit ce qui suit au sujet de l'interprétation de l'ancien paragraphe 486(2.3) :

[traduction]
Son libellé est impératif, sous réserve de la preuve démontrant une exigence contraire. En termes pratiques, pour que la demande de la Couronne ne soit pas accueillie, la preuve doit démontrer que le droit de cet accusé de procéder au contre-interrogatoire de ses propres enfants représente, dans les circonstances, une valeur plus grande que la reconnaissance du législateur de la vulnérabilité des enfants et de la possibilité que ceux-ci soient tellement troublés par l'instance criminelle que le tribunal recevra moins que le récit franc et complet de la plainte.

Dans R. c. G. (D.P.)[80], l'accusé a fait opposition à la requête qu'un avocat soit nommé du fait que [traduction]« son expérience passée des avocats […] lui enlevait toute confiance que les questions qu'il désirait poser aux témoins le seraient ». L'accusé a ajouté que, comme il était le cousin des quatre témoins enfants, ces derniers n'auraient aucune difficulté à communiquer avec lui et seraient moins intimidés par lui que par un avocat. Il a aussi fait valoir que le juge devait interroger les enfants pour vérifier ce qu'ils souhaitaient. Après avoir signalé que l'article ne prévoyait aucun interrogatoire par un juge, le juge a statué, à la lumière de la présomption créée par l'article 486.3, qu'il convenait de nommer un avocat. De plus, la Cour a indiqué qu'elle recevrait la requête de l'avocat nommé aux fins du contre-interrogatoire de reporter la date du procès en raison de l'incertitude quant à la question de savoir si l'avocat nommé de la défense aurait suffisamment de temps pour se préparer adéquatement étant donné le peu de temps écoulé entre la demande de la Couronne et la date prévue pour le début du procès.

La disposition ne précise pas la façon de procéder à la nomination ou au paiement de l'avocat. La professeure Jula Hughes reproche à l'article 486.3 d'être [traduction] « extrêmement laconique sur le plan de la procédure » et recommande que le législateur [traduction] « comble le vide »[81]. En l'absence d'une directive législative, la jurisprudence fait état de différences importantes dans la façon dont l'avocat est nommé et payé.

Dans R. c. Leon[82], la Cour a statué que l'ancienne disposition ne permettait pas au juge d'ordonner directement que le programme provincial d'aide juridique fournisse le financement ou l'avocat aux fins de procéder au contre-interrogatoire de l'enfant lorsque l'accusé n'a pas d'avocat. Cependant, elle a statué que l'article permettait au juge de nommer un avocat indépendant aux fins de procéder au contre-interrogatoire de l'enfant.

Dans R. c. B.S.[83], le juge Bellehumeur a nommé un avocat en vertu de l'ancienne disposition pour qu'il procède au contre-interrogatoire des témoins enfants à la place de l'accusé, malgré l'objection de celui-ci. Le juge avait d'abord exigé que l'avocat de l'aide juridique assiste à l'audience, mais cet avocat a refusé de représenter l'accusé du fait qu'il n'était pas admissible à l'aide juridique. Le juge était d'avis qu'il y avait deux possibilités : suspendre l'instance jusqu'à ce qu'à la nomination d'un avocat rémunéré par l'État pour procéder au contre-interrogatoire ou nommer immédiatement un avocat qui était présent, envoyé par le Barreau du Québec (l'ordre des avocats) et prêt à procéder au contre-interrogatoire. La Cour a relevé qu'il était d'importance primordiale que l'avocat procède au contre-interrogatoire en temps opportun, ce qui exigeait de rendre l'ordonnance que le procureur général du Québec paie les honoraires et les frais de l'avocat[84]. Dans R. c. B.S.[85], la Cour d'appel du Québec était saisi d'un appel portant sur certains éléments de la décision du juge Bellehumeur. La Cour d'appel a statué que, bien que le juge ait le pouvoir en vertu de cet article de choisir l'avocat devant représenter l'accusé aux fins du contre-interrogatoire, il ne lui appartient pas de déterminer les honoraires à payer par le ministère du Procureur général, car cela constituerait une atteinte au pouvoir exécutif et législatif du ministère. La Cour d'appel a statué qu'une ordonnance nommant l'avocat de l'accusé qui se représente lui-même devait s'accompagner d'une suspension de l'instance afin de permettre au ministère de prendre des dispositions pour le paiement.

Dans R. c. Papequash[86], une ordonnance de nomination d'un avocat avait été rendue pour procéder au contre-interrogatoire d'un enfant mais l'accusé n'avait communiqué avec aucun avocat. Le juge Gower a ordonné au procureur de la Couronne de communiquer avec un avocat de la défense éventuel afin de trouver une personne qui soit disponible pour la date du procès (10 jours plus tard) et disposée à accepter le taux de rémunération accordé par la Couronne.

Dans R. c. Peetooloot[87], le juge Gorin de la Cour territoriale s'est également trouvé dans une situation où, même s'il avait ordonné la nomination d'un avocat, l'accusé avait omis de retenir les services d'un avocat. Le juge a ordonné que le greffier du tribunal prenne les dispositions nécessaires pour retenir les services d'un avocat et a proposé que les honoraires soient payés au [traduction] « plein tarif du secteur privé » de l'avocat. Comme le juge l'a précisé, la Cour n'avait pas le pouvoir d'ordonner qu'un ministère ou qu'une commission en particulier du Gouvernement paie les honoraires d'un avocat, de sorte que la Cour a ordonné qu'une copie de la décision soit envoyée à l'Aide juridique, au ministère de la justice territorial, aux services de la cour et au ministère de la justice fédérale. Le juge a poursuivi [traduction] : « Cependant, je ferai remarquer ce qui est évident, soit que, en fin de compte, ce sera le contribuable qui paiera la note, peu importe que ce soit le ministère ou la commission qui paie ». La professeure Jula a qualifié cette réparation [traduction] « à la fois de créative et d'éloquente en réponse à l'absurdité qui résulte de la lacune législative »[88].

Dans R. c. Civello[89], le juge Jennis a rendu une ordonnance fondée sur l'article 486.3 précisant que la rémunération de l'avocat devait être à [traduction] « tarif raisonnable du secteur privé » ou à 250 $ de l'heure. La Cour a ordonné que l'association locale des avocats en matière pénale fournisse une liste des avocats-conseil prêts et disposés à faire ce travail pour l'accusé. On a demandé à l'accusé de faire un choix dans la liste et, à défaut d'un tel choix, les juges feraient ce choix pour lui. Quoiqu'il soit préférable que l'accusé participe au choix de l'avocat, l'omission de le faire ne devrait pas retarder l'instance.

Un thème qui se retrouve dans toute la jurisprudence est que, comme l'article 486.3 ne dit rien sur la façon dont il convient de nommer et de payer l'avocat, le tribunal doit supposer que des pouvoirs lui sont implicitement conférés afin de donner effet à l'article d'une manière qui soit conforme aux principes de justice fondamentale. On comprendra que les juges soient réticents à intervenir dans la relation entre l'accusé et son avocat et la jurisprudence ne mentionne aucune cause dans laquelle le juge a choisi impérativement l'avocat de l'accusé.

Le fait de ne représenter un accusé qu'à la seule fin de procéder au contre-interrogatoire d'un témoin enfant constitue un défi pour l'avocat. Dans R. c. Qamaniq[90], le juge Johnson a fait remarquer que, lorsqu'il est possible de prévoir qu'un avocat devra être nommé pour procéder à un contre-interrogatoire, il est préférable de le faire bien avant le procès afin que le manque de préparation adéquate ne nuise pas à la défense de l'accusé. Le paragraphe 486.3(4.1) prévoit que seul le juge qui préside l'instance peut être saisi de la demande, mais que celle-ci peut être traitée avant le début de l'instance. L'accusé devrait être avisé de la demande. Si la demande n'est faite qu'au moment du procès, il peut être nécessaire de procéder à un ajournement pour trouver un avocat et lui donner le temps de se préparer.

L'article 486.3 n'interdit pas complètement le contre-interrogatoire de l'enfant par un accusé qui se représente lui-même. Dans R. c. Varcoe[91], la Cour d'appel de l'Ontario a statué qu'aucun tort important ni erreur judiciaire grave ne s'était produit compte tenu de la décision du juge du procès de ne pas nommer un avocat et de permettre à l'accusé de contre-interroger la plaignante de 16 ans. La Cour a semblé accorder beaucoup d'importance à l'âge de la plaignante, ainsi qu'au consentement donnée par celle-ci au contre-interrogatoire, mais elle a aussi précisé que la façon dont le juge du procès avait appliqué l'article 486.3 était [traduction] « moins que satisfaisante » et elle a indiqué qu'un avocat aurait dû être nommé. (La tenue d'un nouveau procès a été ordonnée pour d'autres motifs.)

2.2.4   Enregistrement vidéo : articles 715.1 et 715.2

L'actuel paragraphe 715.1(1), qui régit l'admissibilité des déclarations d'enfants enregistrées sur vidéo, est de portée beaucoup plus large que la disposition qui était en vigueur avant le 2 janvier 2006. La disposition actuelle s'applique à toute infraction, et non aux seules infractions d'ordre sexuel, et elle crée une présomption favorable à l'admissibilité de l'enregistrement de l'interrogatoire d'un enfant, à la condition qu'il ait été réalisé « dans un délai raisonnable » après l'incident en cause. De plus, l'article 715.2, qui a été ajouté, prévoit que si un témoin « éprouve de la difficulté » à communiquer les faits dans son témoignage « en raison d'une déficience mentale ou physique », un enregistrement vidéo de l'interrogatoire de cette personne fait dans un délai raisonnable après la perpétration de l'infraction est admissible en preuve si le témoin en confirme le contenu. Aux termes des articles 715.1 et 715.2 actuels, il incombe à l'accusé d'établir que l'admissibilité d'un enregistrement vidéo qui satisfait au critère applicable « nuirait à la bonne administration de la justice ».

2.2.4.1    La présomption d'admissibilité créée par le projet de loi C‑2

Dans R. c. Ortiz[92], le juge Pugsley a statué que, lorsque l'enregistrement vidéo satisfait au cadre législatif relatif à l'admissibilité, il serait :

[traduction] incorrect d'ajouter au sens ordinaire de la version actuelle de l'article 715.1 l'exigence que la Couronne démontre que le témoin serait traumatisé de présenter tout son témoignage de vive voix ou qu'il est vulnérable. Fait important, le législateur a prévu cette condition préalable dans le libellé de l'article connexe 715.2 récemment modifié, qui traite des plaignants et témoins adultes. Il est clair que l'article 715.1 crée la présomption que les témoins de moins de 18 ans sont susceptibles d'être traumatisés ou vulnérables du seul fait de leur âge. Il n'est pas nécessaire, en vertu de l'article, que la Couronne établisse de telles conditions préalables d'admissibilité.

2.2.4.2    « Confirmation » du contenu par le témoin

Dans R. c. F.(C.C.)[93], le juge Cory, après s'être penché sur l'interprétation à donner au terme « confirme » à l'article 715 du Code criminel, a statué qu'il suffisait que le plaignant se souvienne d'avoir fait la déclaration et qu'il atteste avoir tenté alors d'être honnête et sincère[94].Il n'est pas nécessaire que le plaignant se souvienne des incidents dont il était question dans l'enregistrement vidéo et le critère de la confirmation ne devrait pas être considéré comme un élément déterminant de la fiabilité, mais plutôt comme un moyen de déterminer si l'enregistrement vidéo satisfait au seuil de fiabilité requis pour être admis en preuve sur le fondement de la véracité de son contenu[95].

Dans la récente affaire R. c. Vanderwerff[96], le juge Read a résumé une grande partie de la jurisprudence sur le concept de « confirmation » :

[traduction] On peut dire que la personne témoin confirme le contenu d'un enregistrement vidéo lorsque, qu'elle ait ou non souvenance des faits en cause, elle croit qu'ils sont vrais parce qu'elle se souvient de les avoir décrits et qu'elle s'est efforcée d'être honnête et sincère.

Dans R. c. F.(L.W.)[97], le juge O'Connor a formulé une [traduction] « réserve » sur l'admissibilité en preuve d'un enregistrement vidéo, en statuant que toute partie de l'enregistrement vidéo de l'enfant que celui-ci ne peut [traduction] « confirmer […] qui est préjudiciable à l'accusé […] doit être supprimée ». Le juge a laissé aux avocats le soin de le faire, en précisant que s'ils ne pouvaient parvenir à une entente, il tiendrait un autre voir-dire pour régler cette question.

2.2.4.3    « Réalisé dans un délai raisonnable après la perpétration de l'infraction reprochée »

En examinant la signification des mots qui précèdent, la juge L'Heureux-Dubé dans R. c. L.(D.O.) [98] , a donné les orientations suivantes :

[…] Ce qui est ou n'est pas « raisonnable » est uniquement affaire de circonstances. […] Pour parvenir à une conclusion à cet égard, les tribunaux doivent tenir compte du fait que les enfants, pour un certain nombre de raisons, sont souvent enclins à retarder la dénonciation. […] De plus, des facteurs tels le lieu de résidence de l'enfant et la disponibilité des installations, ainsi que la nécessité de mener une enquête préalable pour vérifier le sérieux des allégations susciteront inévitablement des délais. Par ailleurs, il faut également tenir compte des données sociologiques, lesquelles indiquent clairement que les souvenirs perdent de leur exactitude avec le temps. […] Le caractère raisonnable du délai mis à recueillir ce témoignage peut également dépendre de certains autres facteurs, que seule une analyse de chaque cas d'espèce pourra déterminer[99].

Les facteurs permettant de déterminer si l'enregistrement a été réalisé dans un « délai raisonnable » sont notamment les suivants :

Dans R. c. Mulder[100], des enregistrements de trois plaignants âgés de 10 à 12 ans réalisés environ 11 mois après les faits reprochés ont été jugés admissibles. Les garçons n'ont dénoncé les mauvais traitements que quelques jours avant l'interrogatoire. Le juge Miller a souligné que, quoiqu'il eût été préférable de réaliser les enregistrements des plaignants à un temps plus rapproché des infractions reprochées, onze mois étaient néanmoins beaucoup plus rapprochés de ces infractions que le témoignage de vive voix des plaignants. Il est probable que les enregistrements constituent des souvenirs plus exacts des faits. La Cour a statué qu'aucun des plaignants n'était jeune au point où ce retard puisse soulever des préoccupations évidentes sur leur capacité à se souvenir précisément des faits reprochés à l'accusé. De plus, les raisons du retard de la dénonciation ressortaient amplement de la preuve et tenaient au fait que l'accusé était en situation d'autorité vis-à-vis les plaignants.

Dans R. c. Bortei[101], l'accusé a soutenu que, puisque les agressions reprochées avaient duré pendant huit ans, les enregistrements vidéo des plaignants ne devaient pas être admissibles, puisqu'il n'y avait aucune manière de savoir s'ils avaient été réalisés dans un « délai raisonnable » après la perpétration des infractions alléguées. Le juge R.R. Smith a admis les enregistrements vidéo, après avoir conclu qu'ils avaient été réalisés dans un délai raisonnable après les derniers faits allégués (dans un délai de deux mois) et que la valeur probante de la preuve l'emportait sur tout préjudice éventuel envers l'accusé. De plus, l'affaire constitue un exemple d'enregistrement vidéo qui a été admis en preuve malgré les âges respectifs des plaignants qui étaient de 16 et de 20 ans au moment du procès. Les plaignants étaient mineurs au moment de la perpétration de la plupart des faits allégués.

2.2.4.4    « Faits à l'origine de l'accusation »

Les mots « faits à l'origine de l'accusation » avaient déjà été interprétés avant 2006 comme englobant la description donnée par une plaignante de son agresseur présumé et des déclarations faites par celui-ci durant la perpétration de l'infraction[102]. Dans R. c. Ramasaroop[103], il a aussi été statué que la portée de ces mots était suffisamment large pour justifier l'admissibilité de l'enregistrement vidéo d'un adolescent n'ayant pas été lui-même un témoin oculaire de l'agression alléguée, mais ayant décrit les actions de l'accusé peu après la perpétration de celle-ci et ayant aidé à situer l'accusé sur les lieux de l'infraction reprochée.

2.2.4.5 Le poids de l'enregistrement vidéo

Dans R. c. F. (C.C.)[104], le juge Cory a donné des orientations sur la question de savoir comment les tribunaux devraient considérer les enregistrements vidéo :

[…] L'article 715.1 comporte divers éléments qui assurent la fiabilité requise de la déclaration enregistrée sur la bande magnétoscopique. Il s'agit notamment du fait que : a) la déclaration doit avoir été faite dans un délai raisonnable; b) le juge des faits peut regarder toute l'entrevue, et qu'il a ainsi l'occasion d'observer le comportement de l'enfant et d'apprécier sa personnalité et son intelligence; c) l'enfant doit attester qu'il essayait de dire la vérité au moment où la déclaration a été faite. De même, on peut contre‑interroger l'enfant au procès et lui demander s'il disait vraiment la vérité au moment où la déclaration a été faite. Ces éléments fournissent suffisamment de garanties de fiabilité pour compenser l'incapacité de contre‑interroger sur les événements oubliés. Qui plus est, lorsque le plaignant n'a aucun souvenir indépendant des événements, la nécessité de l'enregistrement magnétoscopique est évidente. Dans Meddoui, on a recommandé que, dans de telles circonstances, on fasse une mise en garde spéciale au juge des faits (analogue à celle faite dans Vetrovec c. La Reine, [1982] 1 R.C.S. 811) contre les risques que comporterait le fait de prononcer une déclaration de culpabilité sur la foi seulement de l'enregistrement magnétoscopique. Selon moi, il s'agissait d'un sage conseil, qui devrait être suivi. […]

Si, dans le cours du contre‑interrogatoire, l'avocat de la défense arrache des déclarations qui contredisent une partie ou une autre de l'enregistrement magnétoscopique, cela ne rend pas ces parties inadmissibles en preuve. Il est évident que, au moment de la décision finale sur les questions en litige, il se peut fort bien qu'on accorde moins de poids à un enregistrement qui a été contredit. Cependant, le fait que l'enregistrement a été contredit au cours du contre‑interrogatoire ne signifie pas nécessairement que le contenu de l'enregistrement est faux ou qu'il n'est pas fiable. Le juge du procès peut néanmoins conclure, comme en l'espèce, que les incohérences sont sans importance et que l'enregistrement est plus fiable que le témoignage obtenu au procès. Dans l'arrêt R. c. B. (G.), [1990] 2 R.C.S. 30, à la p. 55, le juge Wilson a déclaré ceci :

[…] une faille, comme une contradiction, dans le témoignage d'un enfant ne devrait pas avoir le même effet qu'une faille semblable dans le témoignage d'un adulte. […] Il se peut que les enfants ne soient pas en mesure de relater des détails précis et de décrire le moment ou l'endroit avec exactitude, mais cela ne signifie pas qu'ils se méprennent sur ce qui leur est arrivé et qui l'a fait.  

[…] Même si le juge des faits doit être prudent à l'égard de tout élément de preuve qui a été  contredit, il s'agit là d'une question qui concerne le poids qui doit être accordé à l'enregistrement magnétoscopique et non son admissibilité.

Dans R. c. J.R.[105], la Cour d'appel de l'Ontario a confirmé une déclaration de culpabilité fondée en grande partie sur un enregistrement vidéo. Le juge du procès a convenu que l'enregistrement vidéo de la déclaration de la plaignante de 12 ans à la police deux jours après la perpétration de l'agression alléguée était plus [traduction] « fiable et exacte » que son témoignage au procès, qui était considéré comme [traduction] « un peu embelli », du fait que ses souvenirs avaient été [traduction] « effectivement viciés » par ses conversations avec sa mère, laquelle était [traduction] « très hostile » envers l'accusé, son ex-ami de cœur.

Dans R. c. Vanderwerff[106], les deux plaignants étaient âgés de 7 et 8 ans au moment de la perpétration des agressions sexuelles alléguées et leurs enregistrements vidéo avaient été réalisés par la police dans la semaine qui avait suivi la dernière agression. Le procès avait eu lieu plus de deux ans après et il y avait certaines incohérences entre leurs témoignages et les enregistrements vidéo. En déclarant l'accusé coupable, le juge Read a indiqué : [traduction] « J'attribue ces incohérences à [leur] jeunesse et au passage du temps ».

Dans R. c. M.G.[107], la Cour d'appel de l'Ontario était saisie d'une affaire dans laquelle l'enregistrement vidéo d'une fillette et son témoignage au procès présentaient des incohérences importantes. L'accusé a été déclaré coupable d'agression physique et sexuelle sur sa fille et d'agression physique sur son fils. Un enregistrement vidéo de la fillette avait été réalisé peu après la divulgation initiale faite par celle-ci à l'âge de 10 ans, environ trois ou quatre ans avant le procès. Les allégations de la fillette sur l'agression sexuelle [traduction] « ont quelque peu évolué au fil du temps » de sorte que son enregistrement vidéo et son témoignage au procès comportaient des incohérences. Le juge du procès a convenu que, lorsqu'elle a fait sa déclaration enregistrée sur vidéo à la police, la fillette ne comprenait pas le terme [traduction] « relation sexuelle » qui avait été utilisé dans la question qui lui avait été posée. En conséquence, le juge a accepté son témoignage au procès selon lequel cette relation s'était produite, même s'il n'en avait pas été mention dans l'enregistrement vidéo. Le juge du procès a accepté les explications données au sujet des incohérences et des [traduction] « aspects curieux » des déclarations par la plaignante en partie à cause de [traduction] « l'immaturité » de cette dernière, et il s'est appuyé sur le fait qu'elle avait donné une description précise des actes sexuels. La Cour d'appel a statué que le juge du procès avait correctement examiné les incohérences entre l'enregistrement vidéo et le témoignage au procès et qu'il ne les avait pas examinées séparément, et elle a confirmé les déclarations de culpabilité.

Après que des enregistrements vidéo sont admis en preuve, c'est au juge des faits qu'il incombe d'examiner toute question soulevée sur les circonstances dans lesquelles l'enregistrement a été réalisé, la véracité des déclarations du témoin ou la fiabilité de l'ensemble de la preuve, afin de déterminer l'importance à accorder aux déclarations enregistrées sur vidéo.

Dans R. c. Purdy[108], la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a confirmé la décision du juge du procès qui avait admis en preuve l'enregistrement vidéo d'un interrogatoire suggestif d'un enfant de 9 ans, réalisé par la police, dans lequel il avait conclu que l'interrogatoire avait été [traduction]« mené avec un objectif autre que celui de procéder à une enquête minutieuse sur les faits pertinents », soit celui d'obtenir de l'enfant une supplication émotionnelle. L'interrogatoire controversé avait été fait pour obtenir de l'enfant qu'il adresse à son père une supplication émotionnelle, laquelle pouvait être modifiée de façon à donner l'impression que l'enfant suppliait son père de dire pourquoi il avait tué sa mère, puis être montrée à l'accusé. La police avait renseigné l'enfant sur le meurtre et la défense a fait valoir que cette conduite équivalait à de la manipulation et qu'elle avait affecté sa mémoire. Pour ce qui est de la détermination du seuil de fiabilité et de la décision d'admettre en preuve l'enregistrement, le juge du procès s'est dit convaincu que la fillette n'avait pas été conduite, par manipulation, à croire à un ensemble particulier de faits et qu'elle avait pu distinguer entre ce qu'on lui avait dit et ce qu'elle avait observé. Le juge du procès était d'avis que le jury était dans une position pour évaluer la force probante du témoignage de l'enfant. La Cour d'appel a reconnu que la preuve était controversée, mais elle a conclu que l'accusé était capable de faire ressortir les faiblesses du témoignage de l'enfant lors d'un contre-interrogatoire et que le jury avait été averti de l'importance de la procédure et du risque de suggestion qu'elle comportait.

Dans R. c. B.(D.)[109], la Cour d'appel de la Saskatchewan a confirmé la décision du juge du procès qui avait admis en preuve l'enregistrement vidéo de la plaignante malgré les préoccupations qui avaient été soulevées par l'avocat de l'accusé quant à la [traduction] « friabilité » de l'enregistrement vidéo, notamment l'omission du policier interrogateur d'avertir la plaignante de l'importance de dire la vérité et le caractère suggestif des questions qu'il lui avait été posées. La Cour d'appel a statué que le juge du procès, en admettant en preuve l'enregistrement vidéo, avait reconnu que les préoccupations soulevées par l'avocat devaient être prises en compte au moment d'évaluer la preuve présentée et qu'il n'avait finalement accordé aucun poids aux éléments de l'enregistrement vidéo auxquels la plaignante n'avait pas clairement répondu de manière affirmative à une question pertinente.

Dans R. c. Challu[110] , le juge Shaughnessy de la Cour supérieure de l'Ontario a confirmé les conclusions du juge du procès sur l'admissibilité et l'importance des déclarations des deux enfants enregistrées sur vidéo, qui étaient âgés de 10 et 12 ans au moment du procès, relativement à des allégations de violences physiques par leur père. Le juge du procès était conscient des incohérences internes des enregistrements et du caractère influençable des enfants lorsqu'il a conclu que les enregistrements étaient suffisamment fiables pour être admis en preuve. Les enfants en l'espèce répondaient de manière hésitante aux questions et il avait fallu leur poser des questions suggestives, mais leur mère (l'épouse de l'accusé) ne les pas avait encouragés à dire à la police ce qui s'était produit avant l'interrogatoire.

Dans R. c. Aksidan[111], la Cour a souligné que l'enregistrement vidéo admis en application de l'article 715.1 devient une partie du témoignage principal du plaignant. En conséquence, l'enregistrement vidéo ne peut pas à juste titre être considéré comme une déclaration antérieure compatible. À ce titre, on ne peut l'utiliser pour [traduction] « renforcer la crédibilité » du plaignant ou pour [traduction] « corroborer » son témoignage. Au contraire, l'enregistrement vidéo et le témoignage livré à l'audience doivent être soupesés et évalués dans leur ensemble, de sorte que la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a ordonné la tenue d'un nouveau procès suivant la décision du juge du procès de déclarer l'accusé coupable et son affirmation voulant le témoignage de la plaignante était [traduction] « corroboré de façon importante par sa propre déclaration donnée à la police peu après les événements ». Dans R. c. K.P.S.[112], la Cour d'appel de la Colombie-Britannique a ordonné la tenue d'un nouveau procès suivant la déclaration par le juge du procès selon laquelle l'un des motifs de la déclaration de culpabilité de l'accusé était qu'il y avait [traduction] « cohérence dans les allégations d'agression sexuelle lorsqu'on examine […] le témoignage donné de vive voix de la plaignante en comparaison avec ses déclarations enregistrés sur vidéo ». La juge Kirkpatrick de la Cour d'appel a fait remarquer que le juge du procès peut utiliser l'enregistrement vidéo pour [traduction] « compléter le témoignage d'un enfant qui ne s'exprime pas de manière articulée ou qui est oublieux au procès » pour étayer une déclaration de culpabilité. De plus, le juge du procès peut utiliser les enregistrements vidéo [traduction] « pour évaluer la crédibilité de la plaignante lorsqu'ils ne sont pas compatibles avec le témoignage donné de vive voix de celle-ci » afin de soulever un doute raisonnable et d'acquitter l'accusé. [traduction] « Cependant, […] le juge des faits ne peut pas utiliser l'enregistrement vidéo visé à l'article 715.1 pour renforcer la crédibilité d'un plaignant. »

Dans R. c. B.(A.)[113], la Couronne voulait que la plaignante livre la plus grande partie de son témoignage principal au moyen d'un enregistrement vidéo, admis en preuve en vertu de l'article 715.1.La défense a soutenu que la Couronne n'a pas répondu à [traduction] « l'exigence de la nécessité », du fait qu'il n'avait pas été démontré que l'enfant était incapable de livrer son témoignage à l'audience. Le juge Gordon de la Cour provinciale a reconnu que l'article 715.1 créait une exception légale à la règle du ouï-dire et que ce n'était pas fondé sur les décisions de la Cour suprême du Canada dans Khan et Smith. La disposition n'exige que la Couronne établisse la « nécessité » d'admettre en preuve un enregistrement vidéo. La Cour a fait remarquer que le témoignage :

[traduction] ne devient pas un élément de preuve supérieur, un élément de preuve crédible ou toute autre forme d'élément de preuve spécial. Il devient simplement un élément de preuve sur la base duquel l'avocat d'une personne accusé est capable de procéder à un contre-interrogatoire, de sorte que la question de la fiabilité est réglée en vertu de la loi. [...] Il ne peut être utilisé par la Couronne [...] de manière à renforcer la crédibilité du plaignant. Tout ce qu'il fait, s'il est admis, c'est de permettre à la Couronne de ne pas poser, dans le cadre d'un examen direct, les mêmes questions qui ont été posées antérieurement par l'agent de police[114].

La Cour a indiqué que l'article 715.1 n'exigeait que l'on examine l'élément de « nécessité » pour admettre l'enregistrement, et pour cette raison [traduction] « quoiqu'il soit tout à fait possible que le plaignant n'ait pas besoin de recourir à un enregistrement vidéo [...] cela n'est pas pertinent en ce qui a trait à son admissibilité en preuve ».

Comme nous l'avons déjà noté, le juge Cory dans R. c. F.(C.C.)[115] a suggéré que le juge du procès mette spécialement en garde le juge des faits contre le danger de prononcer une déclaration de culpabilité fondée seulement sur un enregistrement vidéo; si l'enfant n'a plus aucun souvenir des événements ou qu'il est incapable de répondre aux questions durant le contre-interrogatoire, cela peut déterminer le poids à accorder à l'enregistrement vidéo, mais non son admissibilité. Dans R. c. Wing[116], la Cour d'appel de l'Ontario a statué qu'en l'absence de circonstances spéciales (telle que l'incapacité de l'enfant de répondre à des questions sur les incidents allégués durant le témoignage), il n'y a pas lieu que le juge du procès donne [traduction] « l'instruction au jury de ne pas utiliser l'enregistrement vidéo visé par l'article 715.1 pour appuyer le reste du témoignage qu'elle a livré au procès ». La Cour d'appel a écrit :

[traduction] À notre avis, il n'était pas nécessaire que le juge du procès donne au jury l'instruction […] de ne pas se servir de l'enregistrement vidéo, visé par l'article 715.1, fait par la plaignante pour appuyer le reste de son témoignage donné huit mois plus tard au procès. Point important, le Code criminel soustrait expressément l'enregistrement d'un enfant visé à l'article 715.1 de la catégorie des déclarations antérieures compatibles et en fait une partie de son témoignage au procès. Conformément à cette disposition, le juge du procès a dit expressément au jury que l'enregistrement vidéo ferait [traduction] « partie du témoignage » avant qu'on ne l'écoute. Dans son exposé à la fin du procès, il a redit au jury que l'enregistrement faisait « partie du témoignage [de la plaignante] ». En plus d'autres instructions qu'il a données relativement à l'appréciation du témoignage de la plaignante, le juge du procès a expressément expliqué que la procédure était conçue pour aider les adolescents à témoigner et que le jury ne pouvait pas utiliser cette procédure pour conclure que l'accusé était coupable des infractions qui lui étaient reprochées.

À notre avis, rien dans le témoignage de la plaignante en l'espèce n'exige la prudence demandée. Immédiatement après avoir confirmé la véracité de son enregistrement visé par l'article 715.1, la plaignante a répondu à la question de la Couronne à l'audience relativement à [traduction] « quelle autre chose » que l'appelant lui avait fait. Dans sa réponse, la plaignante a répété certains éléments de la conduite de l'appelant. Cependant, sa répétition n'était pas différente de ce qui se produit habituellement dans un procès lorsqu'un témoin est interrogé plus d'une fois, aussi bien à l'interrogatoire principal qu'au contre-interrogatoire, sur les faits se rapportant aux allégations additionnelles invoquées contre l'appelant.

Dans R. c. McLeod[117], la plaignante a confirmé au procès la déclaration enregistrée sur vidéo qu'elle avait faite un an plus tôt, alors qu'elle était âgée de 3 ans, mais en a rétracté des parties cruciales au deuxième jour de son témoignage (quelque 10 semaines après le premier jour). Dans la vidéo, la fillette racontait qu'elle avait été agressée par sa mère. Dans son évaluation de la crédibilité de la déclaration visée par l'article 715.1 de la plaignante, la juge Brewer a souligné que [traduction] « l'enregistrement vidéo possède certaines garanties circonstancielles de fiabilité », y compris le fait qu'il avait été réalisé [traduction] « très peu de temps après les incidents en cause », qu'il avait été réalisé dans un environnement décontracté, qu'il ne comportait pas de questions suggestives et que l'enfant n'avait aucun motif manifeste de fabuler. Cependant, le fait que la plaignante a donné des récits différents des incidents tout au long de son témoignage signifiait qu'elle était un témoin dont le témoignage [traduction] « devait être examiné avec une grande prudence ». En raison de ses préoccupations quant à la crédibilité et à la fiabilité de la plaignante, la Cour n'était pas prête à accorder beaucoup de poids à sa déclaration visée par l'article 715.1 [traduction] « sauf dans la mesure où elle était confirmée par d'autres éléments de preuve ». Cependant, les éléments de preuve confirmatifs [traduction] « ne devaient pas nécessairement viser le défendeur ou confirmer le témoignage du témoin de la Couronne sous tous les aspects », mais ils devaient seulement [traduction] « toucher à un aspect pertinent ou important » du témoignage de l'enfant. En l'espèce, la preuve médicale sur les blessures de la plaignante et le témoignage d'un frère sur la colère et les cris de la mère ont suffi pour que la Cour déclare l'accusé coupable d'avoir agressé sa fille.

Il est de pratique courante que la police interroge l'enfant, au début de l'interrogatoire d'enquête, sur sa compréhension des concepts de vérité et de mensonge et de lui faire promettre de dire la vérité avant de répondre aux questions. Quoiqu'il soit utile que la police discute de l'importance de dire la vérité et fasse promettre à l'enfant de dire la vérité (en particulier lorsque l'enfant par la suite se rétracte et que la Couronne veut faire admettre l'enregistrement comme une [traduction] « déclaration K.G.B. »), il est clair qu'il n'est pas nécessaire de procéder ainsi pour faire admettre en preuve l'enregistrement conformément à l'article 715.1. Dans R. c. F.(J.)[118], d'après un enregistrement vidéo admis en preuve, l'interrogateur de la police avait interrogé la plaignante de 7 ans sur sa compréhension de la différence entre la vérité et le mensonge. La Cour a admis le témoignage de l'enfant et a déclaré l'accusé coupable, et le juge de la Cour provinciale a fait la remarque suivante : [traduction] « le fait de ne pas pouvoir donner une définition satisfaisante de la différence entre la vérité et le mensonge ne diminue pas la capacité de C.S. de livrer un témoignage fiable à la Cour »[119].

Dans R. c. C.L.P.[120], un garçon de 5 ans avait révélé à ses parents les mauvais traitements subis de la part d'un gardien d'enfant et l'interrogatoire de l'agent de police avait été enregistré sur vidéo deux semaines plus tard. Au procès, plus d'un an plus tard, l'enfant, qui ne se souvenait guère de l'incident, n'a pas répété les allégations dans son témoignage. Quoiqu'il ait confirmé avoir dit « la vérité » au moment de son interrogatoire par l'agent de police, dans un entretien avec l'avocat de la Couronne avant la date du procès, il a dit que l'enregistrement vidéo n'était [traduction] « peut-être pas [vrai], je ne sais pas la vérité ». Le juge Baird Ellan de la Cour provinciale a acquitté l'accusé en précisant que [traduction] « les tribunaux doivent faire preuve de prudence lorsqu'ils s'appuient sur l'enregistrement vidéo non étayé d'un enfant », en particulier lorsque l'enfant [traduction] « n'exprime pas la plainte de manière articulée durant son témoignage ».

2.2.4.6    L'application de l'art. 715.1 dans les procès avec jury : communication d'une copie au jury

Le juge du procès a le pouvoir discrétionnaire de permettre au jury de visionner, durant ses délibérations, un enregistrement vidéo admis en preuve en vertu de l'article 715.1 du Code[121]. Dans R. c. N.(R.W.)[122], la Cour d'appel de l'Ontario a statué que le juge du procès n'avait pas commis d'erreur en ne communiquant pas au jury durant ses délibérations la transcription du contre-interrogatoire du témoin au jury, alors qu'il lui avait fourni l'enregistrement vidéo du témoin. Toutefois, dans cette affaire, le contre-interrogatoire n'affaiblissait pas la déposition du témoin. L'appelant avait nié dès le début que les faits qui lui étaient reprochés s'étaient produits, plutôt que de présenter une version contradictoire. De plus, le juge du procès avait bien souligné que l'enregistrement vidéo ne devait pas influencer indûment le jury dans ses délibérations. En pratique, si le juge décide que le jury peut avoir l'enregistrement, il est clairement préférable que le jury puisse également recevoir une transcription du contre-interrogatoire. Lorsque le jury demande l'enregistrement vidéo et que le juge décide de ne pas le lui communiquer, [traduction] « la solution idéale pourrait être […] d'inclure […] un rappel que le jury devrait également être attentif aux autres éléments de preuve présentés par le plaignant, y compris le contre-interrogatoire »[123].

2.2.4.7    Les enregistrements vidéo comme preuve par ouï-dire

La Cour d'appel de la Colombie-Britannique dans R. c. Collura[124] a statué que l'enregistrement vidéo de l'interrogatoire d'un enfant plaignant, présenté conformément aux exigences de R. c. Khan, pouvait être admis en preuve au lieu de faire témoigner l'enfant à l'audience (c'est-à-dire non en vertu de l'article 715.1) si [traduction] « la nécessité » de procéder ainsi et la [traduction] « la fiabilité » de l'enregistrement étaient établies. La norme de common law en ce qui a trait à l'admissibilité d'un enregistrement vidéo dans les cas où l'enfant n'a pas témoigné requiert un examen plus strict des circonstances dans lesquelles l'enregistrement a été réalisé[125].

Dans R. c. Vaughn[126], l'accusé était inculpé d'agression sexuelle sur les deux plaignants enfants. La Couronne ne voulait pas appeler les enfants à témoigner de vive voix à l'enquête préliminaire, en particulier pour éviter qu'ils soient contre-interrogés; pour éviter une telle situation, la Couronne a demandé de présenter les enregistrements vidéo de l'interrogatoire des enfants réalisé par l'enquêteur en vertu du paragraphe 540(7) du Code criminel. En statuant que l'enregistrement vidéo ne pouvait pas être admis de plein droit en vertu du paragraphe 540(7), le juge Skilnick a expliqué que, si la Couronne désirait ne s'appuyer que sur les enregistrements vidéo des plaignants sans les appeler à témoigner, un voir-dire devait d'abord être tenu afin de déterminer si la preuve était [traduction] « crédible et fiable » et donc admissible en application du paragraphe 540(7). Même si les enregistrements vidéo sont admis en preuve en vertu du paragraphe 540(7, l'accusé peut demander en vertu du paragraphe 540(9) de contre-interroger l'enfant à l'enquête préliminaire; cela ne devrait pas être autorisé à la seule fin de contester la crédibilité de l'enfant, mais seulement s'il existe une question distincte à examiner telle que l'entraînement, la fabulation ou l'identité de l'auteur de l'infraction.

Dans R. c. G.(L.)[127],la Cour d'appel du Québec a statué que l'admissibilité de l'enregistrement vidéo de l'interrogatoire d'un enfant qui, âgé de cinq ans au moment du procès, avait brièvement exposé les faits à l'audience mais avait déclaré qu'il ne se souvenait pas avoir fait une déclaration à la police et qu'il ne [traduction] « confirmait » donc pas l'enregistrement vidéo. Quoique l'enregistrement vidéo ne fût pas admissible en vertu de l'article 715.1, la cour a appliqué l'exception formulée dans Khan à la règle du ouï-dire et a conclu que l'enregistrement était [traduction] « fiable » et qu'il était [traduction] « nécessaire » de l'admettre. Dans R. c. D.M.[128], la Cour d'appel de la Nouvelle-Écosse a suivi la même approche et a statué que, bien que le plaignant de 5 ans n'eût pas confirmé le contenu de son enregistrement vidéo antérieur et que l'article 715.1 ne s'appliquât donc pas, l'enregistrement pouvait être admis en vertu de l'exception formulée dans Khan à la règle du ouï-dire; l'enfant a témoigné, mais il n'a répondu à aucune question sur l'agression alléguée et il a dit qu'il n'avait aucun souvenir d'avoir fait des déclarations à la police qui avaient été enregistrées sur vidéo.

2.2.4.8    Rétractation

Dans R. c. T.R.[129], la Cour d'appel de l'Ontario a statué que, même si la plaignante a rétracté au procès les allégations d'agression sexuelle qu'elle avait faites contre son père dans un enregistrement vidéo et que, par conséquent, elle n'a pas « confirmé » le contenu de cet enregistrement conformément à l'article 715.1 du Code criminel, le juge du procès n'a pas commis d'erreur en concluant que l'enregistrement satisfaisait à la norme de la fiabilité pour être admis en preuve selon le critère de common law formulé dans R. c. Khan. Même si la rétractation de la plaignante au procès a été étayée par d'autres éléments de preuve contradictoires, la Cour a statué que le juge du procès avait eu raison de ne pas tenir compte des éléments de preuve contradictoires dans l'examen du seuil de fiabilité. Les circonstances dans lesquelles l'enregistrement avait eu lieu donnaient à penser que, même si l'enregistrement n'avait pas été réalisé sous serment, la plaignante comprenait l'importance de dire la vérité et avait dit la vérité. De plus, le fait qu'il était loisible à la défense de contre-interroger la plaignante au procès était également favorable à l'admissibilité de la preuve par ou-dire. La Cour d'appel a statué que le juge du procès avait eu raison de décider que la rétractation contradictoire ne rendait pas l'enregistrement inadmissible en vertu de Khan, mais qu'elle devait être prise en compte dans [traduction] « l'évaluation finale de la force probante réelle de la preuve », laquelle incombait au juge des faits.

Dans R. c. T.H.[130], le juge Trafford a conclu que les déclarations faites des enfants âgés de 3 et 9 ans à leur mère, ainsi que celles faites plus tard dans un enregistrement vidéo réalisé par la police, n'étaient pas admissibles en vertu de la règle établie dans Khan, car leur fiabilité n'était pas démontrée. Certains des facteurs ayant conduit la Cour à conclure que les déclarations n'étaient pas suffisamment fiables pour être admises en preuve étaient l'utilisation de questions suggestives, le fait que l'un des agents avait bloqué la vue des enfants pendant des moments cruciaux de leur interrogatoire et la possibilité qu'il y ait eu [traduction] « collusion intentionnelle ou non entre les enfants » avant l'interrogatoire[131].Il est clair que l'interrogatoire sera examiné de plus près lorsque la Couronne entend présenter l'enregistrement vidéo de l'interrogatoire d'un enfant en vertu de l'exception du ouï-dire plutôt que de faire témoigner l'enfant (par exemple, à cause d'un traumatisme émotionnel), afin d'en évaluer la « fiabilité », que lorsque la Couronne entend présenter l'enregistrement vidéo en vertu de l'article 715.1 du Code en plus de faire témoigner l'enfant. Cela montre bien que l'enfant peut être contre-interrogé lorsque l'article 715 est invoqué, ce qui élimine la préoccupation de la fiabilité du ouï-dire.

2.2.4.9    La qualité de l'interrogatoire

Même s'il est évident que les modifications apportées par le projet de loi C‑2 à l'article 715.1 facilitent l'admissibilité des enregistrements vidéo d'interrogatoires d'enquête, certains juges font encore état de préoccupations quant à la qualité de certains de ces interrogatoires.

Il a été statué en vertu de la disposition antérieure que le témoignage d'experts n'était pas admissible pour contester la qualité judiciaire et l'interrogatoire d'enquête qui a été enregistré sur vidéo[132]. S'il est satisfait par ailleurs aux exigences de l'article 715.1, les préoccupations concernant la qualité et la nature de l'interrogatoire d'enquête, par exemple en ce qui a trait à l'utilisation de questions suggestives, sont généralement prises en compte pour déterminer le poids à accorder à l'enregistrement et non son admissibilité. La Cour conserve, toutefois, le pouvoir discrétionnaire d'exclure un enregistrement vidéo, en tout ou en partie, advenant le cas où son admissibilité « nuirait à la bonne administration de la justice ».

Dans R c. C.B.[133], la juge Wein a admis l'enregistrement vidéo de l'interrogatoire d'un enfant, mais a exprimé des préoccupations quant à l'interrogatoire lui-même (aux paragraphes 11 à 14) :

[traduction] Mlle Divina B. a confirmé le témoignage qu'elle avait donné à la police dans un enregistrement vidéo le 27 janvier 2006. L'enregistrement a été admis en preuve en vertu des dispositions de l'article 715.1 du Code criminel et a été confirmé par Mlle Divina B. dans son témoignage donné sous serment.

Rien dans le comportement de Mlle Divina B. dans l'enregistrement vidéo ne laissait penser qu'elle ne disait pas la vérité. Elle était manifestement nerveuse, au point d'en être visiblement gênée. Il était clair qu'elle était réticente à révéler des détails à l'interrogateur de police masculin. La syntaxe qu'elle utilisait dans ses réponses démontrait parfois que l'anglais est pour elle une langue seconde. Malgré cela, son récit est donné d'une manière relativement franche.

Pour évaluer l'enregistrement vidéo, il convient également de reconnaître que l'agent qui a procédé à l'interrogatoire – un homme adulte – n'a jamais mis le témoin pleinement à l'aise. Il est sans aucun doute regrettable que la police n'ait pas été en mesure de fournir à ce jeune témoin un interrogateur qui aurait rendu le processus plus aisé et qui aurait peut-être permis d'obtenir des détails plus complets.

Les différences linguistiques ajoutent des malentendus. Par exemple, Mlle Divina B. a plusieurs fois dit que son père avait mis son pénis « sur » elle. Enfin, lorsqu'elle a parlé de l'intensité de la douleur qu'elle avait éprouvée, elle a reconnu que c'était « dans » elle ou « à l'intérieur » d'elle et je reconnais que ces différences dans sa manière de s'exprimer découlent du fait que l'anglais est pour elle une langue seconde et que l'agent ne voulait pas donner l'impression qu'il posait les questions suggestives.

Étant donné ses préoccupations touchant à l'interrogatoire ainsi qu'à d'autres aspects de l'affaire, la juge Wein a acquitté l'accusé, même si elle a reconnu que l'enfant était un témoin honnête.