Effectuer une analyse de la compatibilité avec la Déclaration des Nations Unies
La Liste de contrôle qui figure à l’annexe A du présent Guide vise à aider les rédacteurs de MC à élaborer les différentes sections d’un MC et à déterminer si les initiatives proposées sont susceptibles d’avoir des implications du point de vue de la Déclaration des Nations Unies, que celles-ci soient positives ou négatives. Elle est conçue pour guider le processus de réflexion et aider à documenter l’analyse. Il n’est pas nécessaire de joindre la Liste de contrôle remplie au MC. Vous devriez toutefois fournir votre analyse à votre sous-ministre adjoint pour lui permettre de signer l’attestation contenue dans l’Outil de diligence raisonnable.
L’analyse de la compatibilité d’une initiative avec la Déclaration des Nations Unies devrait se refléter dans l’ensemble de votre MC et des documents qui s’y rapportent, selon le cas. L’analyse comprend deux grandes étapes.
Première étape de l’analyse : recoupements potentiels entre la proposition et la Déclaration des Nations Unies
La première étape de votre analyse devrait avoir une vaste portée afin de vous permettre de relever tous les recoupements potentiels entre l’initiative que vous proposez et la Déclaration des Nations Unies. Cela signifie que vous devez considérer le sujet de votre proposition et déterminer ses incidences potentielles sur les Premières Nations, les Inuits et les Métis, que celles-ci soient directes, indirectes, positives ou négatives. Vous devez appliquer cette approche aux initiatives liées à des lois, à des règlements, à des politiques ou à des programmes qui sont destinées à s’appliquer spécifiquement aux peuples autochtones, mais aussi aux initiatives de portée plus générale, car celles-ci peuvent avoir des incidences différentielles sur les peuples autochtones et l’analyse doit les mettre en lumière.
Recherches et données
Afin de pouvoir cerner les recoupements potentiels avec la Déclaration des Nations Unies, il faut disposer de données et de renseignements sur les divers peuples autochtones au Canada. Il est important que vos sources incluent des points de vue et des perspectives autochtones.
Lors de cette première étape de l’analyse, ces perspectives peuvent provenir de documents publics préparés par des gouvernements autochtones et des institutions autochtones représentatives, ou de rapports élaborés à la suite d’autres processus de consultation.
Il est important de garder à l’esprit que les nations, les groupes et les communautés autochtones n’ont pas tous les mêmes perspectives et opinions, et n’ont pas le mandat de s’exprimer au nom de l’ensemble des peuples autochtones. Afin d’obtenir une vue d’ensemble, assurez-vous de consulter des sources variées qui fournissent des renseignements tant quantitatifs que qualitatifs.
Il est également important d’adopter une approche intersectionnelle lors de cette première étape afin d’évaluer comment différentes identités peuvent se recouper ou se combiner. À titre d’exemple, la recherche de données sur les Autochtones désagrégées selon différents facteurs identitaires, comme l’âge, le sexe, le statut socioéconomique, l’emplacement géographique et d’autres, fournira des indications sur les groupes qui pourraient être touchés de manière disproportionnée par l’initiative proposée.
Dans la mesure du possible, il faut également tenir compte, dans le cadre de cette évaluation, des consultations ou des activités de collaboration qui ont déjà été menées auprès des peuples autochtones sur le même sujet. Les résolutions adoptées et les autres déclarations publiques faites par des gouvernements et des communautés autochtones ou des organisations autochtones représentatives devraient également être prises en considération afin de bénéficier des points de vue autochtones déjà exprimés. Lorsque cela est approprié, des rapports de chercheurs universitaires ou d’autres experts peuvent également être utilisés pour étoffer les perspectives des peuples autochtones.
Lors de la collecte de données et de renseignements, il est important de reconnaître et de remettre en question les préjugés inconscients qui pourraient influer sur le type de données et de renseignements recueillis, ainsi que sur la portée et la source de ces données. Nous avons tous des idées préconçues et des préjugés. Les outils de l’ACS Plus du gouvernement du Canada fournissent des méthodes utiles pour surmonter les préjugés inconscients. À titre d’exemple, vous pourriez vous poser les questions suivantes :
- Quelles sont les données désagrégées disponibles qui pourraient m’aider à mieux comprendre les différents aspects de la question?
- Est-ce que je privilégie certains facteurs ou certaines données par rapport à d’autres?
- Qui devrait participer à la collecte et à l’analyse des données, afin d’assurer une diversité de points de vue?
Nous vous encourageons fortement, lors de la première étape de l’évaluation, à envisager la possibilité d’entrer en contact avec les peuples autochtones pour obtenir les renseignements que vous recherchez. Il peut s’agir de communiquer avec des représentants de titulaires de droits, des experts du milieu universitaire, des organismes communautaires ou d’autres intervenants. Demandez-vous également si vous devriez prendre des mesures proactives en vue de recueillir des données auprès de groupes autochtones historiquement sous-représentés, comme les femmes, les personnes aînées, les personnes 2ELGBTQQIA+, les personnes handicapées, les jeunes et les Autochtones vivant hors réserve.
Les initiatives susceptibles de recouper les droits énoncés dans la Déclaration des Nations Unies pourraient comprendre, à titre d’exemple, des projets de loi, des règlements ou des modifications législatives qui :
- concernent spécifiquement les Premières Nations, les Inuits ou les Métis
- pourraient avoir une incidence directe ou indirecte sur les droits sociaux, économiques ou culturels des peuples autochtones, par exemple en lien avec l’éducation, les langues et les savoirs traditionnels autochtones, la santé, le logement et les services sociaux pour les peuples autochtones
- pourraient avoir une incidence directe ou indirecte sur les droits civils et politiques des peuples autochtones, y compris les élections internes, les structures de gouvernance et le leadership, les droits à l’égalité et les droits des travailleurs
- pourraient avoir une incidence directe ou indirecte sur le droit des peuples autochtones à un environnement sain ou sur les liens que les peuples autochtones entretiennent avec leurs terres, leurs territoires et leurs ressources traditionnels, y compris les droits de pêche et de récolte ancestraux et issus de traités (par exemple, en lien avec la faune, le poisson, et autres).
Certaines propositions peuvent ne présenter aucun recoupement avec les droits énoncés dans la Déclaration des Nations Unies, parce qu’elles n’ont pas le potentiel d’avoir une incidence tangible sur les droits et intérêts des Autochtones. Dans le cas de ces propositions, il n’est pas nécessaire de procéder à la deuxième étape de l’analyse. Un exemple de proposition qui serait peu susceptible de recouper les droits énoncés dans la Déclaration des Nations Unies serait une proposition présentant peu de contenu substantif. Dans de tels cas, il est recommandé de consigner l’analyse sur laquelle vous fondez votre décision de ne pas procéder à la deuxième étape.
Si vous avez relevé des recoupements entre la proposition et la Déclaration des Nations Unies, vous devez obligatoirement passer à la deuxième étape de l’analyse afin de déterminer si la proposition est incompatible avec la Déclaration des Nations Unies.
Deuxième étape de l’analyse : compatibilité avec la Déclaration des Nations Unies
Si vous avez relevé des recoupements potentiels entre l’initiative proposée et les droits et objectifs énoncés dans la Déclaration des Nations Unies, l’étape suivante consiste à déterminer si l’initiative favorise la mise en œuvre de ces droits (a une incidence positive) ou si elle est susceptible d’être incompatible avec eux (a une incidence négative).
Cette étape demandera un certain degré de consultation et de collaboration avec les peuples autochtones et vous devrez tenir compte, dans votre évaluation, des points de vue des institutions représentatives des peuples autochtones concernés.
En collaboration avec vos SJM, vous devrez déterminer la portée et l’ampleur de la consultation requise au titre de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies, ainsi que la meilleure façon de procéder à cette consultation (voir la section intitulée Consultation et collaboration avec les peuples autochtones). Si votre ministère dispose d’une équipe dédiée aux relations autochtones ou à la réconciliation (ou l’équivalent), il pourrait être pertinent de la consulter à cet égard. L’évaluation pourrait devoir être modifiée au bout d’un certain temps à la lumière de discussions subséquentes avec les peuples autochtones et leurs institutions représentatives.
Les fonctionnaires doivent également avoir conscience qu’il peut arriver que les hypothèses du gouvernement quant aux incidences possibles d’une proposition ne tiennent pas compte de toutes les perspectives autochtones ou interprètent mal certaines d’entre elles et qu’il faille, par conséquent, envisager des moyens d’entrer en contact avec les institutions représentatives, y compris les corps dirigeants autochtones. Il importe également de garder à l’esprit que les approches et les mécanismes de consultation et de collaboration continuent d’évoluer et que d’autres directives ou documents pourraient être élaborés au fil du temps.
Nous vous encourageons à vous inspirer des méthodes décrites dans les Ressources sur l’ACS Plus, qui expliquent comment adopter une approche intersectionnelle et itérative pour évaluer les effets d’une proposition. Cela dit, l’évaluation de la compatibilité avec la Déclaration n’est pas une répétition du travail effectué dans le cadre de votre analyse ACS Plus. Il s’agit d’une analyse axée sur les droits qui est fondée sur la Déclaration.
Votre analyse de la compatibilité peut également prendre appui sur les conclusions de votre Évaluation des répercussions des traités modernes (ERTM). Les traités modernes définissent les droits et les responsabilités en termes clairs. Les droits issus de traités, y compris ceux énoncés dans les traités modernes, sont également protégés par l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Les traités modernes, les accords sur les revendications territoriales et les ententes sur l’autonomie gouvernementale, ainsi que les droits qu’ils prévoient, peuvent également recouper certains éléments de la Déclaration des Nations Unies, de sorte que l’évaluation des obligations, des droits, des responsabilités et des pouvoirs législatifs énoncés dans les traités peut sans doute éclairer l’analyse de la compatibilité avec la Déclaration des Nations Unies. Le préambule de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies indique que les traités, les accords et les arrangements qui confirment les droits des Autochtones peuvent contribuer à la mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies. L’article 37 de la Déclaration des Nations Unies confirme le droit des peuples autochtones à ce que leurs traités et arrangements avec les États soient reconnus, effectivement appliqués, respectés et honorés. Les éléments relevés dans le cadre de l’ERTM peuvent aider à déterminer la portée ou la teneur de droits prévus dans la Déclaration des Nations Unies dans le cas de certains partenaires signataires de traités.
Consultation et collaboration avec les peuples autochtones
Conformément à l’article 5 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies, le gouvernement du Canada doit, en consultation et en collaboration avec les peuples autochtones, déterminer et prendre toutes les mesures nécessaires pour veiller à ce que les lois fédérales soient compatibles avec la Déclaration des Nations Unies. Cela signifie que, lorsque l’on travaille sur une initiative législative ou réglementaire qui est susceptible de recouper la Déclaration des Nations Unies et les droits qui y sont énoncés, il est obligatoire de consulter les peuples autochtones et de collaborer avec eux relativement à l’initiative proposée pour s’assurer qu’elle est compatible avec la Déclaration des Nations Unies.
Pour les autres types d’initiatives (notamment de nature politique ou administrative, ou liées à des programmes) présentant des recoupements avec la Déclaration des Nations Unies, il est recommandé de consulter les peuples autochtones et de collaborer avec eux afin d’orienter l’élaboration de l’initiative de façon qu’elle contribue à la mise en œuvre de la Déclaration des Nations Unies. Si une initiative, qu’elle soit de nature législative, réglementaire, politique, administrative ou concerne un programme, est liée à un engagement énoncé dans le Plan d’action de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies, il faut également consulter les peuples autochtones et collaborer avec eux, conformément à l’article 6 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies.
L’obligation de consultation et de collaboration énoncée dans la Loi sur la Déclaration des Nations Unies s’applique uniquement aux « peuples autochtones ». Le paragraphe 2(1) de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies définit « peuples autochtones », pour l’application de la loi, par renvoi à l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982. Cette définition inclut donc les Premières Nations, les Inuits et les Métis.
Le préambule et l’article 6 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies évoquent également la diversité au sein des peuples autochtones et mentionnent expressément les femmes, les personnes de diverses identités de genre, les personnes bispirituelles, les personnes handicapées, les personnes aînées et les jeunes. Ainsi, le fait de veiller à ce que les points de vue de divers groupes soient pris en considération lors des processus de consultation et de collaboration, en particulier ceux qui sont liés à des mesures visant à lutter contre le racisme, les préjugés et la discrimination, concorde également avec les obligations prévues par la loi et avec la Déclaration des Nations Unies.
La consultation et la collaboration au titre de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies devraient commencer aussitôt que possible au cours du processus d’élaboration de mesures législatives ou de politiques et elles peuvent se poursuivre jusqu’au moment de l’« adoption » ou de la « mise en œuvre ». Il faut toutefois garder à l’esprit que des restrictions et d’autres facteurs peuvent s’appliquer à diverses étapes du processus, tels que le secret du Cabinet ou le privilège parlementaire mentionnés plus bas dans ce document.
Il y a deux points importants à retenir ici. Premièrement, la consultation et la collaboration peuvent prendre la forme d’un processus continu qui n’a pas à se dérouler à une étape précise ou en une seule étape. Deuxièmement, selon l’étape du processus d’élaboration de mesures législatives ou de politiques pendant laquelle la consultation et la collaboration ont lieu, différents outils et mécanismes peuvent être mis à profit pour faciliter l’exécution de l’obligation prévue par la Loi.
La portée et l’envergure des consultations et de la collaboration requises au titre de l’article 5 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies varieront en fonction de chaque initiative. Comme l’indique le tableau récapitulatif ci-dessous, l’importance des incidences potentielles sur les droits des peuples autochtones dictera l’ampleur des consultations et de la collaboration requises ainsi que la forme que celles-ci devront prendre :
- Initiatives de portée générale ayant peu d’incidences directes, indirectes ou particulières sur les peuples autochtones :
- Cerner les liens potentiels entre l’initiative et la Déclaration des Nations Unies
- Déterminer si les peuples autochtones ont soulevé des préoccupations et, si oui, lesquelles
- Déterminer si l’initiative pourrait avoir des incidences différentes sur les peuples autochtones ou leurs droits, y compris des incidences qui toucheraient une région ou un groupe fondé sur les distinctions en particulier
- S’il appert que l’initiative aurait très peu d’incidences, voire aucune, déterminer avec les peuples autochtones si le processus parlementaire ou un autre processus pourrait offrir une occasion suffisante de consultation et de collaboration
- Initiatives générales ayant des incidences particulières sur les peuples autochtones ou présentant des recoupements avec les droits des Autochtones ou la Déclaration des Nations Unies :
- S’il appert que l’initiative aurait des incidences particulières sur des droits ou recouperait directement certains droits, un processus de consultation et de collaboration doit être mené et l’ampleur de ce dernier doit être proportionnelle aux incidences
- Les liens doivent être identifiés et les mesures de consultation et de collaboration à prendre doivent être décrites dans les documents pertinents
- Initiatives visant expressément les peuples autochtones ou les droits des Autochtones, ou susceptibles d’avoir des incidences incompatibles avec la Déclaration des Nations Unies :
- Plus les incidences sont importantes, ou plus le risque d’incompatibilité est grand, plus le degré de consultation et de collaboration requis est important et plus une élaboration conjointe est susceptible d’être nécessaire
- La prise en compte des liens et la planification de la consultation et de la collaboration doivent avoir lieu le plus tôt possible au cours du processus d’élaboration de la politique afin d’orienter le processus tout au long de son déroulement
- Au besoin, consulter les Principes d’élaboration conjointe entre les Inuit et la Couronne (disponible en anglais seulement) (À noter que des principes d’élaboration conjointe sont également en cours de préparation avec l’Assemblée des Premières Nations et le Ralliement national des Métis)
Les initiatives s’inscriront dans un continuum. Plus les effets potentiels seront importants, ou plus le risque d’incompatibilité sera grand, plus le degré de consultation et de collaboration requis sera élevé et plus une élaboration conjointe sera susceptible d’être nécessaire. À l’extrémité la plus élevée du continuum, « la consultation et la collaboration » devront être menées auprès des institutions représentatives désignées par les peuples autochtones « avant d’adopter et d’appliquer des mesures législatives ou administratives susceptibles de concerner les peuples autochtones, afin d’obtenir leur consentement préalable, donné librement et en connaissance de cause », conformément aux articles 18 et 19 de la Déclaration des Nations Unies.
L’unité chargée de la consultation et de la mobilisation au sein de votre ministère, l’unité responsable des consultations auprès des Autochtones, ou le point de référence principal de votre ministère sur la Loi sur la Déclaration des Nations Unies, selon le cas, peuvent vous aider à répertorier les relations et les réseaux existants de votre ministère avec les titulaires de droits autochtones et leurs organisations représentatives, et à recenser les bonnes pratiques favorisant une mobilisation éthique et adaptée à la culture.
Dans certains cas, il pourrait être opportun d’utiliser ou d’adapter des outils et des mécanismes de consultation et de collaboration existants, alors que dans d’autres, il pourrait être nécessaire de concevoir ou d’élaborer de nouveaux outils et de nouvelles approches. Les unités susmentionnées pourraient également être au courant d’autres processus de consultation et de collaboration (prévus ou en cours). Vos SJM seront également en mesure de vous conseiller sur les risques juridiques potentiels associés à l’article 5 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies.
À titre d’orientation très générale, tout processus de consultation et de collaboration significatif devrait :
- offrir aux Premières Nations, aux Inuits et aux Métis la possibilité de participer, notamment par l’entremise de leurs organisations représentatives, dès les premières étapes du processus, y compris à la conception du processus de consultation et de collaboration lui-même
- être conforme au principe de l’honneur de la Couronne, en veillant à ce que les rapports avec les Premières Nations, les Inuits et les Métis soient fondés sur l’intégrité, la bonne foi, l’équité, la réceptivité et le respect
- tenir compte de la capacité des divers groupes autochtones à participer à la consultation, notamment en déterminant si un financement des capacités doit être fourni à certains groupes pour leur permettre de participer
- accorder suffisamment de temps pour examiner les renseignements reçus et y répondre
- tenir compte des possibilités de coordonner ou de mettre à profit différents processus fédéraux afin d’atténuer la lassitude liée aux consultations
- offrir aux Premières Nations, aux Inuits et aux Métis la possibilité de participer à l’élaboration conjointe de propositions et d’options et, éventuellement, au processus décisionnel
- être aussi transparent que possible au sujet des processus fédéraux, y compris les contraintes liées aux délais ou à la communication de renseignements, et témoigner d’une volonté véritable de comprendre les préoccupations et d’y répondre de façon de façon concrète
Selon la nature de la proposition, et la portée et l’ampleur de ses incidences, vous pourriez devoir mener des processus de consultation et de collaboration auprès des peuples autochtones par l’entremise de leurs gouvernements et de leurs organisations représentatives, ainsi qu’auprès d’organisations représentant la diversité parmi les peuples autochtones. En plus des organisations représentatives nationales, vous devriez envisager de mener des processus de consultation et de collaboration avec :
- les gouvernements et les titulaires de droits autochtones et leurs organisations représentatives
- les peuples autochtones ayant conclu des traités historiques ou modernes, des accords ou d’autres arrangements constructifs (y compris des protocoles de consultation) avec le gouvernement du Canada
- les membres des Premières Nations non-inscrits et ceux vivant hors réserve
- les personnes aînées, les jeunes, les enfants, les personnes handicapées, les femmes, les personnes de diverses identités de genre, les personnes bispirituelles et les personnes LGBTQI+ autochtones
Il peut y avoir des circonstances dans lesquelles des facteurs impérieux, tels que des risques imminents pour la santé publique, la sécurité ou des infrastructures essentielles, ou l’obligation de se conformer à une décision de justice, exigent que certaines initiatives soient mises en œuvre de façon accélérée. Dans de telles circonstances, il faut déterminer avec soin la meilleure façon d’atteindre les objectifs de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies tout en répondant aux pressions urgentes, la réponse à la pandémie est un exemple récent de ce genre de situations. Les stratégies à privilégier dans de telles circonstances pourraient comprendre les suivantes :
- Communiquer rapidement avec les dirigeants des Premières Nations, des Inuits et des Métis qui possèdent une expérience et des connaissances pertinentes, qui peuvent aider à déterminer l’ampleur des incidences potentielles sur les droits des peuples autochtones et fournir une orientation initiale quant à la façon dont le gouvernement pourrait procéder
- Compiler et examiner les données et les renseignements préexistants issus de rapports, de recommandations et de processus antérieurs en lien avec l’enjeu ou le problème en question
- Déterminer les possibilités que les peuples autochtones touchés participent aux étapes ultérieures du processus, comme lors de la mise en œuvre de modifications législatives
- Réfléchir à la façon dont le processus parlementaire pourrait offrir aux peuples autochtones une occasion de participer et d’évaluer la compatibilité avec la Déclaration des Nations Unies
L’obligation constitutionnelle de consulter
L’obligation de consultation et de collaboration prévue à l’article 5 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies est distincte de l’obligation constitutionnelle de consulter qui découle de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982 (ci-après l’« obligation constitutionnelle de consulter »). Bien que ces deux obligations aient des points en commun, elles présentent aussi d’importantes différences. Premièrement, contrairement à l’obligation constitutionnelle de consulter, l’obligation de consultation et de collaboration prévue par la Loi sur la Déclaration des Nations Unies ne s’applique pas uniquement lorsque des effets préjudiciables sont anticipés. Deuxièmement, l’obligation de consultation et de collaboration s’applique au processus législatif, ce qui n’est pas le cas de l’obligation constitutionnelle de consulter.Note de bas de page 1 Troisièmement, parce que la Déclaration des Nations Unies couvre un large éventail de droits, à la fois individuels et collectifs, l’obligation de consultation et de collaboration prévue par la Loi sur la Déclaration des Nations Unies s’applique à un plus large éventail de circonstances que l’obligation constitutionnelle de consulter, qui ne s’applique que lorsque des droits garantis par l’article 35, établis ou potentiels, sont en jeu.
Parfois, l’obligation constitutionnelle de consulter et l’obligation de consultation et de collaboration prévue par la Loi sur la Déclaration des Nations Unies s’appliqueront de façon concomitante, mais imposeront des normes de consultation différentes. Pour obtenir des conseils précis sur la façon de vous acquitter de l’obligation de consultation et de collaboration prévue par la Loi sur la Déclaration des Nations Unies ou pour mieux comprendre son interaction avec l’obligation constitutionnelle de consulter (le cas échéant), nous vous invitons à communiquer avec vos SJM.
Il peut être important pour les partenaires autochtones de savoir, dès le départ, si les consultations menées relativement à une initiative visent à satisfaire à l’obligation constitutionnelle de consulter ou si elles découlent d’autre chose, comme l’article 5 de la Loi sur la Déclaration des Nations Unies. L’obligation constitutionnelle de consulter impose des obligations réciproques aux titulaires de droits des Premières Nations, des Inuits et des Métis, et ces derniers pourraient vouloir prioriser les demandes de consultation faites au titre de l’article 35.
Confidentialité des délibérations du Cabinet
Le Cabinet est responsable de décider de la politique du gouvernement du Canada. Cette fonction repose sur la convention constitutionnelle relative à la confidentialité des délibérations du Cabinet qui protège, entre autres, les opinions individuelles qui sont exprimées par les ministres lors de la prise de décisions collectives. Les renseignements échangés lors de ce processus décisionnel peuvent être considérés comme des renseignements confidentiels du Conseil privé du Roi, mieux connus sous le nom de « renseignements confidentiels du Cabinet ».
Diverses lois et politiques empêchent les fonctionnaires de divulguer les renseignements et documents confidentiels du Cabinet. Certains des renseignements relatifs à l’élaboration d’une initiative qui requiert l’approbation du Cabinet seront donc classifiés et ne pourront être vus que par les employés fédéraux autorisés. Dans ce contexte, les fonctionnaires doivent gérer les attentes avec prudence et prendre garde de ne pas faire de déclarations aux partenaires qui pourraient nuire au rôle décisionnel du Cabinet ou avoir une incidence négative sur celui-ci.
Malgré ces contraintes, divers outils et approches peuvent être utilisés pour favoriser une consultation et une collaboration efficaces avec les Premières Nations, les Inuits et les Métis. Il peut être envisageable de conclure des ententes de confidentialité ou de non-divulgation, tout en gardant à l’esprit que ce genre d’ententes doit être utilisé avec prudence et, en général, uniquement avant l’étape de l’élaboration des documents protégés par le secret du Cabinet. Le recours à certains de ces outils et approches pourrait nécessiter l’approbation préalable du Cabinet, notamment en prévision du processus parlementaire ou lorsqu’il existe une volonté de mener un processus de mobilisation à la fois flexible et soutenu auprès de partenaires autochtones. À titre d’exemple, il est nécessaire d’obtenir une autorisation avant de partager une ébauche d’un projet de loi aux fins de consultation. Lorsque vous cherchez à obtenir une approbation, une des façons d’assurer une certaine souplesse consiste à mettre l’accent sur les problèmes qui doivent être réglés et les buts à atteindre, c’est-à-dire en quoi consiste la politique, et à éviter les instructions de rédaction qui s’apparentent trop à une ébauche de texte législatif ou qui sont trop précises quant à la façon de formuler les choses, c’est-à-dire comment mettre en œuvre la politique. Les propositions et les instructions de rédaction présentées sous cette forme laissent aux fonctionnaires qui participent au processus de rédaction une certaine latitude pour répondre aux enjeux et aux points de vue qui pourraient être soulevés par les partenaires autochtones. Il est recommandé de consulter vos SJM et les unités compétentes des affaires du Cabinet et des affaires parlementaires.
Le privilège parlementaire
Le privilège parlementaire désigne les droits et immunités qui sont considérés comme nécessaires pour permettre à la Chambre des communes, à titre d’institution, et aux députés, à titre de représentants de l’électorat, de remplir leurs fonctions. Dans le contexte d’un projet de loi, il est important de tenir compte du risque de porter atteinte au privilège parlementaire entre le moment où un projet de loi est inscrit au Feuilleton des avis et le moment où il est déposé au Parlement. Une fois qu’un projet de loi a été inscrit au Feuilleton des avis, les députés ont le droit exclusif de consulter le texte final du projet de loi avant toute autre personne. Si des détails du projet de loi devenaient publics pendant la période qui sépare l’inscription au Feuilleton des avis et le dépôt du projet de loi, une question de privilège pourrait être soulevée. Si le président de la Chambre des communes jugeait qu’il y a eu atteinte « prima facie » au privilège parlementaire, il appartiendrait à la Chambre de déterminer les conséquences, lesquelles pourraient aller jusqu’à déclarer le ministre responsable coupable d’outrage au parlement.
Des décisions antérieures du Président de la Chambre ont confirmé le droit du gouvernement de tenir des consultations pendant l’élaboration d’un projet de loi, mais il est important de veiller à ce que tout document s’apparentant à un projet de loi soit clairement identifié comme étant une ébauche pour consultation et à ce que toutes les discussions ou consultations s’y rapportant se terminent avant que le projet de loi ne soit inscrit au Feuilleton des avis. Les groupes consultés pendant l’élaboration d’un projet de loi devraient être clairement informés de la nécessité de veiller à ce qu’aucun détail relatif au projet de loi ne soit divulgué publiquement pendant cette période. Il est recommandé de consulter les unités des affaires du Cabinet et des affaires parlementaires au cas par cas.
Documentation
Veillez à documenter la conception du processus, notamment qui a été consulté, comment, quand ou à quelle étape, et sur quelles questions. Assurez-vous également de consigner les résultats de votre processus de consultation et de collaboration. Ces documents et renseignements peuvent être importants pour soutenir la prise de décisions ou en cas de contestation judiciaire. Ils peuvent aussi orienter les discussions avec les peuples autochtones, le public et les parlementaires sur le processus qui a été suivi. Votre ministère ou votre équipe pourrait aussi vouloir consulter ces renseignements la prochaine fois qu’il ou elle rédigera un MC afin de mettre à profit des pratiques exemplaires et les leçons apprises. Par conséquent, nous recommandons que les listes de contrôle remplies et les documents connexes soient fournis à l’unité des affaires du Cabinet concernée. En signe de respect pour les relations établies avec les entités consultées et afin de consolider ces relations, il pourrait être pertinent de communiquer les résultats et les produits élaborés à la suite de ces processus à ces entités, tout en tenant compte de la confidentialité du Cabinet, du privilège parlementaire, du secret professionnel de l’avocat et des autres considérations pertinentes.
Justification des incompatibilités potentielles
Votre analyse de la compatibilité se veut un processus itératif, ayant pour but de vous amener à modifier les aspects de votre initiative qui sont susceptibles d’être incompatibles avec la Déclaration des Nations Unies, jusqu’à ce que toutes les incompatibilités potentielles aient été éliminées, si possible.
La Déclaration des Nations Unies étant un instrument de portée générale, les désaccords quant à son interprétation et à son application sont inévitables. Si des parties à un processus de consultation ou de collaboration sont en désaccord avec le résultat du processus ou d’une analyse de la compatibilité, assurez-vous de bien documenter vos conclusions et les raisons qui les sous-tendent. Vous pouvez indiquer les sources consultées ou résumer tout avis juridique obtenu à l’appui de votre conclusion quant à la compatibilité, en travaillant en collaboration avec vos SJM.
Lorsque vous présentez une proposition qui comporte des incompatibilités potentielles avec la Déclaration des Nations Unies, vous devriez expliquer dans votre MC et dans les autres documents d’information destinés aux décideurs les raisons pour lesquelles il n’est pas possible de modifier davantage votre proposition. Vous pouvez vous appuyer, pour ce faire, sur les considérations énoncées à l’article 46(2) de la Déclaration des Nations Unies, qui prévoit que :
« Dans l’exercice des droits énoncés dans la présente Déclaration, les droits de l’homme et les libertés fondamentales de tous sont respectés. L’exercice des droits énoncés dans la présente Déclaration est soumis uniquement aux restrictions prévues par la loi et conformes aux obligations internationales relatives aux droits de l’homme. Toute restriction de cette nature sera non discriminatoire et strictement nécessaire à seule fin d’assurer la reconnaissance et le respect des droits et libertés d’autrui et de satisfaire aux justes exigences qui s’imposent dans une société démocratique. »
Plus particulièrement, si vous parvenez à la conclusion qu’il est impossible de rendre votre proposition entièrement compatible avec la Déclaration des Nations Unies, vous devriez expliquer en quoi le respect des droits de la personne a motivé cette conclusion. À titre d’exemple, lorsque deux droits énoncés dans la Déclaration entrent en conflit, des décisions difficiles peuvent devoir être prises afin de trouver un équilibre entre ces droits dans le cadre de la proposition législative ou réglementaire.
Si la proposition n’est pas compatible avec la Déclaration des Nations Unies, les décideurs pourraient juger préférable de ne pas l’autoriser ou de ne pas y donner suite.
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